因受贿而渎职的罪数问题：处断原则与理论依据

李海滢，王延峰

（1.吉林大学 理论法学研究中心，吉林 长春 130012；2.吉林大学 法学院，吉林 长春 130012）

一、问题的提出

实践中，国家工作人员受贿的同时往往会实施为请托人谋取不正当利益的行为，与之相对，国家机关工作人员实行渎职行为也多是由于收取了他人的贿赂，受贿与渎职往往相伴而生、如影随形。那么，如何处理行为人因受贿而渎职进而同时构成受贿罪与《刑法》分则第九章规定的渎职犯罪的情形①？《刑法》与相关司法解释似乎给出了两种意见。《刑法》第三百九十九条第四款规定，“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2016 年解释》）第十七条规定，“国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚”。2012年7月出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《2012 年解释》）第三条也规定此种情况应数罪并罚。针对因受贿而渎职的情形，立法机关与司法机关为何会区分不同的渎职犯罪而设置从一重处断与数罪并罚两种迥异的处理模式？对于这样的做法，如果不能在理论上予以证成，在教义学的视阈下就只能认为司法解释与立法相抵触。实际上，对于《刑法》第三百九十九条第四款的解释可以有拟制性规定与注意性规定两种结论。依据前者，行为人因受贿而渎职的情形本属于数罪的范畴，理应数罪并罚，不过由于《刑法》第三百九十九条所规定之罪的特殊性，所以适用从一重处断原则；如果持这种观点，就应该肯定《2012 年解释》与《2016年解释》的相关规定。依据后者，因受贿而渎职的情形本就应从一重处断，《刑法》第三百九十九条第四款只不过提示法律适用者处理这类案件与其他渎职类案件并无不同；如果认可这种观点，就应该认为两个司法解释的相关规定与立法相抵触，理应弃而不用。因此成为问题的主要有两点：其一，在实践层面，因受贿而实施徇私枉法罪等四种犯罪以外的渎职犯罪到底应数罪并罚还是从一重处断？其二，在理论层面，对于此类案件数罪并罚或从一重处断的理论依据何在？这两个问题本质上所关涉的是因受贿而渎职的罪数问题，因此，只有在厘清相关罪数形态的基础上才能合乎逻辑地选择正确的处断结论，同时为处断结论的得出提供理论基础。

二、观点分歧与理论设立

对于因受贿而渎职的情形，《刑法》与相关司法解释分别确立了从一重处断与数罪并罚两种处置方式。而对于这两种处置方式，在罪数论中都有与之相对应的数种罪数形态。厘清因受贿而渎职情形应适用的处断原则及背后的理论依据，则需要对能够推导出这两种处置方式的罪数形态进行检视和思考。

（一）两种处理结论背后的罪数形态

首先，关于司法解释给出的数罪并罚的处置方式，在罪数论中可以由并罚的数罪和牵连犯两种罪数形态得出。其一，并罚的数罪在犯罪成立意义和处断意义上都为数罪，若在同一程序中进行审判则需要进行数罪并罚。如果认为因受贿而渎职的情形在罪数上属于并罚的数罪，那么在处理上就应予以并罚。持此种观点的学者认为，受贿罪中只评价受贿行为，渎职罪中只评价渎职行为，因此，因受贿而渎职的情形属于并罚的数罪，应进行数罪并罚[1]。其二，牵连犯属于数行为侵害数法益而数次符合犯罪构成的情况，所以牵连犯在犯罪成立意义上为数罪，只不过对数罪是否并罚在立法上和理论上都存在观点的对立。如果对牵连犯持并罚的观点，那么可以认为因受贿而渎职的情形属于牵连犯进而应数罪并罚。如有学者认为，受贿与渎职具有牵连关系，对数行为进行数罪并罚，方能对各个行为进行充分的否定性评价[2]。

其次，关于《刑法》给出的从一重处断的处置方式，在罪数理论中可以由牵连犯、想象竞合和法条竞合三种罪数形态得出。其一，牵连犯虽然是犯罪成立意义上的数罪，但通说观点又将其作为科刑的一罪。因此，如果认为因受贿而渎职的情形构成牵连犯同时又认可牵连犯属于科刑的一罪，那么就可以得出适用从一重处断的结论。其二，在中外刑法理论上将想象竞合解释为科刑的一罪已基本形成通说[3]。但无论将其作为科刑的一罪，还是依据传统观点将其作为实质的一罪，在处断原则上基本都主张从一重处断。所以，想象竞合也可以成为适用从一重处断原则的理据。如有观点认为，出于非法获取财物的动机实施徇私枉法行为，如同时构成徇私枉法罪与受贿罪，二者属于想象竞合，应从一重处断[4]。其三，当前学界普遍认为，在交叉关系的法条竞合中，两个产生交叉关系的规范均包含各自独立的要素，因此唯有适用重法方能有效地实现法益保护的目的。认可交叉关系法条竞合的学者也普遍认为此种法条竞合应适用从一重处断原则②。如果在理论上认为受贿罪与渎职犯罪构成交叉关系的法条竞合，那么对于因受贿而渎职的情形就可以基于两罪的法条竞合关系而适用从一重处断原则。

值得注意的是，以上观点的分野在司法实践中也有所反映。通过对中国裁判文书网中因受贿而渎职案件裁判文书的研判，我们发现，司法实践中，对于因受贿而渎职进而同时构成受贿罪与《刑法》第三百九十九条规定的四种渎职犯罪的情况，只要受贿行为能够与渎职行为相对应，基本都严格依据《刑法》的规定按处罚较重的规定定罪处罚。对于因受贿而渎职进而同时构成受贿罪与其他渎职犯罪的情况，判决书几乎都直接引用《2016年解释》或《2012年解释》的规定，进行数罪并罚。不过也存在辩护人认为此种情形构成法条竞合，法官在判决书中表示对辩护人的意见予以采纳，事实上适用了从一重处断原则的案例③。在按数罪并罚处理的案件中，有相当一部分案件的辩护人主张此种情形构成法条竞合或牵连犯，应适用从一重处断原则，法院基本上都未予以明确回应，而径直引用司法解释的规定，按数罪并罚处理④。此外，还存在检察机关主张此种情形构成牵连犯，应择一重罪处罚，法院认定按数罪并罚处理的情况⑤；以及一审判决认为徇私舞弊、滥用职权的行为与受贿行为构成法条竞合，进而择一重罪处罚，而二审直接依据司法解释的规定判处数罪并罚⑥。上述法院几乎都引用司法解释的规定，对数罪并罚的处理方案只是给出了权威理由，却并没有论证实质理由，即没有对不采纳辩护人或检察机关的主张或者对一审判决改判的做法从罪数角度予以充分的说理。总体而言，由于司法解释具有准立法的效力，所以数罪并罚成为大多数法官的选择。实践中法官依据司法解释作出数罪并罚的判决却未能充分说理的现象，以及部分判决中不引用司法解释中数罪并罚的规定而是适用从一重处断原则的做法，都提醒我们有必要从理论的角度对司法解释给出的数罪并罚的处置方案进行反思和检讨。

通过理论和实践两个维度的分析，因受贿而渎职的罪数问题可进一步简化为两个问题：其一，此种情形到底属于并罚的数罪、牵连犯、想象竞合还是法条竞合？其二，如果此种情况的罪数形态为牵连犯，那么对于牵连犯到底应从一重处断还是数罪并罚？这两个问题的解决则需要我们对相关的罪数形态进行理解和把握。

（二）罪数问题基本理论的前提交代

厘清因受贿而渎职的情形到底属于何种罪数形态以及相关罪数形态到底适用何种处断原则，首先需要对有关罪数判断的基本原则以及判断一罪与数罪的标准等理论问题进行探讨。

首先，关于罪数的判断，我们认为应坚持完全评价原则与禁止重复评价原则。通说认为刑法具有法益保护和人权保障的二元机能[5]。所以，一方面，由法益保护机能所决定，在事实与规范的涵摄过程中，需要对一切主客观事实进行无遗漏的评价，如此方能最大限度地保护法益。另一方面，由人权保障的机能所决定，对同一案件事实只得进行一次评价，在对法益已尽必要且充分保护的情况下，重复评价便违反比例原则而不具有正当性。

其次，关于一罪与数罪的判断标准，当前学界的主流观点采用的是犯罪构成标准说。不过正如山口厚教授批判构成要件标准说那样，这种见解“虽然什么都说了，但是和什么都没说一样”[6]，犯罪构成标准说只能区分是否为单纯的一罪，而难以对形式上数次符合犯罪构成却在评价上或科刑上作一罪处理的情况作出合理的解释。犯罪的本质是法益侵害及危险，刑法的目的就在于保护法益，所以当前以张明楷教授为代表所主张的法益标准说和以黎宏教授为代表所主张的以法益标准为基础的犯罪构成标准说是相当有力的学说。依此两种学说，法益侵害的个数对于犯罪数量的判定具有决定性作用，原则上，侵害一个法益成立一罪，侵害数个法益成立数罪。我们认为，两种学说都以法益侵害的数量作为区分犯罪成立意义上的一罪与数罪的标准，因此二者并无本质之别。但法益标准说表述更为明晰、取向更为明确，因此我们采用法益标准说。

再次，立足于法益标准说，关于罪数论的体系，我们借鉴了甘添贵教授的分类方法⑦，并结合我国相关理论，采取认识上的一罪（单纯一罪）、评价上的一罪、科刑上的一罪、并罚的数罪的四分体系。此体系下，罪数的判断被划分为三个层次：在形式上符合一次犯罪构成的为认识上的一罪，符合数次犯罪构成的为认识上的数罪；对于认识上的数罪以法益侵害数量为标准进行判断，侵害法益的数量单一时成立评价上的一罪，侵害法益数量为复数时成立评价上的数罪；对评价上的数罪如果需要在科刑上作一罪评价，则为科刑的一罪，在科刑上需要分开评价且需要并罚的为并罚的数罪。其中，认识上的一罪与评价上的一罪为犯罪成立意义上的一罪，即本来的一罪，而科刑的一罪与并罚的数罪为犯罪成立意义上的数罪。

在此体系下，法条竞合属于认识上的数罪而评价上的一罪；牵连犯和想象竞合在认识上和评价上都为数罪，科刑上为一罪；并罚数罪在犯罪成立意义上和科刑上都为数罪。所以，对于因受贿而渎职进而同时在认识上构成受贿罪与渎职犯罪的情况，需要进一步进行评价上罪数的判断，若为评价上的一罪，则考虑是否构成法条竞合；若为评价上的数罪，则考虑在科刑上为牵连犯、想象竞合还是并罚的数罪。而评价上的一罪的本质就是侵害法益的同一性，如此说来，首先就需要对受贿罪与渎职犯罪的法益同一性进行判断。

三、受贿罪与渎职犯罪的保护法益同一性的检视

（一）受贿罪的保护法益

关于受贿罪的保护法益，目前国内主要存在廉洁性说、信赖说、不可收买性说和公正性说四种基本观点。其中，公正性说在日本是十分有力的学说，西原春夫、曾根威彦、町野朔以及山口厚等学者都主张此一学说；在我国大陆及台湾地区，也有诸如黎宏、车浩以及甘添贵等一众学者主张公正性说。我们也认为受贿罪的保护法益为职务行为的公正性，具体理由如下：

首先，廉洁性说、信赖说和不可收买性说都存在一定的局限性。其一，廉洁性的内涵过于抽象，不能说明受贿罪与贪污罪、挪用公款罪的实质区别。而关于廉洁性指的是国家工作人员自身的廉洁性还是职务行为的廉洁性，论者也并没有给出明确的答案。其二，信赖说过于主观化，判断标准并不清晰，不具备法益所具有的“社会现实生活中的实在性”和“值得刑法保护的重要性”的特点[7]，因此不能起到法益的界分犯罪的机能和方法论的机能。其三，不可收买性说的问题在于：第一，其难以对利用影响力受贿罪与斡旋类型的受贿罪作出合理的说明。在这两种犯罪中，实施职务行为的国家工作人员对于利害关系人谋财之事根本不知情，故不能认为特定的职务行为与给予财物之间构成买卖关系[8]。此外，斡旋类型的受贿罪与利用影响力受贿罪都要求为请托人谋取的利益不正当，而不可收买性说关注的只是职务行为是否被收买，而不过问职务行为是否被公正地实施，因而不可收买性说不能对不正当利益这个要素予以说明。第二，从体系解释的角度看，不可收买性说无法对受贿罪与行贿罪在构成要件和法定刑上的差异作出合理的阐释。行贿罪与受贿罪属于对向犯，若依照不可收买性说，行贿与受贿对职务行为不可收买性的侵犯具有大致相当的作用力，因而两罪在成立条件和法定刑上也应大致相当。但是，在我国《刑法》中，受贿罪的法定刑明显高于行贿罪，同时行贿罪中还要求行为人谋取的利益不正当。可见，行贿行为的不法性明显低于受贿行为，而不可收买性说不能对此差异作出合理的解释。第三，职务行为的不可收买性表达的是行为规范本身，而非保护的法益。受贿罪的设置表达了禁止钱权交易的行为规范，但职务行为不可被收买的诫令则只是对禁止钱权交易的同义反复。不可收买性说无异于将行为规范本身与规范欲求的目的相混同。

其次，公正性法益的界定能够与《宪法》相契合。我国《宪法》第二条第一款明确规定，“中华人民共和国的一切权力属于人民”。人民在让渡自己的权利而形成国家权力之时，自然具有对公权力被公正实施的合理期待。因而公权力最大的特点就是其“公”的属性。“公”自然与“私”相对，其核心就是公平性和公正性。国家之所以禁止受贿这种以公权谋私利的行为，其原因在于保护公权力所具有的公正性的本质属性。如果丧失公正性，公权力存在的正当性根基就会被动摇，公权力的运行将面临严重的阻碍。

再次，职务行为公正性更堪具法益资格。众所周知，法益概念天然具有自由主义、个人主义的基因[9]。个人是社会基础与价值本源，保护社会法益和国家法益终究是为了个人的价值实现和发展。因而，社会法益与国家法益需要具有生活利益的还原性和个人权益的指向性。作为国家法益，公正性相较于其他观点更具有个人权益的指向，还原为个人生活利益的路径也更为通达，因而更堪具法益资格。

最后，公正性法益能够实现贿赂犯罪体系解释的融贯性。一方面，相比于受贿罪，行贿罪要求行为人谋取的利益不正当，且法定刑低于受贿罪，很明显，行贿罪的不法性低于受贿罪。依据公正性说，能够直接侵害职务行为公正性的只能是受贿者，行贿者与法益侵害之间尚存在着受贿者这一规范障碍，其不过是间接引起了法益侵害的结果。所以，这能合理地解释受贿罪的不法性高于行贿罪。另一方面，只有认为受贿罪的保护法益是职务行为的公正性，才能对斡旋类型的受贿罪和利用影响力受贿罪都将“为请托人谋取不正当利益”作为构成要件要素的做法予以阐释。

（二）渎职犯罪的保护法益

传统观点认为，渎职犯罪的保护法益为国家机关的正常管理活动。此一法益自然可以将各种具体的渎职犯罪的保护法益涵盖其中，不过其较高的抽象程度得之于外延较大，却失之于内涵空洞。因此，近年学界倾向于从更为具象化的角度阐释渎职犯罪的保护法益。例如有学者指出，国家机关的正常管理活动的具体内容表现为国家利益、政府威信与政府统治机能、国家内部秩序、公务员执行职务之廉洁公正、人民之合法权益等[10]。此外，张明楷教授认为，渎职犯罪的保护法益为“国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖”[11]1238。实际上，无论是致力于精致化国家机关正常管理活动内容的努力，还是直接具体地界定渎职犯罪保护法益的做法，当前学界较为一致的观点是从合法性、公正性与有效性几个方面揭示渎职犯罪的保护法益。我们对此表示认可，主张渎职犯罪的保护法益是国家机关公务的合法、公正、有效执行。

不过，渎职犯罪是一个类罪名，国家机关公务的合法、公正、有效执行不过是一个法益的集合。具体的渎职犯罪所保护的法益是在不同程度、不同侧面和不同意义上对此一法益的集合予以具体化和个别化。同时，我们认为，所有的渎职犯罪都必然会侵害到公务的合法、有效执行，但并不必然侵害到公务的公正性。这是因为，国家机关的一切公务都是贯彻法律法规的活动，渎职行为必然意味着对法律法规的违反，同时也必然阻碍公务活动的有效实施。然而，并非所有的渎职犯罪都必然侵害公务的公正性。这是因为，对部分渎职犯罪而言，当渎职行为侵害到公务的合法、有效执行就已经具备值得刑罚处罚的不法条件，不必要求必须侵害到公务的公正性。例如在故意泄露国家秘密罪中，故意泄露国家秘密的行为必然侵害到国家保密法规的贯彻以及保密工作的有效实施，但并不必然会侵害到保密工作的公正性。与之相对，诸如公务的性质天然要求具有公正性的渎职犯罪以及在法条中规定了“徇私”要素的渎职犯罪则必然会侵害到公务的公正性。这是因为，公正性是司法的生命，是法的精神的实质追求，对于徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪与执行判决、裁定滥用职权罪这四种典型的司法活动中的渎职犯罪而言，将司法公正作为保护法益已是不言自明。而对于所有规定了“徇私”要素的渎职犯罪，从其构成要件可洞察到这类犯罪中的职责内容都是对国家机关工作人员具有较高法律素质、政策水平、技术能力要求的裁量性事务[11]1241。刑法只将出于徇私的原因而实施违背这类事务中相关职责的行为规定为渎职犯罪，这意味着在这类渎职犯罪中，刑法并不评价仅仅因素质、水平或能力不高而导致的职责违背，只有这种职责的违背是由于徇私，也即能对职务行为的公正性造成损害的情况才成为渎职犯罪处罚的对象。所以以上两类渎职犯罪必然会侵害到职务行为公正性。因此，一切渎职犯罪都必然会侵害到公务的合法、有效执行，与此同时，一部分渎职犯罪必然侵害到公务的公正性，另一部分渎职犯罪则不必然如此。

（三）法益同一性的检视

如前所述，受贿罪的保护法益是职务行为的公正性，渎职犯罪的保护法益是国家机关公务的合法、公正、有效执行。既然是判断渎职犯罪和受贿罪保护法益的同一性，故有必要以是否保护以及在何种程度上保护职务行为的公正性这一法益为标准对渎职犯罪进行分类。

在我国刑法理论上，犯罪客体分为简单客体与复杂客体，复杂客体又分为主要客体、次要客体与随机客体。由于法益和犯罪客体可大体相对应，对于复合法益，可再分为主要法益、次要法益与附随法益。对于法益同一性的判断，如果两个罪都为单一法益而两个单一法益又完全相同，原则上可以得出法益同一性的结论。对于一个罪为单一法益、一个罪为复合法益的情况，如果单一法益与复合法益中的主要法益或次要法益其中之一相同，根据禁止重复评价原则的要求，原则上就应认为两罪具有保护法益的同一性[12]。而在单一法益与附随法益相同的情形中，由于对附随法益的侵害只影响量刑不影响定罪，而法益同一性的判断是犯罪成立过程中考量的问题，所以单一法益与附随法益相同并不属于法益同一性的情形。

因此，以职务行为的公正性是犯罪中必然会受到侵害的主要法益或次要法益，还是不必然会受到侵害的附随法益为标准，可以将渎职犯罪分为两类：一类将职务行为的公正性作为主要法益或次要法益。根据前文对渎职犯罪保护法益的分析，这类渎职犯罪包括两种：一是公务的性质和内容天然要求具有公正性的渎职犯罪，具体包括《刑法》第三百九十九条中的徇私枉法罪等四种渎职犯罪；二是在法条中规定了“徇私”要素的渎职犯罪，具体包括《刑法》分则第九章中分别将“徇私舞弊”作为犯罪成立条件的徇私舞弊不征、少征税款罪等13种犯罪以及作为加重犯罪构成条件的加重的滥用职权罪和玩忽职守罪（以下将这类犯罪称为“保护公正性法益的渎职犯罪”）。另一类将职务行为的公正性作为附随法益，具体包括《刑法》分则第九章中前述犯罪除外的其他渎职犯罪（以下将这类犯罪称为“其他渎职犯罪”）。

既然受贿罪与保护公正性法益的渎职犯罪都保护职务行为的公正性，原则上就可以认为二者具有法益同一性。不过，在公正性法益的视阈下，受贿罪属于危险犯，所以有必要进一步确定两罪所保护的“公正性”是否同一。依据公正性说，受贿罪是危险犯，即受贿罪的既遂并不要求实际为他人谋取了利益。但毫无疑问，刑法惩处造成法益侵害危险的受贿，更惩处造成法益实害的受贿。本文所讨论的是在因受贿而渎职进而同时触犯两罪的情况下的罪数问题，所以本文论域中的受贿必然是枉法型的受贿，即对公正性法益造成实害的受贿。在行为人承诺为他人谋取利益时仅造成对职务行为公正性的危险，而当行为人将承诺兑现，实施了为他人谋取不正当利益的行为时，之前对法益造成的危险就被现实化了，此时对法益的实害自然应吸收之前的危险而不应再对危险予以单独评价。而对公正性法益造成实害的行为，在受贿罪的评价视野中是为他人谋取不正当利益的行为，在渎职犯罪评价视野中为渎职行为。由此可见，造成两罪保护法益遭受实害的行为是同一行为，且对法益的实害又能够吸收之前的危险。所以受贿罪与保护公正性法益的渎职犯罪中的职务行为的公正性相同且同一。

对于受贿罪与其他渎职犯罪的情况，由于其他渎职犯罪仅将职务行为的公正性作为附随法益予以保护，而如前所述，单一法益与附随法益相同的情况不存在法益同一性，因此，受贿罪与其他渎职犯罪不存在法益同一性。

四、因受贿而渎职的罪数判断

由于受贿罪与保护公正性法益的渎职犯罪具有法益同一性，故对于因受贿而渎职的情形自然属于评价上的一罪，只需从正面判断此类案件能否按法条竞合处理；而受贿罪与其他渎职犯罪不具有法益同一性，因受贿而渎职的情形需要进入科刑上罪数的判断，对行为到底构成牵连犯、想象竞合或是并罚的数罪进行分辨。

（一）受贿罪与保护公正性法益的渎职犯罪：法条竞合的证立

一般认为，法条竞合以一个行为为前提，在实质上要求法益同一，形式上要求法条间存在包容或交叉关系。关于受贿罪与保护公正性法益的渎职犯罪存在法益同一性已经在前文进行了说明，所以此部分主要对行为单一和形式标准两个问题展开探讨，并对部分学者提出的法条竞合需要具有不法包容性这一主张进行回应。

首先，法条竞合是否要求行为单一？我国刑法理论一般认为，一个犯罪行为是成立法条竞合的前提[13]，如果依此标准，因受贿而渎职的情形，由于同时存在受贿行为与渎职行为，就不能构成法条竞合。不过，这一标准或解读是否合理值得商榷，因为依此标准就必然会否定复合行为犯构成法条竞合的可能。而法条竞合以禁止重复评价为指归[14]，防止因对案件事实的评价过剩而导致的对法益的重叠保护，其不应也不必将复合行为犯拒之门外。对此问题，从比较法的角度看，德国刑法学界虽然也要求法条竞合为行为单数，但德国理论上所说的行为单数包括自然意义的一行为与法律意义的一行为两种类型，法律意义的一行为大致又包括构成要件的行为单数以及自然的行为单数两类[15]。如果构成要件本身是以实施数个具体行为为条件的，同样是一行为，此一行为属于法律评价意义上的一行为[16]。在日本，部分学者则不要求法条竞合必须为一行为。例如，松原芳博教授在界定法条竞合时使用了“一个事实”这一概念，而非“一个行为”，“一个事实”自然可以包括数个行为[17]。此外，我国台湾地区的甘添贵教授也认为，对于法条竞合，“其重点在于某犯罪事实应否依一个刑罚法规为一次之评价，至其行为数究竟为一个或者数个，并非所问”[18]。这样看来，无论立足于法条竞合的本质，还是着眼于比较法的视野，法条竞合仅为适用法条单一而非犯罪行为单一，因此受贿罪与保护公正性法益的渎职犯罪可以发生法条竞合。

其次，法条竞合有特别关系与交叉关系两种类型，前者要求两罪的构成要件存在包容关系，后者要求两罪的构成要件存在交叉关系。关于受贿罪与保护公正性法益的渎职犯罪构成法条竞合的哪种类型，需要对二者的构成要件展开分析。其一，从主体角度看，受贿罪的主体为国家工作人员，保护公正性法益的渎职犯罪的主体为国家机关工作人员，前者可以涵盖后者。其二，从行为角度看，受贿罪可以分为索取型受贿与收受型受贿两种类型。对于后者，其行为包括“非法收受他人财物”与“为他人谋取利益”两个部分，其中，为他人谋取利益又包括为他人谋取正当利益与为他人谋取不正当利益两种情况。为他人谋取不正当利益的行为往往也是渎职犯罪中的渎职行为，所以从行为角度看，受贿罪的行为包含了渎职犯罪的行为。此外，虽然索贿型受贿罪在既遂标准上不要求为他人谋取利益，不过这种类型的受贿罪仍然包括为他人谋取利益的情况，即也可以将渎职行为纳入其评价的事实当中。其三，从主观要件角度看，保护公正性法益的渎职犯罪中的“徇私”内涵上包含徇私情、私利；而受贿罪法条中受贿的内涵只限于私利，且表现为财产性利益[19]。由此可见，受贿罪与保护公正性法益的渎职犯罪在构成要件层面存在交叉关系，两罪构成交叉关系的法条竞合，应适用重法优于轻法的处断原则。

再次，张明楷教授认为，法条竞合需要具有不法的包容性，即只有当适用一个法条也能全面评价行为的不法内容时，才能成立法条竞合，因此不能承认交叉关系的法条竞合[20]。我们认为此观点值得商榷。如前所述，罪数判断的基本原则是完全评价原则和禁止重复评价原则。如果否定交叉关系的法条竞合，主张对案件事实用数个法条予以评价，结果是维护了完全评价原则，但对构成要件交叉部分所对应的同一事实分别在两个法条中进行评价，就违背了禁止重复评价原则。如果认可交叉关系的法条竞合，主张对案件事实用重法评价，结果是维护了禁止重复评价原则，却可能会因为评价不足而违背完全评价原则。所以这个问题的核心是两个原则发生冲突时的选择问题。因为禁止重复评价原则背后的价值理念是人权保障，完全评价原则背后的价值理念是法益保护，故此问题实质上是刑法的两个价值追求之间冲突的解决问题。众所周知，“确认和保障权利是法治的真谛，尊重和保障人权是国家治理的精髓所在”[21]，人权保障价值优位于法益保护价值是刑事法治的应有之义。所以，当禁止重复评价原则与完全评价原则发生冲突时，应优先维护禁止重复评价原则，故应肯定交叉关系的法条竞合。而在定罪时没有评价的案件事实可以在量刑中予以考虑，借此消弭牺牲完全评价原则的负面影响。所以，受贿罪与保护公正性法益的渎职犯罪之间构成交叉关系的法条竞合。

（二）受贿罪与其他渎职犯罪：牵连犯的得出

在法益同一性的判断上，受贿罪与其他渎职犯罪不存在法益同一性，两罪也就不能构成法条竞合。因受贿而渎职进而同时构成受贿罪与其他渎职犯罪的情况在评价上属于数罪，需要进入科刑的罪数这一阶段进行检视，判断其成立想象竞合、牵连犯还是并罚的数罪。

首先，通过行为数的判断排除想象竞合。由于想象竞合要求一行为，而牵连犯和并罚的数罪要求数行为，故可以先从行为数入手进行分辨。如前文所述，关于行为数的判断，我国与日本、德国的做法存在明显的差异。德国刑法理论中的行为单数包括自然意义的一行为与法律意义的一行为两种类型。相较于德国而言，在我国与日本刑法中，一行为通常指的是自然意义或者社会意义上的一行为。如根据日本最高法院的判决，所谓“一个行为”是指“撇开法律性评价并舍弃构成要件性观点，在自然性观察之下，行为人的动态可以接受社会观念上的‘一个动态’这一评价的场合”[22]。所以，如果采取德国的做法，即承认构成要件的行为单数，就可以认为因受贿而渎职的情况在行为数上具有构成想象竞合的条件；如果采取我国和日本的通行做法，因受贿而渎职的情况存在两个独立的行为，不可能构成想象竞合。我们认为，对于行为数的判断依然要从自然的或社会的角度观察，不宜采取德国的从法律意义上判断行为数的做法，理由有三：其一，德国运用竞合论的体系，将所有的罪数形态都归入想象竞合、法条竞合与实质竞合之中。竞合论的出发点就在于区别行为单数与行为复数，法条竞合与想象竞合属于行为单数，实质竞合属于行为复数[23]。正因为如此，我国和日本的想象竞合与德国的想象竞合在范围上并不一致，德国的范围明显较广，这主要是由于在竞合论的体系中，我国和日本刑法理论中的牵连犯被部分分解到了想象竞合之中。所以，在我国承认想象竞合与牵连犯两个概念的学术传统下，不宜采用法律意义上行为单数的概念，否则就难以对想象竞合和牵连犯进行明确的界分。其二，如果采用德国的观点，就会在刑法体系中同时存在自然意义上的行为、构成要件上的行为以及法律意义上的行为等不同的行为概念，这样会导致行为概念的多义，难免也会存在以辞害义的烦扰。其三，由于行为属于“存在”，是评价的对象，构成要件属于“当为”，是评价的标准，所以正如柯耀程教授质疑的那样，评价客体既是接受评价者，自然在评价之初即应存在；对于评价客体单一与否的判断如果直接引用客体评价的思维，在逻辑思考上将陷入本末倒置的情况[24]。这样说来，对于行为数的判断依然需要采取自然意义或者社会意义的行为标准。因为无论从自然意义上看还是从社会意义上看，因受贿而渎职都属于数行为的情况，而想象竞合要求一行为，所以因受贿而渎职进而同时构成受贿罪与其他渎职犯罪的情况不可能构成想象竞合。

其次，通过牵连关系和一个目的的存在排除并罚的数罪。牵连犯和并罚的数罪都属于犯罪成立意义上的数罪，不过牵连犯在理论上又属于科刑的一罪。因此，对牵连犯和并罚的数罪予以分辨，重点在于对牵连犯成立条件符合性进行判断。一般认为，牵连犯具有行为的复数性、罪名的异质性、牵连关系的存在和目的的终极性[25]。对于因受贿而渎职的情况，存在行为的复数性和罪名的异质性，这一点并不存在任何争议。而牵连关系和目的终极性的判断则需要区分两种情况：其一，对于先受贿后渎职的情况，受贿行为属于原因行为，渎职行为属于结果行为，行为人实际上只追求获得请托人的贿赂这一目的，而渎职行为通常是目的实现的伴随结果。其二，对于先渎职后受贿的情况，渎职行为属于手段行为，受贿行为属于目的行为，行为人在实施渎职行为时和请托人存在约定或者行为人具有事后受财的心理期待或者心理联想，行为人实施渎职的行为，目的就在于能够在事后获得相应财物。以上两种情况，受贿行为和渎职行为都存在牵连关系，并且行为人都基于一个最终的犯罪目的，即获得请托人提供的贿赂，因此，因受贿而渎职的情况属于牵连犯。

再次，进行牵连犯处断原则的选择。对于牵连犯的处理历来存在从一重处断和数罪并罚两种声音，当前学界的主流观点认可从一重处断，我们也持此种观点，具体理由有三：其一，从牵连犯的存在价值来看，费尔巴哈创设牵连犯概念就是为了限制当时数罪并罚的适用范围，研究牵连犯这一犯罪形态的目的很大程度上是为其寻求不数罪并罚的根据[26]。所以，“一旦牵连犯都实行并罚，牵连犯存在的法律意义也就丧失殆尽”[27]。其二，牵连犯是在一个终极目的的支配之下，由于犯罪行为之间牵连关系的存在，数个行为形成了一种有机联系的整体，相较于并罚数罪的情况，牵连犯的责任程度较轻。其三，一罪一罚固然是基于报应主义的要求，不过出于人道化的考量，从目的刑的角度出发，刑罚应保持一种最小原则。这也是将牵连犯认定为科刑一罪的重要原因。所以，对于牵连犯应选择从一重处断的处理方法。

注释：

①出于行文方便，因受贿而渎职进而同时构成受贿罪与《刑法》分则第九章渎职犯罪这一表述在下文简称为“因受贿而渎职”。

②相关观点可参见：山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第394页；陈兴良：《刑法竞合论》，《法商研究》2006年第2期，第100—109页。

③例如（2017）闽0602刑初603号。

④例如（2017）粤13刑终337号，（2019）赣0729刑初19号，（2019）琼97刑终284号等。

⑤例如（2017）湘11刑终49号。

⑥例如（2014）铜中刑终字第00071号。

⑦甘添贵教授立足于法益标准说，认为罪数论体系包括单纯一罪、评价一罪、科刑一罪、并合数罪与单纯数罪。详见甘添贵：《罪数理论之研究》，中国人民大学出版社2008年版，第10页。