劳动合同变更审查的裁判规则——基于201份劳动争议判决书的实证分析

吴淑贞，庞 敏

劳动合同变更是在指在劳动合同订立之后至解除之前，劳资双方依据法律规定变更劳动合同内容的法律行为。①郑尚元著：《劳动合同法的制度和理念》，中国政法大学出版社2008 版，第118 页。主要包括生产经营模式、岗位（含工作地点）、薪资（含福利待遇）及调整安置至新公司等内容的变更。我们在实务中发现，不同地区和同一地区不同时期的裁判对企业劳动合同变更的审查，存在标准不一的现象。企业劳动合同变更需要审查哪些因素？如何审查？能否统一审查标准？值得深入研究。

一、问题检视：审查标准差异化

（一）“客观情况发生重大变化”的审查标准差异化

根据原劳动部办公厅关于《<劳动法>若干条文说明》第26 条第4 款规定，“客观情况发生重大变化”可以分为两大类别：一类为“不可抗力”，另一类为“其他情况”。“其他情况”的严重程度应达到劳动合同全部或部分条款无法履行的情形，并以列举的形式对后一类别予以限定说明，即“如企业迁移、被兼并、企业资产转移等”，并排除了经济性裁员这一情况。然而实务情况纷繁复杂，能否以此审查企业转型是否属于客观情况发生重大变化的情形需进行探讨。样本中②样本数据来源：笔者于2020年4月15日至2020年7月13日在中国裁判文书网检索判决书493 篇，设置检索条件为：全文关键词为“转型、变更劳动合同”，案由为劳动争议，案件类型为民事案件，文书类型为判决书，限定裁判日期为2017年1月1日至2020年3月30日，共搜索文书493 篇，因中国裁判文书网网站下载问题，实际下载400 篇。经筛选剔除非因变更劳动合同产生的纠纷，结合笔者实践了解到的判决书27 篇，合计201 篇。，虽然大部分判决（146 件）认为企业转型属于客观情况发生重大变化，但亦存在不同意见（16 件认为不属于，29 件认为属于企业经营自主权，其余未论述），其中差异应值得重视。即便认为企业转型系属于的，部分审查说理也未实际厘清其判定的依据。

（二）协商程序与方式的审查标准差异化

通过样本分析发现，在协商变更情形中存在184 件采用会议、书面、口头等通知方式中的一种或两种以上组合方式进行变更的情况。上述变更中经向劳动行政部门报送或邀请其开展普法的86 件，经工会程序的16 件。对样本案例1①参见广东省惠州市中级人民法院（2019）粤13 民终123、125 号等判决书：A 公司的系列案，变更至解除合同的程序为“告知工厂搬迁计划——作出上下班乘车与住宿事项的公告——组织未搬迁的人员参加人社局、劳动所送法到工厂会议——作出工厂搬迁公告（第三次）——对劳动者作出并邮寄报到通知书——（旷工）作出解除劳动合同通知书”，法院认为理由主要为：A 公司整体搬迁的决定已提前如实告知职工，充分听取职工意见，依法保障职工的知情权、参与权。与案例2②参见广东省肇庆市中级人民法院（2018）粤12 民终2011 号等判决书：B 公司的系列案，变更至解除合同的程序为“书面通知限期报到——劳动者对通知中‘责任自负’不满——劳动行政部门要求整改——召开员工大会宣布搬迁事宜及弥补待遇——劳动者对弥补待遇提异议——B 公司未回应——发出员工无故旷工的处理决定”，法院认为理由主要为：B 公司理应将搬迁安排及待遇经全体员工或职工代表讨论，提出方案并与职工协商后确定实施，但B 公司作出重大决定前未履行相关程序并直接公布实施，在劳动监察部门限期整改指令期限届满后才召开全体职工大会，宣布搬迁事宜及待遇，在劳动者提出异议并表示不同意到新址工作，未能就变更劳动合同内容达成协议时，直接对劳动者作出无故旷工视为自行离职的处理决定。分析发现，不同法院对劳动合同变更协商的审查标准有别。案例1 判决驳回非法解除劳动合同赔偿金的请求，案例2 判决支持解除劳动合同经济补偿金的请求。经对比，A 公司的措施确实比B 公司完善，但在A 公司案例中也未发现“经全体员工或职工代表讨论，提出方案同劳动者协商后实施”的法律程序。因此，司法如何审查协商方式，有待明确统一。关于协商方式的审查，采用上述方式中的一种或数种进行通知变更是否能视为协商，也值得商榷。

（三）劳动合同变更内容的审查标准差异化

1.岗位变更合理性的审查标准不一。通过样本分析发现，因企业变更工作地点的情形最多,为102 件，然各地法院对工作地点变更的裁判尺度不一。样本中部分地方指导意见虽提出如“企业搬迁未对劳动者造成明显的影响，且用人单位采取了合理的弥补措施，劳动者解除劳动合同理由不充分的，用人单位无须支付解除劳动合同的经济补偿金”③参见《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第9 条。之意见，但如何认定弥补措施的合理性，并无统一标准。

2.变更方案的审查标准不一。样本中，用人单位变更劳动合同时，提出一种变更方案的最多，占73.63%，其余的为提出两种以上变更方案的情形。在劳动者均不接受情况下，如何评判变更方案，审查标准并不明确。以样本案例3④参见北京市第三中级人民法院（2019）京03 民终15110 号等判决书：C 公司的系列案，C 公司提出三种明确的变更选择方案。法院认为理由主要为：C 公司进行转型升级，由运营巡游车改为运营网约车，经与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。故依照法律的规定，C 公司应向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金。与案例4⑤参见福建省厦门市中级人民法院（2019）闽02 民终2886 号等判决书：D 公司的系列案，D 公司提出三种明确的变更选择方案。法院认为理由主要为：进行产品转型属于企业自主权，企业有权自主决定，D 公司进行产品转型并提出三种选择方案，但劳动者未按任何一种方案实际履行即提起本案劳动仲裁申请解除双方劳动合同，现有证据无法证明按照第一种方案履行，劳动者的实际工资水平会有不合理的降低。综上分析，D 公司在决定产品转型过程中，为劳动者提供了较为合理的可选方案，劳动者现提供的证据，并不足以证明D 公司无法为劳动者提供劳动合同约定的劳动条件。为例，两家公司均提出三种变更方案供劳动者选择，但前者法院认为系劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，双方未能协商一致，判决支持经济补偿金诉讼请求；后者法院认为不足以证明用人单位无法为劳动者提供劳动合同约定的劳动条件，判决驳回经济补偿金诉讼请求。

二、成因分析：裁判标准差异化的溯源

（一）法律实操性之困

有关劳动合同变更的规定存在如下问题：一是规定过于原则。如劳资双方的协商方式和协商程序如何开展，法律均未涉及。实务中对协商过程的审查，倚赖于法官的个案把握和自由裁量，影响了裁判的统一尺度。二是逻辑不够明晰。《劳动合同法》中“第35 条、第38 条与第40 条之间的关系，是否非此即彼？”①杨欣：《我国劳动合同变更法律规制的路径检讨——从一则典型调岗争议案件谈起》，载《中国劳动》2015年第8 期，第51 页。第4 条第2 款、第40 条第3 项与企业用工自主权之间如何援引适用，实践做法亦存有矛盾。三是规则缺位。大量的案例折射出用人单位不断探寻用工自主权合理尺度的现象，司法对单方调岗权也存在不一致的观点，然而立法尚未对此作出规定。能否从《劳动法》第47 条的工资调整自主权扩展至调岗自主权，以平衡用工自主权与劳动者权益保护，亦值得思考。

（二）政策影响力之限

受国际国内经济形势、中美贸易争端、新冠肺炎疫情等因素影响，近年来企业转型的情况逐渐增多，随之相伴的是劳动关系的调整。根据样本分析，因经济形势、企业发展转型而引发劳动争议的行业中，制造业占比最大（146 件），交通运输、仓储和邮政业其次（24 件），而制造业、交通运输、仓储和邮政业均为劳动力密集型产业，劳动者数量多，用人单位一旦处理不当，容易产生群体性诉讼案件。样本中系列案件176 件，非系列案件25 件，也印证了上述情况。企业转型劳动合同变更引发的纠纷中，二审案件比重最大，占75.12%，表明一审判决的服判息诉效果较差。值得注意的是，在系列案中存在一审法院先行裁判一两起案件以试探二审法院的裁判标准，后续的一审案件再参照二审的结果进行处理的情况。且劳动争议案件审理需参照大量的行政法规、规章及政策性文件，但因政策性文件存在制定主体多、时间跨度大、各地情况不一等问题，实践中理解与适用存有冲突，因此，出现一审裁判者在系列案中“投石问路”以把握相关政策内涵之举。

（三）未厘清企业转型与其他情形之惑

何谓企业转型？系属于客观情况发生重大变化，抑或基于企业自主经营权需要，是审查劳动合同变更合法性的逻辑前提。“企业生产面临诸多的内在与外在及微观和宏观的变化，如经营结构调整、国家经济政策变化及世界经济形势影响等，实践中企业所面临的各种变化远非《条文说明》的解释所能覆盖”②孙琳：《“客观情况重大变化”解除中的困境与路径》，载《中国劳动》2017年第4 期，第66 页。，裁判者也较难区分企业转型与其他情形的边界，因此，样本中出现一些判决未论述企业转型的情况，导致裁判理由在逻辑论述上不够完整。厘清上述情况，既有助于从逻辑方面确定司法审查思路；也有助于裁判者掌握经济形势变化及相关政策内涵，提升裁判效果。前述案例3 和案例4 中出现审查认定标准差异的原因中，有一点值得指出，案例4 发生时正值中美贸易争端期间，特殊的国际经济形势下的企业生存与发展，或许影响了该案的考量，这是区分企业转型与其他情形的劳动合同变更所要挖掘出的考量因素。

三、可行性基础：基于现实根基与实践探索

（一）法治意识的蓬勃发展

公民参与司法审判过程，能够反馈真实的民情民意，并帮助法官洞察及把握社会发展的走向。③黎慈：《转型时期司法吸纳公民参与的价值及其改进》，载《海峡法学》2011年第3 期，第114～115 页。在样本分析中发现，不少用人单位援引类案裁判作为依据，证明其变更过程的合法性和合理性。用人单位基于对相关法律规定、裁判规则的认同，在实践中予以遵守和参照执行，这反映了公民法治意识在参与法律诉讼过程中不断增长，也为构建劳动合同变更审查的裁判规则准备了条件。裁判规则的统一才能形成对公民行为的指引，“遵循既往判例，可以保障法律的平等价值和安定性价值”④张超：《论“同案同判”的证立及其限度》，载《法律科学》2015年第1 期，第1 页。，让用人单位在变更劳动合同遇到相同情形时“有章可循”。

（二）地方经验的补益创新

样本分析中，有48 份判决载有地方性规定或相关部门指导意见，主要系江苏省、广东省地方性规定及法院指导意见。关于企业搬迁方面，广东地区作出突破性规定，用人单位搬迁如果未对劳动者生活造成明显的影响，且进行一定合理弥补的情况下，“劳动者若提出解除劳动合同并无充分之理由的，用人单位则无须向劳动者支付经济补偿金”。①参见《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第9 条。此举虽有突破《劳动合同法》第40 条规定之嫌，但其为司法实务提供了更明晰的操作，也为提炼总结裁判规则奠定了实践基础。关于单方调岗权方面，广东、上海、江苏、浙江、北京等地区针对不同具体情况结合实际作出了详细指引操作，如何提炼各地规定的共性及合理的创新性，也是构建裁判规则的重要内容。

（三）司法实践的智慧成效

1.“客观情况发生重大变化”的审查裁判考量。如何把握企业转型系基于“客观情况发生重大变化”，抑或基于企业自主经营，是司法裁判的重点和难点。有学者认为，客观情况发生重大变化不包括企业出现严重经营困难、市场情形的重大变化等。②贾俊玲主编：《劳动法学》，北京大学出版社2013年版，第98～100 页。本文认为该观点值得商榷。样本案例5③参见吉林省高级人民法院（2017）吉民再296 号判决书：E 公司案件，E 公司对公司组织架构进行调整，将公司总部由北京转至上海，调整公司多个部门、科室，合并东北大区、西北大区。E1 作为原东北大区经理，在原工作地点并无与原工作岗位同等级别、待遇的工作岗位，由此导致其与E 公司的劳动合同无法履行。二审认为，司法应尊重企业自主经营决策权和市场经济规律，应当认定E 公司组织架构调整属于客观情况发生重大变化的情形。该案再审时，撤销了二审判决，认为E 公司的转型不属于客观情况发生重大变化。系一起经一审判决、二审改判、再审撤销二审判决并维持一审判决的经典案例，深刻反映该情况认定的难点和痛点。该案例的再审判决从规定、定义、分类、目的、司法参照的可行性、渊源、意义、时代背景、内涵解释及具体案情分析等方面推导出该案不属于客观情况发生重大变化，论理环环相扣，逻辑逐层递进，对裁判规则的总结提炼具有高价值的借鉴参考意义。

2.劳动合同变更协商程序与方式的审查裁判考量。“协商变更系劳动合同变更的原则，单方变更仅系例外情形。”④周国良：《劳动合同变更的法理和实践探讨》，载《中国劳动》2013年第11 期，第14 页。以案例1 与案例2 的协商过程为例，本文认为两案对协商程序认定不同的原因在于，用人单位提出变更合同并与劳动者进行协商的过程，是否充分考虑了劳动者的意见表达与参与。A 公司多次采取不同的方式进行通知与协商，保障了职工意见的表达与参与，其过程体现是双向性的。B 公司虽也采取多种方式通知，但其过程主要是用人单位的单方通知，劳动者表达的途径少，其过程为单向性的。因此，不能只根据通知的次数多寡来判定协商过程，应从劳动者参与协商和意见表达的角度进行审查。

3.劳动合同变更内容的审查裁判考量。关于劳动合同变更内容的审查，司法实践智慧提出用人单位生产经营之需要、调整后的岗位工资水平与原岗位基本相当、不具有侮辱性和惩罚性以及无其他违法的情形等四大原则⑤黄越钦：《劳动法新论》，转载自刘锋、戚垠川：《用人单位单方变更劳动合同法律适用分析——以客观情况变化为视角》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2018年第3 期，第79 页。。

结合实践总结的审查经验，本文具体分述：一是工作岗位变更合理性方面：因变更工作地点引发纠纷是否支付经济补偿金，“不仅要判明是否属于‘未按约提供劳动条件’的情形，还需综合变更对劳动者的影响以及用人单位采取的弥补举措等因素评判，而不能单纯以工作地点是否变更进行判断。”⑥江龙：《工作地点变更的5 种情形及裁判规则（实务干货）》，载微信公众号《劳动法库》，下载日期：2020年8月25日。前述部分地方性规定及指导意见关于企业搬迁进行合理的弥补等规定，为变更合理性范畴审查提供了参考范本。二是变更方案合理性方面：对于劳动内容、薪酬待遇等重要内容的，用人单位提供的变更方案应在劳动者所能接受的合理范围之内。以样本案例6①参见广东省中山市中级人民法院（2019）粤20 民终2153 号判决书：F 公司的案件，F 公司主张因业务转型需要，劳动者的原岗位已不存在，公司为劳动者提供新岗位，该岗位需要工科背景，而劳动者系工商管理专业，并不能胜任新的岗位，且新岗位存在户外作业的可能，这与劳动者原工作岗位和双方签订的劳动合同所约定的工作岗位差别较大，故应认定公司为劳动者提供的变更方案并非劳动者体力以及劳动技能所能达到。为例，法院从劳动者本身的专业与新岗位的专业匹配度、前后岗位的差别方面认定其变更方案不具有合理性，值得我们参考借鉴。对用人单位提出变更方案的审查，应从可执行性与调整幅度方面进行分析，并非提出变更选择数量多即为合理。

四、路径建构：统一裁判规则

（一）企业转型导致合同变更的必要性审查的裁判规则

学界多数观点认为情势变更原则体现在《劳动合同法》第40 条第3 项②杨景宇、信春鹰主编：《中华人民共和国劳动合同法解读》，中国法制出版社2007年版，第128 页。，企业转型是否适用《劳动法》第26 条第3 项与《劳动合同法》第40 条第3 项规定，需从“客观情况发生重大变化”与“劳动合同无法履行”两个方面进行必要性审查。

关于客观情况发生重大变化问题：根据前述环节分析，司法审查时参照《条文说明》第26 条第4 款有关“客观情况”的规定具有必要性与可行性。该规定列举的三种情形“不能以现行经济环境进行语句解读，而应该从当时的计划经济背景考量，因此基于现行的经济背景对三种情况之外的‘等’进行扩充范围，亦只能限定为与前述情形处于同一‘重大’位阶的其他客观情况。”③参见吉林省高级人民法院（2017）吉民再296 号判决书。在不同的经济背景下如何理解“客观情况”这一核心要素以便于审查不同的“其他情形”呢？本文认为可以从三个方面判断：一是企业是否产生重大经营问题；二是上述重大经营问题是否为客观因素影响所致，该影响是长期抑或短期；三是企业人力资源是否充足的情况，企业现有人力资源与转型方向是否存在较大差距。

关于劳动合同无法履行问题：应从引起的无法履行及不能履行的程度进行审查。客观情形发生重大变化的现行规范源于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第26 条的情势变更规定，但在传统民法领域，情势变更也只是遵照契约原则的例外，更何况在对劳动者进行倾斜保护的劳动合同法领域，更应严格适用该原则。本文认为根据举证责任分配有效性准则，举证责任分配的标准应具象化，减少抽象性和不确定性，④陈毅群 、李赏识：《司法裁判中利益衡量方法运用之规范进路——以民事疑难案件的处理为思考维度》，载《海峡法学》2016年第2 期，第117 页。关于劳动合同无法履行的举证责任应由用人单位完成。一方面用人单位应举证证明客观情况造成经营严重困难以及经营困难影响了合同履行，用以佐证其提出变更劳动合同的客观性；另一方面用人单位应举证公司有效决议，以证明其调整结构、分流整合人员等有据可依，防止产生因用人单位或少数股东的任意性行为或因其他原因，对劳动者实施实际打击报复之情形。

（二）劳动合同变更协商方式与程序审查的裁判规则

我们认为，对协商方式的审查要坚持以书面变更为原则，对以口头或以实际履行达成的协商变更应谨慎严格认定。因企业转型需变更劳动合同的，可从以下方面审查变更程序的规范性：一是用人单位是否严格按照《劳动合同法》第4 条的规定，对劳动合同变更中直接涉及劳动者切身利益的重大事项，提交职工代表大会或全体职工进行讨论，向劳动者公开告知实际经营状况，以及公司将采取的应对之举。二是用人单位是否将协商的时间、地点实际通知到劳动者并保障劳动者意见表达，应由用人单位提供书面证据证明磋商过程。关于劳动者是否充分表达了意见，审查时亦可看用人单位是否“预先告知异议期并应提供一定的救济途径”①刘锋、戚垠川：《用人单位单方变更劳动合同法律适用分析——以客观情况变化为视角》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2018年第3 期，第83 页。。如果有邀请职工代表或者工会参与协商过程，对用人单位是个优势证明，也更加具说服力。在涉及劳动者人数众多时，是否有主动请求劳动行政机关前期介入或参与普法，亦是可以体现协商过程及合理性的重要方面，应当予以审查。

（三）劳动合同变更内容审查的裁判规则

关于目的正当性问题：“劳动合同本质上属于继续型合同和关系型契约”②王倩：《论基于“客观情况发生重大变化”的解雇》，载《法学》2019年第7 期，第179 页。，但“相较于劳动者而言，用人单位出于利润等方面的考量，对彼此的关系更加具有投机行为的动机和可能性”③叶小兰：《从关系契约解读劳动关系的特性与制度》，转载自王倩：《论基于“客观情况发生重大变化”的解雇》，载《法学》2019年第7 期，第183 页。，因此要限定用人单位任意变更的权利。基于该特征，对变更劳动合同的审查，需考虑用人单位目的正当性。可以从用人单位的外部行为来判断其主观目的：一是要看劳动合同变更系针对某一劳动者还是涉及多部门、不特定人员，用人单位对其正当性应负举证责任；二是要看变更内容是否具有侮辱性和惩罚性等情形，可从新岗位与劳动者的专业技能、原岗位的内容、收入情况等进行对比，审慎审查其变更的合法性与合理性，防止企业滥用用工自主权。

关于内容合理性问题：应从未造成明显影响角度进行考量，将劳动合同约定内容与劳动者履行的相关性作出区分处理。在劳动合同变更对劳动者的影响方面，“应以劳动合同变更对劳动者产生的有利变更、正常变更或不利变更等三方面进行分别审查，对劳动合同作出不利变更的，应当严格认定口头或以实际履行达成的变更”④周国良：《劳动合同变更的法理和实践探讨》，载《中国劳动》2013年第11 期，第17 页。；工作地点调整方面，若合同约定仅为某市的唯一工作地点或者合同虽未约定但实际履行工作地点在某市时，作出跨市行政地区调整的，应属于造成明显影响。在本市辖区内调整的，用人单位提供班车、交通补贴等合理弥补待遇的，应属于未造成明显影响的范畴。合同中约定数个工作地点的，可以视为劳动者对该些地点的调整知晓并且接受，上述地点的变更并不属于合同变更的内容；工作岗位与职务调整方面，应综合考虑新岗位与原岗位专业能力匹配程度，同类岗位调整应属于未造成明显影响，若作出不同于劳动者专业及技能的岗位调整，则属于造成明显影响；薪酬调整方面，应与原岗位薪酬范围基本相当，若对计时与计件工资计算方式调整的，应保障劳动者收入水平不会造成显著下降。

余论：关于审查的审理位序性技术

企业转型是导致劳动合同变更的重要情形之一，上述的“客观情况发生重大变化”标准、程序标准、内容标准等均系转型企业变更劳动合同裁判审查的必要条件。“围绕案件性质通盘考虑，我们会发现各个法律争点实涵逻辑关系，解决存在先后之分。”⑤黄湧：《民商事案件争点整理若干技术问题》，载《人民司法运用·应用》2010年第9 期，第49 页。上述三个部分从表面看均是各自独立，但不同标准的审查难度不同，“出于简审的策略性考虑，可选择处理难度较小的部分优先审理，由此即可得出案件结论，从而避开对较难部分的审理，实现诉讼经济。”⑥黄湧著：《民事审判争点归纳技术分析与综合运用》，法律出版社2016 版，第40 页。而思考、归纳、安排上述三个部分的审理逻辑，做好合理的审理位序安排，也会让裁判脉络更加条理清晰。

裁判者的审理判断中，最为便捷也相对容易的是先行审查程序标准，即用人单位是否履行协商程序。若用人单位无法举证证明其履行了协商程序，则违反劳动法律规定，对用人单位不予支持，后面的争点部分则无需继续审理；如若用人单位履行了协商程序，则应继续审查“客观情况发生重大变化”标准及内容标准。关于该两部分，我们认为考虑从“客观情况发生重大变化”标准先行审查较为便宜。因为劳动合同变更内容情形多样，每种情形具体审查内容不同，若在程序审查之后先行审查该项标准，容易造成裁判思路纷杂，且我们认为“客观情况发生重大变化”标准是用人单位能否变更劳动合同的必要性前提，若经判断企业转型非因客观情况发生重大变化所致，则用人单位属于违法变更劳动合同，依照劳动法律规定判处即可。若经判断企业转型属于客观情况发生重大变化，则按照前述裁判标准继续审查劳动合同变更内容。综上，可建构起程序标准→“客观情况发生重大变化”标准→内容标准的审查位序，以提升裁判效率和诉讼效果。当然，上述的位序逻辑仅是“一种常态，实践的情况并非如此单纯”①王泽鉴：《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》，转载自黄湧：《民商事案件争点整理若干技术问题》，载《人民司法运用·应用》2010年第9 期，第47 页。，因此个案的具体位序逻辑应在把握基本原则的基础上，结合具体情况予以调整及安排。我们认为，在繁复的劳动合同变更情形中，裁判者不应只是一名机械的操作者，应运用司法智慧构建追求个案公正和法律适用统一性的裁判规则，以利于强化实体公平和程序公正。②陈荣文：《“2010 海峡法学论坛——民生与法制：劳动与社会保障法律制度比较研究”会议综述》，载《海峡法学》2010年第4期，第31 页。