再论同居事实身份关系的法律保护

何 群

《民法典》已颁布并生效实施，对如何保护同居事实身份关系该法基本没有提及。就该命题而言，对同居事实身份关系是否给予法律保护是伴随我国登记婚的产生而产生，尤其是社会变革，生活方式多样化的国际法律环境，我国改革开放的国情，人们生活水平的显著提高，个体权利意识、独立人格意识的增强等，最直接的表现即私领域生活方式的变化更加的意思自治——同居，包括婚前同居，婚外同居，同性同居与异性同居，国内外同居与域内外同居，不同年龄人的同居，有婚意与无婚意的同居等。①本文所言的同居事实身份关系是指双方当事人没有婚姻关系的、相对稳定的、或依习俗举办婚礼的同居事实身份关系。主张对该类同居事实身份关系进行法律保护。但同时也不可忽视社会习俗、各地经济文化差异、社会主流价值观对婚姻家庭制度的作用与影响。鉴于此，我国法律、司法解释、相关机构的指示精神，出现了差异性无奈的对待事实婚姻或称同居关系的现状，这一事实或法律问题至今尚未解决。为此，诸多学者（包括本人）针对这一问题建言献策，具有时间长、论述多、表述各异，且至今仍为理论与实践的热点与难点问题。其中依时间顺序，具有代表性与前沿性的观点：如，2007年于海涌教授的仪式婚的法律保护，2008年陈苇教授的我国事实婚姻制度之重构与设立非婚同居法，2007年-2009年何丽新教授的事实婚姻与非婚同居的二元化规制，2017年夏吟兰教授的民法分则婚姻家庭篇非婚同居关系立法研究，2019年孙宪忠教授的民法典婚姻家庭编草案应该解决的四个现实问题之一的同居事实身份关系的法律保护，即建立婚姻性质的“非婚同居”关系的一般规则等。本文首先对现代同居事实身份关系法律保护学者已有的思考进行分析，继而对国内同居事实身份关系如何进行法律保护提出设想，以期有理论与实践意义。

一、国内学者对同居事实身份关系已有思考的价值

（一）重公益轻私益不符合民事法律权利本位的法理价值

一般而言，除婚姻以外的同居，是自然人个体私领域的社会生活方式的选择，或许是长期选择、或许是过渡性选择，对哪些长期的、相对稳定的、社会认可的、无害于他人的、或不同途径形成亲子关系的同居或事实婚姻，民事法律不能视而不见、听而不闻，如何在公益与私益之间寻求协调或平衡，这些成果的价值值得立法者重视与肯定。可以避免或解决事实婚姻或同居关系我国现行立法与司法解释的无奈，以至于趋于协调，可以使这一领域弱者利益得以保护，民间善良的习俗得以沿袭，公平正义的法理价值得以实施。因而，对于民众所说的“办过酒席的婚姻”、以宗教礼仪结成的婚姻等非登记式婚姻予以承认，对相关当事人及其家庭之间的亲属关系，定义等同于登记式婚姻。这并不是对非登记式婚姻关系的鼓励，而是意图通过法律的指引，保护同居期间双方当事人的合法权益，保护其子女及家庭的合法权益。①

（二）事实婚姻的重构或弱度保护与转正的内容设计具有立法参考价值

由于社会生活中事实婚姻存在的现状，立法、司法解释的无奈与有背科学性，学者在肯定登记婚价值的前提下，从保护人权，追求形式到实质及结果上的平等的立法指导思想着手，指出保护事实婚姻应遵循当事人的意思自治原则、弱于登记婚姻效力的适度保护原则、处理同居期间问题与处理善后问题并重原则。虽说具体观点仍有差异，如，有学者认为“事实婚姻的成立要件之一，须有男女双方同居生活的事实，并持续两年”②陈苇、高伟：《我国事实婚姻制度之重构——澳大利亚的“事实伴侣关系法”的启示》，载《法学杂志》2008年第2 期，第20 页。，对事实婚姻准正有学者认为“从我国实际情况出发，存续时间以5年为宜”，③何丽新：《论事实婚姻与非婚同居的二元化规制》，载《比较法研究》2009年第2 期，第66 页。而有学者认为“经过法定期间”，究竟是多少年没有明确。但事实婚姻弱度保护尤其是对仪式婚进行弱度保护内容，如我国婚姻家庭法确定的基本原则、同居、忠实、协助等义务、以及夫妻财产制、家事代理权与监护权，仪式婚应与登记婚相同，但以配偶身份享有的身份权、继承权、离婚权则可以视具体情况给予一定的限制。④于海涌：《仪式婚的法律保护》，载《法学》2007年第8 期，第121 页。再如在尊重当事人意思自治的基础上，当事人双方同居期间所得财产按照对家庭贡献的大小以公平为原则进行分配。事实婚姻关系解除时，一方因抚养和照顾双方所生的子女，不能参加工作或处于半工作状态，或工作收入维持生活确实存在困难，可以要求他方扶养。人民法院应综合考虑诸如同居事实身份关系时间的长短、年龄、健康情况、就业及充分就业有无可能、住房及现实经济状况、住所地的一般生活水准等各种因素，确定抚养费的数额等观点具有立法参考价值。⑤陈苇、高伟：《我国事实婚姻制度之重构——澳大利亚的“事实伴侣关系法”的启示》，载《法学杂志》2008年第2 期，第20 页。

（三）婚姻之外非婚同居关系法律规制具有立法参考价值

婚姻之外异性和同性二人非婚同居关系是人们选择私人生活领域的方式，这种方式只要不违背公共秩序、国家强制性或禁止性法律规定，应予以法律规制，是公权力机关对公民应有的职责，是在借鉴域外国家立法的基础上当代各国身份法的立法趋势。非婚同居关系法律规制具体内容的设计虽有不同，如有学者认为“同居关系主体的性别，双方可以为异性或同性，”⑥陈苇、王薇：《我国设立非婚同居法的社会基础及制度构想》，载《甘肃社会科学》2008年第1 期，第30 页。有学者认为“同性亦存在非婚同居情形，但同性结合违背我国目前普遍的社会价值观，不纳入法律规制的非婚同居范畴。”⑦何丽新：《构建我国非婚同居规制的法律机制》，载《甘肃政法学院学报》2007年第1 期，第117 页。非婚同居当事人财产关系方面，有主张“与婚姻关系中的财产制相对应”，⑧陈苇、王薇：《我国设立非婚同居法的社会基础及制度构想》，载《甘肃社会科学》2008年第1 期，第31 页。有主张“非婚同居财产关系依当事人的协议加以解决，没有协议的情况下推定存在合伙关系，采用合伙理论处理。”但非婚同居关系法律规制应遵循价值中立、同居协议优先适用、公平保障同居者合法权益、切实保护未成年子女权益等原则具有立法参考价值。非婚同居关系法律规制具体内容的设计，如“人身关系平等是处理人身关系的总原则，应走出两性关系共体本位,而注重个人本位。”“同居关系存续期间，同居者各自依法享有的其人身和行为完全由自己支配，按照本人的意愿从事社会的生产、工作、学习和社会活动，一方对他方不得加以限制和干涉。”“在日常生活中，必然处理与共同生活有关的事项,基于共同生活需要和交易安全考虑，适用表见代理规则，一定程度上赋予非婚同居者日常家事代理权,在日常家事范围内，同居者互为代理人，任何一方因日常家事与第三人为一定的法律行为时，应为双方的意思表示，他方承担连带责任。”①何丽新：《构建我国非婚同居规制的法律机制》，载《甘肃政法学院学报》2007年第1 期，第120～121 页。“非婚同居双方在人身方面不像婚姻配偶一样互负法定的忠实义务和同居义务，但违反这两项义务可能直接导致当事人之间的关系不符合事实伴侣关系的认定标准或登记伴侣关系的实质要件，从而不受法律的保护。”非婚同居关系的财产制，应体现法律对弱者权益的保护和对公平价值的追求，表现为：同居期间为共同生活之需要购置和积累的财产归双方共同所有，但房屋等价值特别大的除外；法院可以在解除非婚同居关系时，根据当事人具体情况和财产实际状况,对共有财产作适当分割；经济帮助请求权；非婚同居伴侣遗产的权利；共同债务向第三人承担连带责任；可享有对共同居住房屋的优先承租权；可享有家庭成员的某些权益（如到监狱探监、休假、调动等）及有向法院和有关机关寻求救助的权利。亲子关系方面：以儿童最大利益为指导原则，彻底摈弃子女的“婚生”与“非婚生”之区分，增设亲子关系推定和否认制度。②陈苇、王薇：《我国设立非婚同居法的社会基础及制度构想》，载《甘肃社会科学》2008年第1 期，第31 页。“对同性同居采取民事伴侣制度的做法具备较强的现实性和可行性”，“立法者需要在伦理、正义和秩序之间进行审慎权衡。”“婚姻家庭编立法时可以对非婚同居关系做原则性规定，采取契约保护模式，为将来制定相关的单行法律法规保留空间。”“对于同居关系的概念，在婚姻家庭编的原则性规定中可以适当放宽，同居不是婚姻，当事人不必具备结婚的合意与形式要件。但是，同居关系的当事人必须具备持续稳定共同生活的主观合意与客观事实。对于以夫妻名义共同生活且符合结婚实质要件的同居关系，应当推动其向婚姻关系转化”等具有立法参考价值。③夏吟兰：《民法分则婚姻家庭编立法研究》，载《中国法学》2017年3 期，第81 页。

二、国内学者对同居事实身份关系已有思考仍需探讨之处

（一）事实婚姻的内涵与外延问题

我国最早对事实婚姻进行定义的是1979年最高人民法院的有关意见④1979年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》规定：事实婚姻是指没有配偶的男女未进行结婚登记,以夫妻关系同居生活，群众也认为是夫妻关系的。，我国1950年、1980年《婚姻法》（含2001年《婚姻法》修正案）均将结婚登记作为婚姻缔结的惟一法定要件，且从未明确规定事实婚姻，但在民事司法解释⑤2001年12月24日最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第5 条规定：未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义同居生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，区分两种情况：一是1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》颁布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。二是1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条件》颁布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的,按解除同居关系处理。将1994年2月1日以前符合条件没有登记的认定为事实婚姻，此后符合条件没有登记的认定为同居关系，可以说我国现在没有“事实婚姻”这一概念；同时依此解释，1994年2月至今已逾25年，这类事实婚姻甚少。但是否意味着只有同居关系而没有事实婚姻呢？从我国客观事实现状、诸多学者的著述立说、域内外法的实践及有关法学基本理论可看出，同居关系不能取代事实婚姻关系而存在。“事实婚姻”这一法律概念由同居（含未婚同居与婚外同居）取代，其结果：未婚同居当事人，可以随意解除同居身份关系，对婚外同居者追究民事责任，仅指诉讼离婚时无过错方配偶有权向过错方配偶请求损害赔偿，如果不离婚能否请求损害赔偿，或向第三人请求损害赔偿，法律没有规定。对婚外同居者追究刑事责任是以事实重婚的成立为前提，没有事实婚姻，哪来事实重婚，对形成事实重婚如何施以民事或刑事制裁，无据可依。因此，我们从法律制度或指示、精神是一个系统工程，公法与私法、民法与刑法既有区别又互为联系这一视角看，我国对事实婚姻或同居关系的法律规制的探讨，一般局限于民事关系或民事法律关系范畴，很少将其与《刑法》的相关罪名联系起来考虑。如果依此司法解释并将其与《刑法》的相关罪名联系起来考虑，我们可以发现，目前我国由同居关系代替原来的事实婚姻，从而使事实重婚罪的认定失去了前提。但我国现行刑事法律、法规仍有重婚罪及如何处罚的规定：《刑法》第285 条规定：构成重婚罪的处2年以下有期徒刑或者拘役。但对重婚行为的定罪没有“情节”“后果”方面的要求，即意味着重婚行为不一定定罪处罚。据1994年12月14日最高人民法院的有关批复①1994年12月14日最高人民法院《关于婚姻登记管理条例施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》指出：“新的《婚姻登记管理条例》发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。”事实婚姻仍可作为重婚罪的构成条件。但上述批复中所谓“有配偶的人”，有人认为应当理解为已经依法登记结婚的人。依据是最高人民法院刑事审判第一庭主编的1999年第2 辑《刑事审判参考》：对于先有事实婚姻，又与他人登记结婚和两次及两次以上均是事实婚姻的，则依法不构成重婚罪。那么，据此理解重婚罪的构成只有两种情况：一是两个登记婚姻；二是先有登记婚姻，后有事实婚姻。这种对同一法律事实或法律问题民事与刑事司法解释的相互矛盾，以及刑事司法解释之间的歧异，表明立法与司法、理论与实践在这一领域的困境。因此，事实婚姻的内涵与外延仍然是需要再探讨的问题。事实婚姻外延从上述分析可知，包含法律弱度保护与准正的事实婚姻和违法应惩罚的事实婚姻即事实重婚；事实婚姻的内涵或其认定标准而言，首先，在计划经济社会背景下强调的“以夫妻名义，且共同生活”为标准，已不适应市场经济社会背景下的客观实际。原因是社会变革，文化意识形态的多元化，所带来的生活方式的多元化，依上述标准认可的事实婚姻，存在经济成本或政治成本的制衡(对政府官员而言)，现实生活中，对于婚姻以外的两性关系，无论长短、相对稳定与否，站在一个理性人的视角，甚少“以夫妻名义，且共同生活”，而是变相的以保姆或秘书、雇员等名义，与其共同生活。因而，必须修改事实婚姻认定的条件：1．不一定要求以夫妻名义共同生活，而是有共同生活的事实即可；2．同居不能取代事实婚姻，同居达到一定期限或满足一定条件，则构成事实婚姻。具体内容为：对符合结婚实质要件的当事人共同生活两年、或共同生活一年并生有子女，均以事实婚姻关系来对待与处理。但事实婚姻因欠缺法律规定的形式要件是可撤销的，在婚姻被撤销前受法律保护。其次，关于重婚，有法律与事实重婚之别。客观上法律上的重婚极少，原因是互联网的发展，民政部门婚姻登记信息不仅国内联网，且国内外联网。②2018年5月，民政部和外交部正式通过网络专线的形式实现了民政部门办理的婚姻信息和我国驻外使领馆办理的婚姻登记信息的有效整合和共享。通过专线，外交部定期将驻外使领馆办理的婚姻登记信息及时推送至民政部全国婚姻登记信息数据库，进一步完善民政部全国婚姻登记信息数据库。民政部门在办理婚姻登记时，可以直接通过婚姻登记管理信息系统查询到当事人在驻外使领馆办理的婚姻登记信息。同样，驻外使领馆在办理婚姻登记时也可以到民政部全国婚姻登记信息数据库中查询到当事人在国内办理的婚姻登记信息。见张浩哲、张雨：《国内和我国驻外使领馆办理的婚姻登记信息实现有效整合和共享》，http://society.people.com.cn/GB/n1/2018/0516/c1008-29994870.html，下载日期：2018年5月16日。如果没有事实婚姻的认定，则无事实重婚之认定，因而，必须修改事实婚姻构成重婚的情形：1．两个事实婚姻应当构成事实重婚；2．只要被认定为事实婚姻的，事实婚姻无论在登记婚姻之前或之后，均构成重婚。③何群：《中国区际同居关系法律问题研究》，载《河北法学》2011年9 期，第149 页。

（二）非婚同居法律规制的具体内容设计问题

这里有二点值得探讨。（1）“同居的主体须为两个无禁婚亲或禁婚疾病的成年人”的成立条件问题。④陈苇、王薇：《我国设立非婚同居法的社会基础及制度构想》，载《甘肃社会科学》2008年第1 期，第30 页。这实际上是婚姻实质要件中必须排除的条件。就婚姻成立的条件而言，这一规定理论与实践有颇多质疑，从传统的将婚姻和生育视为一体而言，某些疾病确实不宜繁衍后代，但历史已证明，生育和婚姻并非一体，婚姻、性行为与生育行为三位一体的传统模式已经逐渐被打破。因此，不能因为疾病问题导致不适宜生育后代而否定和剥夺当事人的结婚权利。事实上，借助现代生物科技，尤其是人工生育技术和基因技术，很多疾病患者甚至能够通过人工授精、试管婴儿的方式实现生育健康子女的目的。①邓丽勤：《禁婚条件法律问题研究》，广州大学2018年硕士学位论文，第16 页。因此，《民法典婚姻家庭编草案》对此作出修改，并在已经颁布并生效实施的我国《民法典婚姻家庭篇》予以确立。可见，结婚权与生育权分离，婚姻成立的要件不对禁婚疾病作禁止性规定是立法趋势，何况弱于婚姻的非婚同居生活方式就更没有理由对此做规定。（2）非婚同居法律规制的主体仅为“二个同性自然人”还是也包括“二个异性自然人”的问题。综观各国或各法域非婚同居关系法律保护的立法例，因为两性关系最完美的形态是法律确立了异性一夫一妻婚姻制度，继而是有条件的事实婚姻补缺，而对于同性结合的生活形态，随着科学研究结论，早期认为同性恋是一种疾病，应当进行矫正和治疗，当代认为同性恋是人类感情的一种表达方式，实现了中国同性恋非病理化。因此，各国非婚同居法律规制的主体最开始是符合一定条件的同性主体，只不过称谓各异，后来由于符合一定条件的二个异性主体不愿意形成法律认可的婚姻结合体，基于平等、人权的价值观，有的国家如英国、法国也将其纳入主体加以规制，且有此趋势。鉴于我国的实际情况，面对此情形，二个相同或不同国籍的外国人，在其本国或原住所地合法成立的同性婚姻（原文中的同性婚姻，我国只能称其为同性同居关系），或者二个具有中华人民共和国国籍的人，以及一个具有中华人民共和国国籍的人与一个具有外国国籍的人，在外国依法缔结的同性婚姻，及其相关民事法律效力的认可、权利义务的保护等问题，随该当事人来到中国大陆，则是中国大陆国际私法面临的现实问题。②何群：《涉外同性婚姻法律适用问题研究》，载《河北法学》2012年10 期，第132～133 页。又鉴于目前乃至相当长的时间内我国赋予同性结合与异性婚姻同等的法律身份还有诸多限制，如习俗、人们的认可程度等，因而，对同性同居赋予婚姻法律身份是一个渐进的过程，也表明非婚同居法律规制的首要主体是二个同性主体的结合，而不是将其排除在外。

（三）非婚同居法律规制的模式探讨

学者的思考有以下观点：（1）认为需要法律规制的非婚同居只包括异性同居，排除同性同居，且以颁布单行立法形式最为适宜。③何丽新：《构建我国非婚同居规制的法律机制》，载《甘肃政法学院学报》2007年第1 期，第119 页。（2）认为需要法律规制的非婚同居包括异性与同性同居，如何进行法律规制？建议采取区别于婚姻的同居不登记制为主，兼采区别于婚姻的同居登记制为补充。④陈苇、王薇：《我国设立非婚同居法的社会基础及制度构想》，载《甘肃社会科学》2008年第1 期，第30 页。（3）认为婚姻家庭编立法时可以对异性非婚同居关系采取契约保护模式的原则性规定，为将来制定相关的单行法律法规保留空间；对同性伴侣关系立法者需要在伦理、正义和秩序之间进行审慎权衡，现阶段采取民事伴侣制度的做法具备较强的现实性和可行性。⑤夏吟兰：《民法分则婚姻家庭编立法研究》，载《中国法学》2017年3 期，第81～82 页。上述观点中，非婚同居法律规制只限于异性同居者，且采用单行法规的立法形式，这一做法在现行各国的立法例中甚少见。如果仅就非婚异性同居进行法律规制，可以在《民法典婚姻家庭篇》设一章，或者在构成事实婚姻时对其进行低于婚姻的保护，可使立法资源发挥最有效的价值。况且对有别于婚姻的非婚同居关系进行规制从世界各国立法例看，首先且主要是保护非婚同性同居关系，而不是异性非婚同居关系，理由前已述及。第二种观点即我国非婚同居立法采取区别于婚姻的同居不登记制为主，兼采区别于婚姻的同居登记制为补充。该观点对同一事实或问题采用不同的立法模式，有使简单的问题复杂化之嫌，如果认为采用区别于婚姻的同居不登记制，把“事实婚姻”转变为“事实伴侣”法律给予其弱于婚姻的保护，实际上只不过将事实婚姻的称谓改变了一下，内容与实质没有变化，不具有立法意义。同时前述二种观点的学者，在其不同的论文中均谈到如何保护事实婚姻问题。第三种观点在婚姻家庭编立法时保护非婚同居关系具有过渡性意义，尤其是对同性伴侣关系立法在我国具有开创性价值，此观点本人在以往的论文中也多次提及。就目前而言，如果依此立法，实践中因其操作性不强，主要依靠法官自由裁量权处理此类问题。

（四）非婚同居法律规制的范围问题

世界范围内身份领域法律规制的变化、人类命运共同体的宏伟蓝图构想，内容上，从探讨该命题的某一个方面问题到多方面问题的展开；种类上，从异性同居到同性同居延伸。突出特点是研究国内同居事实身份关系的较多，甚少见从广义的国际法视角研究涉外事实身份关系法律问题。由于点、面研究的限制，出现理论上的对立，视角相对狭义，应用性有限，亟需进行更系统全面深入的研究。建立在各国相互交往，互为依存，求同存异，和谐互惠的情形下，以全球事实与法律环境为背景，立足于我国的现状，对身份法领域倾注更多的、切合实际的人文关怀和法律人性理念，以“一带一路”视域下涉外婚姻家庭领域的特殊问题，即涉及外国国家与外法域的同居事实身份关系、同性婚姻、及中国特有的边民与毗邻国边民同居事实身份关系的法律适用、效力及法律后果等问题，从国内婚姻家庭法、区际私法、国际私法等视角系统、全面、深入研究同居事实身份关系法律问题，也应是非婚同居事实身份关系法律规制范围的重要内容。

三、国内同居事实身份关系法律保护设想

通过梳理我国学者对现代同居事实身份关系法律保护已有的思考，尽管我国《民法典婚姻家庭篇》对同居事实身份关系法律保护基本没有规定，但立法上再探讨仍然具有重要的理论与实践意义。对国内同居事实身份关系法律保护可分二步进行。

（一）国内同居事实身份关系法律保护第一步

国内同居事实身份关系法律保护第一步分二种情况：一是异性同居事实身份关系有条件的转化为事实婚姻或合法婚姻。这里的条件即符合结婚的实质要件，生育子女或经过法定期间等。如何转化？可借鉴德国法。《德国民法典》对婚姻的成立始终采取严格的形式婚主义，但对欠缺婚姻形式要件的异性同居事实身份关系，并没有持绝对的否认态度，而是认可为事实婚姻。同时规定，欠缺结婚形式要件的婚姻是可以撤销的婚姻。事实婚姻只可以由基于申请所做之法院判决予以撤销，婚姻随判决发生法律效力而解除。如果事实婚姻双方以夫妻身份共同生活五年，倘若其中一人死亡，则在此情形下至少共同生活三年，且在上述同居期间无一方申请撤销婚姻的，婚姻可排除撤销。可见，德国法对待欠缺婚姻形式要件的异性同居事实身份关系：依次认可为事实婚姻，但事实婚姻是可以撤销的，在事实婚姻被撤销前是受法律保护的；如果达到了法定同居年限事实婚姻则转化为合法婚姻。因此，对符合结婚的实质要件的国内同居事实身份关系（不管举行婚姻仪式与否），未生育子女经过法定期间（3年或5年）或生育子女经过法定期间（同居2年），首先，认可为事实婚姻，但事实婚姻是可撤销的婚姻,在婚姻被撤销前是受法律保护；其次，经过上述法定期间，事实婚姻未被撤销，可认定为合法婚姻。这与兼顾公益与私益法学理论相符合。二是同性同居事实身份关系法律保护问题。从我国的民间认可度、官方态度①2019年8月21日，全国人大常委会法制工作委员会在京举办首场发言人记者会，这是法工委自成立以来首次建立新闻发言人制度。发布会上，首位发言人、法工委研究室主任臧铁伟对有记者提出的有关同性恋结婚合法化问题作出回应。臧铁伟说，我国现行婚姻法规定的一夫一妻制，是建立在一男一女结为夫妻基础上的婚姻制度，这个规定是符合我国的国情和历史文化传统的。因此，民法典婚姻家庭编草案也维持了现行婚姻法规定的一夫一妻制，这个草案已经在中国人大网全文公布，向社会征求意见。见朱宁宁：《全国人大常委会法工委回应同性恋合法化：民法典草案维持一夫一妻制》，https://finance.sina.com.cn/roll/2019-08-21/doc-ihytcitn0810158.shtml，下载日期：2019年8月21日。等情况看，同性婚姻合法化是一个漫长的历程，但同性同居事实身份关系的客观存在及对少数人群即弱势群体的人文关怀的现实需要，同性同居事实身份关系法律保护，我们认为一定条件即不违反法律强制性规定、公序良俗等情形下，认可同性同居契约身份关系，即依同居协议确定其对内及对外权利义务关系方面的效力，对其给予有限保护具有必要性与现实可能性，且具有理论与实践意义。

（二）国内同居事实身份关系法律保护第二步

国内同居事实身份关系法律保护第二步，制定《民事伴侣关系法》。立法内容可参考《法国民法典》中人法卷增添“紧密关系民事协议”（PACS）中的有关规定。

（1）民事伴侣关系的主体，包括两个异性和两个同性的成年自然人，即一对一的异性同居、同性同居事实身份关系的当事人。

（2）民事伴侣关系的当事人须订立民事伴侣关系协议。民事伴侣关系协议是指两个异性,或者两个同性的成年自然人之间为组织共同生活而订立的受法律保护的协议。这一协议：一是表明这一身份关系受法律保护；二是订立民事伴侣关系协议的当事人与已婚者是法律地位不同的两类人，即并非所有情况下都依平等原则对他们给予完全一致的对待；三是协议当事人应具有共同生活内容。“共同生活”的内容，即法律认可的当事人之间为利益共同体，而不是仅限于两人“简单地在一起居住”，要求当事人有共同的居所和“夫妻”生活。要求当事人有 “夫妻”生活，目的在于防止乱伦的、履行忠诚义务，不得再行结婚。

（3）民事伴侣关系协议缔结的实质要件，即必须具备和排除的要件与结婚之理由相同。除当事人双方必须有自愿真实的合意、完全的行为能力外，还包括以下禁止或排除性要件：直系的尊血亲与卑血亲之间,直系的姻亲之间以及四亲等在内（即三代以内）的旁系亲属之间；两人中的任何一人不得有婚姻关系；两人中任何一人不得订立有民事伴侣关系协议。同时，协议还需明确二点：当事人间相互实际的帮助义务，即受民事伴侣关系协议约束的当事人要相互给予实际的帮助，帮助的方式由协议确定，包括其中任何一人为他们的日常生活需要以及与他们的共同住房有关的费用向第三人承担连带责任，任何违反此种帮助义务的条款无效，如果在所订立的协议中没有作出此中规定发生争议时，依公平原则据各自的状况确定进行此种相互的实际的帮助之方式；当事人之间的财产制度，即民事伴侣关系协议订立之后有偿取得的财产在不损害善意第三人利益的前提下，可以约定为全部共同共有，或部分共同共有，没有约定或约定不明确的，依公平原则视具体情况推定为全部共同共有，或部分共同共有。

（4）民事伴侣关系协议缔结的形式要件。将该法律认可的身份关系视为准婚姻，民事伴侣关系协议的缔结可采用婚姻缔结的形式要件，即申请、审查、登记也是民事伴侣关系协议的缔结程序。首先，当事人双方持要求的有效证件，如身份证、户口簿、无法律禁止的亲属关系及本人无配偶证明、缔结民事伴侣关系的协议书等，必须亲自（不允许代理）到一方户口所在地的婚姻登记机关提出登记请求。离异的，还须持有效的离婚证件，如离婚证、离婚调解书或判决书等。其次，婚姻登记机关应当对缔结民事伴侣关系的当事人出具的上述证件、证明材料进行审核查证，必要时可以进行调查、询问当事人缔结民事伴侣关系的意愿等。最后，对符合缔结民事伴侣关系的当事人进行登记。通过审查，对符合缔结民事伴侣关系条件的，应当予以登记，反之，则不予登记，并说明理由。

（5）民事伴侣关系登记的效力，即登记的民事伴侣关系所产生的法律后果。登记的民事伴侣关系效力含直接效力与间接效力。直接效力即当事人之间产生法律认可的身份关系及在身份关系基础上的财产关系，及不得损害善意第三人的合法权益效力；间接效力如在继承法、诉讼法、刑法等部门法上产生相应的效力。

（6）民事伴侣关系协议的变更。对民事伴侣关系协议的任何变更都必须由当事人提交共同声明,并在接受原申请机关进行登录，一式两份，附于原声明；记载变更协议事项的文书要履行规定的手续,否则无效。

（7）民事伴侣关系协议的终止。如果民事伴侣关系协议的双方当事人一致决定终止他们之间订立的协议，应向当事人居所所在辖区的原申请地提交共同声明，将此声明登记于登记簿并予以保管，且必须对未成年子女的抚养及财产达成一致协议；如果民事伴侣关系协议的一方当事人决定终止该协议,应向另一方送达其决定，并将此送达文书的副本寄送至接收协议原申请地，如对未成年子女的抚养及财产达不成一致协议的，可通过法院诉讼解决；终止的时间：双方当事人一致决定终止，共同声明于该协议原本上进行记载之时；一方当事人决定终止，送达文书的副本到达原申请地之日起3 个月内。