刑法类型化对刑法基本原则的担当

马荣春，唐 张

刑法类型化对刑法基本原则的担当，是指刑法类型化对刑法基本原则的贯彻和落实所能发挥的积极作用。

一、刑法类型化对罪刑法定原则的担当

刑法类型化对罪刑法定原则的担当，即刑法类型化对罪刑法定原则的贯彻和落实所能发挥的积极作用。

（一）刑法类型化担当罪刑法定原则的直接解答

学者指出，构成要件作为刑法类型化概念与罪刑法定主义是唇齿相依的关系。①刘艳红：《刑法类型化概念与法治国原则之哲理》，载《比较法研究》2003年第3 期，第33 页。笔者认为，刑法类型及刑法类型化与罪刑法定原则的“唇齿相依”关系应予肯定，且罪刑法定原则是“齿”，而刑法类型化是“唇”，故“唇齿相依”意味着刑法类型化可直接助益罪刑法定原则的贯彻与落实。刑法类型化何以有着对罪刑法定原则的担负功能？显然，罪刑法定首先包含着“罪之法定”，而“罪之法定”蕴含着罪之类型化，因为“罪之法定”绝不等于“事无巨细”，也不停留于《刑法》第13 条规定所呈现的“一般性”与“抽象性”。相反，“罪之法定”是类型化中的“罪之法定”，而类型化中的“罪之法定”即“罪之类定”。由此，罪刑法定原则的立法贯彻或落实至少有“一半”即在“罪之法定”层面上是靠刑法类型化来具体担负的。客观地说，人类历史上的第一部成文刑法就已经是类型化的产物，并且随着刑法类型化水平的提高，人类历史的刑法立法越发趋向完备。就我国而言，1997年新《刑法》在相当程度上是1979年《刑法》“类型化”之后的产物。而1997年新《刑法》之后的历次刑法修正案，也是刑法类型化的体现。至于我国刑法立法过程中的刑法类型化技术及其水准问题，则另当别论。因此，在某种意义上，没有刑法类型化，便没有“罪之法定”，从而没有“罪刑法定”。易言之，刑法类型化“生产”着“罪之法定”和“罪刑法定”。

刑法类型化与“罪之法定”和“罪刑法定”的关联，还得通过一个“定”字来把握。刑法理论必须考量刑法类型化与刑法安定性的关系，正如刑法对构成要件规定得过于精细，则刑法规范将频繁修改。①张建军著：《刑法中不确定概念类型化研究》，法律出版社2016年版，第109 页。这里，“刑法规范遭遇频繁修改”意味着刑法的不安定，因为虽然刑法的修改也是刑法的“规定”，但刑法的安定性并非体现在刑法的“规定”上，而是体现在刑法规范具有相对稳定的可被认知性和可预期性上。易言之，“罪刑法定”及其所包含的“罪之法定”的“定”，从而是刑法安定性的“定”，不是“定”在文本形式上，而是“定”在“规范性能”上，因为那种“定”在文本形式上的刑法安定性往往是“一定就死”，且“频繁修改”正是“一定就死”的无奈体现。考夫曼指出：“罪刑法定主义的‘法定’之意义，并不是由‘字义’来定，而是由法律的‘目的、意义’来决定。”②转引自林立著：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第145 页。所谓“不是由‘字义’来定”，即不是由刑法的文本形式来定，而“由法律的‘目的、意义’来决定”蕴含在由“规范性能”来“定”之中。因此，至少当刑法类型化与刑法精细化多少存在矛盾或冲突时，能够真正促成“罪刑法定”及其所包含的“罪之法定”，从而是刑法安定性的，应是刑法类型化而非刑法精细化。易言之，虽然一个“化”字代表着运动和变化，但刑法类型化则是“化中有定”。至于有人指出，类型是不确定的，③蔡荣：《刑法类型化研究》，西南政法大学2019年博士学位论文，第77 页。我们应该视类型也具有确定性，否则将与说类型具有明确性相矛盾，因为确定性里面蕴含着明确性。在此，笔者只能说，刑法类型是“不固定”的。而刑法类型的相对确定性及其所包含的相对明确性，正是生成于刑法类型化。

学者指出，立法者应通过一般规定与具体规定以明确犯罪行为的类型。④[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2017年版，第174 页。而只要从一个刑法条文中能够推断出立法者清楚的保护目的，且文字能够限制任意解说，则该条文就是充分明确的。⑤[德]克劳斯·洛克辛著：《德国刑法总论（第一卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第102 页。所谓“通过一般规定与具体规定以明确犯罪行为的类型”暗含着刑法类型化即罪刑立法的类型化。而刑法类型化包括罪刑立法的类型化，不仅能够表明“立法目的”或“保护目的”，而且能够生成刑法规范的明确性。于是，当刑法类型化生成了刑法类型的相对确定性及其所包含的相对明确性，也就生成了罪刑法定性。由此，当必须摈弃绝对的刑法安定性和明确性观念及其所包含的绝对的罪刑法定观念，我们就应摈弃极度的刑法精细性或精细化思维。进一步地，刑法类型化所蕴含或催生的是真正为我们所需的罪刑法定，而我们所需的罪刑法定即形式和实质相结合的罪刑法定，而非那种形式的和绝对的罪刑法定。易言之，形式和实质相结合的罪刑法定原则反过来要求着刑法类型化。对于刑法类型化之于罪刑法定原则的重要性，我们可以说：没有刑法类型化，就没有形式与实质相结合的罪刑法定原则，因为刑法类型化的一个“化”字克服了“形式”的“封闭性”与“僵硬性”，从而在与生活事实相洽接之中吻合着刑法的“规范目的”或“规范价值”。刑法类型化之于罪刑法定原则及其所包含的明确性的承载功能，无声地体现在“口袋罪”的立法分解之中，正如我们所知，1979年《刑法》规定的流氓罪是我们熟知的“口袋罪”。而在纠偏“宜粗不宜细”的立法思维后，1997年新《刑法》将流氓罪这一“口袋罪”分解为聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、强制猥亵、侮辱妇女、儿童罪。而在“非法经营罪”这一新的“口袋罪”立法上，我们的刑法类型化却又出现了反转或倒退。但前述正反法例最终能够说明：当形式与实质相结合的罪刑法定是刑法形式理性与实质理性的结合性体现，则刑法类型化也是刑法形式理性与实质理性的结合性体现，亦即刑法类型化是体现刑法形式理性与实质理性相结合的刑法实践活动。

（二）刑法类型化担当罪刑法定原则的迂回解答

孟德斯鸠曾指出，刑法要规定得详细一些，这样公民的基本权利才能得到切实保障。①[法]孟德斯鸠著：《论法的精神（上）》，孙立坚等译，陕西人民出版社2001年版，第88～89 页。可见，刑法的精细性或精细化是一种很早的立法主张。可以肯定，刑法精细化或刑法精细性本来是以刑法明确性作为初衷的，但刑法精细化或刑法精细性未必就是刑法明确性，正如“一个简括的条文可以是十分明确的。”②周少华：《立法技术与刑法之适应性》，载《国家检察官学院学报》2011年第3 期，第102 页。考夫曼指出：“恰恰是在死板地追求精确性、极端地设想清晰度与缜密性的论证活动中，我们常常会有这样的印象，某些东西不知怎么的就‘不对’。”③[德]阿图尔·考夫曼著：《法律获取的程序——一种理性分析》，雷磊译，中国政法大学出版社2014年版，第70 页。所谓“死板地追求精确性”与“极端地设想清晰度与缜密性”，即为了追求精确性而追求精确性。而“某些东西不知怎么的就‘不对’”，则意味着为了追求精确性而追求精确性导致法律规范包括刑法规范丧失了价值判断功能。或许主要原因在于：法律规范越是精细，越是停留于对事实的细节性描述，从而越是“淡薄”于对事实“是”与“非”或“该”与“不该”的价值性宣告。于是，与为了精确性而精确性相反的法律类型化包括刑法类型化则可适度地“反其道而行之”，即通过适度的类型化来强化法律规范包括刑法规范对事实“是”与“非”或“该”与“不该”的价值性宣告。由此可见，刑法类型化至少与极度的刑法精细化在刑法方法论和价值论上是基本冲突的。实际上，极度的刑法精细性容易走向“口袋化”，因为极度的刑法精细性容易使得立法者顾及没有“被精细”到的各种可能性而采用“兜底条款”。于是，不仅已经精细列出的各种情形没有形成类型化，而且“兜底条款”也不具有类型性。同时，即使极度的精细化立法没有“附带”一个刑法“兜底条款”，也容易导致司法实践中的类推定罪。

进一步地，刑法立法的过于精细导致公民难以认知某种行为的对错，意味着过于精细的刑法立法已经基本丧失了对于公民而言的预测可能性。同时，作为精细立法“附属物”的“兜底条款”，对于公民而言更加难有预测可能性。更为甚者，当没有“附带”一个刑法“兜底条款”，则容易导致类推定罪，这同样背离了公民的预测可能性。可见，过度精细化的刑法立法有背离“权利保障”这一刑法首要价值之险。又当被罪刑法定原则束缚住了手脚，即既不能“附带”一个刑法“兜底条款”，也不能类推定罪，则过度精细化的刑法立法同时也有背离“社会保护”（维护秩序）这一刑法附属价值之嫌。易言之，过度精细化的刑法立法在刑法基本价值上将走向“结构性怠弃”。而这是由可用“言多必失”来形象类比的刑法立法的过度精细化所造成的，正如“越细密的刑法漏洞越多，而漏洞越多越不利于刑法的稳定。”④张明楷：《妥善处理粗疏与细密的关系 力求制定明确与协调的刑法》，载《法商研究》1997年第1 期，第15 页。于是，适度刑法类型化可补刑法精细化之短。实际上，刑法立法的过度精细化即其过度精细性，往往反映着立法者的“目光短浅”，即往往是“临时性立法”。刑法类型化即刑法立法类型化可以在相当程度上避免或克服刑法立法的“临时性”，即增强刑法立法的长远性亦即刑法立法对社会生活的长久适应性。既然刑法立法的过于精细化有损于罪刑法定原则的两项价值即“保障权利”和“保护社会”，则与刑法立法过度精细化相对立的刑法类型化即刑法立法类型化便在刑法价值层面上体现着对罪刑法定原则的功能担当。于是，绕道刑法立法的精细性话题，我们便完成了对刑法类型化担当罪刑法定原则的一次迂回说明。

对刑法类型化担当罪刑法定原则，尚可另作迂回。卢梭认为：“法律的对象永远是普遍的，法律只考虑共同体以及抽象行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为。”⑤[法]卢梭著：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第50 页。可见，若以“司法思维”指导立法活动，在立法中过分追求司法适用上的便利或裁判上的罪刑均衡，将会导致立法者放弃一般性的规则特性，而采用特殊化的规则设定。卢梭的论断有着法律包括刑法立法“简括性”之意，而恰恰是“简括性”才使得法律包括刑法具有“指引”公民行为的功能，或曰“简括性”赋予法律规范包括刑法规范以预测可能性，亦即使得公民对法律规范包括刑法规范能够形成规范认知与合理期待。但是，法律包括刑法的“简括性”至少与适度的类型化是不冲突的。相反，适度的类型化恰恰能够使得法律包括刑法的“简括性”得以落实或得以“具体化”。由此观之，我国现行《刑法》对贿赂犯罪的规定便存在着“简括性”不足的问题。我国《刑法》第389 条、第390 条之一、第391 条和第393 条，分别规定了行贿罪、对有影响力的人行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪。其实，前述具体的行贿犯罪可以“简括”为一个行贿罪。这样可化解具体行贿罪名之间的界分纷扰，也可避免因太过精细而造成所谓“法律漏洞”。前述以行贿罪为例来说明的我国刑法立法的“简括性”不足就是我国刑法立法的“类型化”不足，故提升“简括性”在相当程度上就是提升“类型化”。

类型化的简括性能够直接生成刑法规范的明确性，不仅意味着刑法规范的明确性不可能与抽象性绝缘，正如“一个简括的条文可以是十分明确的”隐含着“一个抽象的条文可以是十分明确的”，而且意味着刑法类型化不可避免地是一种抽象性活动，正如类型化就是区别化，就是在区别事物的基础上将性质相同或相近的一系列事物抽象出一个模型。①徐立：《杀人行为类型化探析》，载《环球法律评论》2011年第6 期，第68 页。在此，我们应该承认刑法类型化的抽象性，我们所反对的只应是损害刑法类型化，进而是损害刑法明确性的那种抽象性。不过，将刑法类型化说成是“区别化”是不妥的，因为恰恰相反，刑法类型化实质即一定范围内的“共性化”和“规整化”，即刑法类型化是一定范围内的“由种到属”，而非“由属到种”，正如学者指出，类型是开放的、动态的，从而在适用上是“或多或少”，属于是一种“归类”思维。②雷磊著：《类比法律论证》，中国政法大学出版社2011年版，第36 页。学者所谓“或多或少”，指的是类型化所指向或“张口”的刑事个例的“非典型性特征”的“或多或少”，而这些“或多或少”的“非典型性特征”并不影响“类事实”的形成，也不影响前置法益的“类侵害（危险）”的形成，最终不影响作为刑法类型化产物的刑法类型的形成。当罪刑法定原则蕴含或要求着刑法规范的明确性与抽象性的对立统一，而刑法类型化的简括性又意味着刑法规范的明确性与抽象性的对立统一，则绕道刑法类型化的简括性，我们对刑法类型化对罪刑法定原则的担当又完成了一次迂回说明。

有人提出，我们必须坚持以构成要件该当性为核心的罪刑法定原则。③韩康、裴长利：《新冠肺炎防疫中“以危险方法危害公共安全罪”的适用》，载《海峡法学》2020年第4 期，第104 页。由于“构成要件该当性”即“类型符合性”，故刑法类型化与罪刑法定原则有着无声的内在勾连。

二、刑法类型化对罪责刑相适应原则的担当

刑法类型化对罪责刑相适应原则的担当，即刑法类型化对罪责刑相适应原则的贯彻和落实所能发挥的积极作用。

（一）刑法类型化担当罪责刑相适应原则的逻辑展开

在从“罪量”→“责量”→“刑量”的“正比例关系”和“等量关系”中，“罪量”是“标杆”即决定性因素。由于“罪量”来自“罪体”，而这里的“罪体”即犯罪类型，故“生产”犯罪类型即“罪体”的刑法类型化对于罪责刑相适应原则的担负作用不言而喻：没有刑法类型化，就没有罪刑法定；没有刑法类型化，也没有罪责刑相适应。

在《刑法》第5 条中，“罪行”本身包含着行为的客观危害与行为时的主观罪过，且主观罪过存在构造性，①马荣春、朱俊岑：《论罪过性的要素增减与构造性》，载《河南财经政法大学学报》2019年第6 期，第60 页。而再犯危险性实际上是包含在“刑事责任”之中，故罪责刑相适应是由刑罚的轻重与行为的客观危害相适应、刑罚的轻重与行为时的主观恶性相适应和刑罚的轻重与再犯危险性相适应这三个层面所有机构成。②马荣春：《罪刑相适应的形成机理：整合与对应》，载《中国人民公安大学学报》2008年第1 期，第120 页。由于行为的客观危害、行为时的主观罪过和再犯危险性都存在着类型化的问题，即都可予以类型化，故刑法类型化作为一种具有“动态性”的“对称思维”和“对等思维”，便最终是罪责刑相适应思维，或曰罪责刑相适应思维内含或要求着刑法类型化思维。拉德布鲁赫指出，犯罪是一个“会升级的概念”，且其不同等级便相当于不同的刑度。③转引自徐育安著：《刑法上类推禁止之生与死》，作者发行1998年版，第68 页。所谓犯罪是一个“会升级的概念”，指的是同一罪名即同一性质的犯罪可以形成“由轻到重”的等次或层级变化。于是，拉德布鲁赫进一步指出，法官的量刑活动就是在某种犯罪所可以想象的最严重的与最轻微的“案型”之间以量刑事由的客观标准来排列所有的“案型”。④转引自吴从周：《论法学上的“类型”思维》，载《法理学论丛——纪念杨日然教授论文集》，月旦出版社1997年版，第317 页。所谓最严重的与最轻微的“案型”以及两者之间的“案型”皆为“罪行梯级”。易言之，同一罪名之下即同一罪体之中，“罪量”是具有过渡性的，亦即可以“升级”或“降级”，而“不同的刑度”即“刑罚梯级”。于是，“罪行梯级”与“刑罚梯级”便联结成了“罪刑阶梯”，而量刑标准便蕴含在此“罪刑阶梯”之中。可见，在“罪刑阶梯”及其所蕴含的量刑标准之中，便潜行着刑法类型化，特别是“罪行梯级”实质乃罪行的类型。因此，在某种意义上，刑法类型化可视为落实罪责刑相适应原则的一种“技术性思维”或“技术性方法”。

（二）刑法类型化担当罪责刑相适应原则的具体例证

有人指出，我国《刑法》分则设有“生产销售假药罪”和“生产销售劣药罪”。从字面含义上，假药是指“不是药”或“不是某一种药”，而劣药是指“未达标的药”，由此分立出“假药”和“劣药”两个概念。但是，若将“假药”和“劣药”依据规范目的归于“不符合国家药品标准规定的药品”的类型之下，则可以破除二个罪名之间如何界分的司法难题，并填补由于罪名分立可能造成的法律漏洞以及规避可能出现的罪刑失衡。同时，类型思维将使得规范意旨被更清晰地表达和彻底贯彻。⑤蔡荣：《刑法类型化研究》，西南政法大学2019年博士学位论文，第67～68 页。显然，在论者看来，我国《刑法》分则设有“生产销售假药罪”和“生产销售劣药罪”是区分“假药”与“劣药”的概念式刑法思维的结果，且可能违背罪责刑相适应原则；而只有将“生产、销售假药罪”和“生产、销售劣药罪”合并为“生产、销售不符合国家药品标准规定的药品罪”才是关于药品犯罪的类型化立法思维的体现，且可避免罪名界分的司法难题并能够填补“法律漏洞”和避免罪刑失衡或罪责刑不相适应。首先，《刑法》第140 条笼统规定“生产、销售伪劣产品罪”而未区分“伪造产品”和“劣质产品”来形成不同的罪名，并不构成“生产、销售假药罪”和“生产、销售劣药罪”分立罪名不当的理由或论据，因为《刑法》第140 条的笼统规定正好体现着该条与《刑法》分则第三章第一节其他各条之间的法规竞合关系。正如我们所知和普遍接受的是，“生产、销售假药罪”和“生产、销售劣药罪”分别是抽象危险犯和具体危险犯。显然，“抽象危险”与“具体危险”对应着不同的法益危险类型，或曰法益危险在被类型化之后便衍生出“抽象危险”与“具体危险”。又显然，不同的法益危险类型对应着不同的主观恶性类型和不同的人身危险性即再犯危险性类型，进而对应着不同的有责性类型。于是，在前述从客观层面到主观层面的类型对应之中，应受刑罚惩罚性以及作为其外在征表的刑罚也呈现出一种“当量关系”。可见，刑法类型化即刑法立法类型化反而能够形成贝卡利亚所主张的“罪刑阶梯”，从而能够更好地体现或贯彻罪责刑相适应原则。实际上，将“假药”与“劣药”合并成“不符合国家药品标准规定的药品”，从而将“生产、销售假药罪”和“生产、销售劣药罪”合并为“生产、销售不符合国家药品标准规定的药品罪”，反而是概念式思维的体现，因为“不符合国家药品标准规定的药品”是“假药”与“劣药”的上位概念，从而“生产、销售不符合国家药品标准规定的药品罪”是“生产、销售假药罪”和“生产、销售劣药罪”的上位概念。于是，当刑法的法言法语越是采用上位概念即属概念，则其所表达的刑法规范内容便显得越发抽象和空洞，从而其所搭配的罪责刑关系便越发变得“飘逸”而难以维持在一种均衡状态或“等质等量”的匹配关系，亦即其容易违背罪责刑相适应原则。可见，刑法类型化对罪责刑相适应原则具有实实在在的担负功能。

三、刑法类型化对适用刑法人人平等原则的担当

刑法类型化对适用刑法人人平等原则的担当，即刑法类型化对适用刑法人人平等原则的贯彻和落实所能发挥的积极作用。

（一）刑法类型化担当适用刑法人人平等原则的定罪说明

在刑法类型化的罪刑法定原则功能和刑法类型化的罪责刑相适应原则功能之中，蕴含着刑法类型化的适用刑法人人平等原则功能，因为在罪刑法定原则和罪责刑相适应原则之中蕴含着适用刑法人人平等原则。①马荣春：《罪刑法定原则与刑法基本原则体系的结构性》，载《时代法学》2019年第2 期，第28 页。易言之，刑法类型化对罪刑法定原则和罪责刑相适应原则的功能担当，能够派生或延伸出刑法类型化对适用刑法人人平等原则的功能担当。这是由适用刑法人人平等原则与罪刑法定原则和罪责刑相适应原则的相互关系所决定的。由此，刑法类型化适用刑法人人平等原则功能，首先可从定罪层面得到切实说明。具言之，在刑法类型化“生产”出法定的犯罪类型即“罪体”之后，刑法司法就应不分行为人的身份差别来认定罪名，进而不分身份差别地进行“罪量”→“责量”→“刑量”的“正比例搭配”和“等量搭配”，以最终保证或实现适用刑法人人平等。于是，在“刑法类型化”→“罪体”（“犯罪类型”）→“罪量”→“责量”→“刑量”的逻辑顺序中，刑法类型化对于适用刑法人人平等原则的功能担当，便一目了然。

就定罪平等而言，有人指出，是否定罪只能考虑是否具备刑法规定的犯罪构成要件，而不能考虑此外的其他因素。②刘艳红主编：《刑法学》，北京大学出版社2016年版，第46～47 页。这里，“刑法规定的犯罪构成要件”应该理解为包括犯罪主体要件、犯罪主观方面要件、犯罪客观方面要件和犯罪客体要件。从逻辑上讲，如果做到了按照“刑法规定的犯罪构成要件”去定罪包括定有罪或定无罪、定此罪或定彼罪，则必然做到了定罪平等。但是，定罪是一项基础和基本的刑法司法活动，其并非生效法定类型的直接套用，而是要对生效法定类型予以“规范含义”和“规范目的”或“规范价值”的“再理解”甚至“二次类型化”之后，才能够对刑事个案作出最终结论。因此，与其说是按照“刑法规定的犯罪构成要件”去定罪，毋宁是按照“类型化了的犯罪构成要件”去定罪。由此，能够实现定罪平等，从而是适用刑法人人平等的，并非是静态的“刑法规定的犯罪构成要件”，而是动态的“刑法规定的犯罪构成要件”的“类型化”。易言之，“刑法规定的犯罪构成要件”只是刑法司法类型化的对象，其只构成了定罪平等的前提条件，而定罪平等才是刑法司法类型化的结果。最终，类型化刑法思维能够对定罪平等，从而是适用刑法人人平等原则作出最为深刻的“规范性说明”，因为这里的类型化是对“刑法规定的犯罪构成要件”即“规范性要件”的类型化。

有人指出，新形势下，黑社会性质组织呈现公司化、松散化、网络化趋势，认定时既要严格贯彻罪刑法定，又要在“组织特征”的语义范围内作出合乎目的的解释。③叶燕培：《组织、领导、参加黑社会性质组织罪组织特征研究》，载《海峡法学》2021年第2 期，第22 页。又有人指出，互联网这种技术创新极大提高了交易的效率，但同时也衍生出一些财产犯罪的新手段而需要刑法理论予以回应。①吴情树、许钟灵：《论网络支付方式下盗窃罪与诈骗罪的界分——以“偷换二维码案”为视角》，载《海峡法学》2020年第2 期，第64 页。刑法类型化思维必将保障黑社会性质组织犯罪和新型财产犯罪适用中的人人平等。

（二）刑法类型化担当适用刑法人人平等原则的量刑说明

可以肯定的是，量刑标准蕴含着刑法类型化即罪行类型化。此处，罪行类型化是指将某一种性质的犯罪即某一罪名根据情节不同组合成若干罪行档次或“罪行阶梯”，而每一个罪行档次或“罪行梯级”就是对该罪名所对应的整个罪行“类型化”的结果。实际上，由一个罪名所对应的整个罪行所“类型化”出来的每一个罪行档次或“罪行梯级”，就是该罪名的犯罪构成，且这里的犯罪构成包括基本的犯罪构成、加重的犯罪构成和减轻的犯罪构成。显然，这里的基本的犯罪构成、加重的犯罪构成和减轻的犯罪构成实即该罪名的犯罪构成的类型化的产物。当量刑标准有着量刑平等的目标追究，则以罪行档次或“罪行阶梯”为体现的罪行类型化便在量刑标准里面无声地作出对量刑平等的实际担当。

但是，在讨论量刑平等问题时，我们是不能回避刑罚个别化的。刑罚个别化，是指法官在适用刑罚时，根据犯罪人的人身危险性大小及社会生活的不同需要而适用不同的刑罚，以期收到改造罪犯的效果，以实现刑罚特殊预防的目的。平等适用刑法原则体现的是一般公正，刑罚个别化原则体现的是个案公正。正是刑事案件的个案公正，才是一般公正具有现实的而非仅仅是理论的意义，故刑罚个别化原则与平等适用刑罚并不矛盾。②刘艳红主编：《刑法学》，北京大学出版社2016年版，第47 页。其实，在刑法司法实践即刑事个案中，如果法官仅仅是从具体的犯罪人“个人”角度来认知其人身危险性即再犯危险性大小和社会生活的需要，则并不一定能够保证其个案量刑符合所谓“个案正义”，即并不一定能够保证与平等适用刑法原则不相矛盾的刑罚个别化，因为纯粹的犯罪人“个人”的角度已经是将“纯粹的个别性”作为标准，而“纯粹的个别性”是绝不可以成为标准的。相反，如果法官是把具体犯罪人的人身危险性即再犯危险性和反映社会生活需要的个人资料拿来与“一类人”相联系予以考量，然后再来斟酌刑罚的有无或轻重，则刑罚个别化便摆脱了“纯粹的个别性”，即不再把“纯粹的个别性”作为标准。此时，刑罚个别化才是能够保证所谓“个案正义”的，并且是不与量刑平等，从而是适用刑法人人平等原则相矛盾的。所谓拿来与“一类人”相联系即“类型化”，而此处的“类型化”即“罪人类型化”。由此，刑法类型化能够保证刑罚个别化实现真正的“个案正义”，且使之不与平等适用刑法原则相矛盾。量刑标准和刑罚个别化里面蕴含着刑法类型化即“罪行类型化”和“罪人类型化”。通过量刑标准和刑罚个别化，刑法类型化的量刑平等功能得到的是一种曲折或迂回的说明。而这里的曲折性或迂回性，正是刑法类型化刑法基本原则功能的一种“润物细无声”的说明。

当刑法类型化能够说明或对应不同的“罪量”“责量”和“刑量”，则“同罪异罚”也能够得到合理的说明，即应该承认体现刑法类型化的“同罪异罚”，而体现刑法类型化的“同罪异罚”是对刑罚个别化的进一步深化。

（三）刑法类型化担当适用刑法人人平等原则的行刑说明

就行刑平等而言，行刑平等指的是被判处刑罚的人应当受到相同的待遇，不得因社会地位的差别而在刑罚执行上受到不同的处遇，亦即对犯罪分子，在刑罚执行期间，都不得因为判刑前身份、职位、财产等状况的不同而给予不同于其他犯罪分子的特殊待遇。至于被执行刑罚的罪犯，由于犯罪类型、刑期、服刑改造的现实情况不同，按照《监狱法》的规定，为了有利于改造罪犯而实行分押、分管、进行不同劳动种类的改造和管教，具有正当合法性而不属于行刑的不平等。①刘艳红主编：《刑法学》，北京大学出版社2016年版，第47 页。其实，行刑平等集中地体现在“减刑平等”和“假释平等”上。分押、分管和不同劳动种类的改造属于具体的行刑措施，也当然存在着行刑平等问题即“行刑措施平等”。由此，刑法类型化能否与“减刑平等”“假释平等”和“行刑措施平等”发生勾连呢？正如量刑标准里面蕴含着刑法类型化即同一罪名的“罪行档次化”或“罪行阶梯化”，减刑和假释也暗藏着刑法类型化问题，且这里所说的刑法类型化即生效个案的罪刑关系的动态调整化。“犯罪和刑罚的关系也决不是静止的、固定不变的现象。”②转引自马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2016年版，第353 页。前述论断是在肯定罪刑关系的动态性，是团藤重光将“万物流动原理”引入刑法学的一种体现。立于“万物流动原理”，团藤重光提出了“运动刑罚观”，即“对同一事件，作为公诉方的检察官的立场，就应该是客观主义和一般预防主义，作为法官应该是所谓中间立场，而进入行刑阶段时，刑务官的立场应该是主观主义和教育刑主义。”③同上。团藤重光的“运动刑罚观”似乎包含着这样一种强调：在从起诉向行刑的推移过程中，罪犯的主观因素对刑事责任的影响越来越大，犯罪的客观因素对刑事责任的影响越来越小。之所以如此，是因为犯罪的客观因素是一个既存的过去，并且随着时间的向后流逝而在包括被害人在内的社会印象中逐渐模糊，即社会所受犯罪之创伤逐渐愈合，而罪犯的主观因素也会随着岁月的向前迈步而日渐“塑变”，并能表征罪犯的人身危险性即再犯危险性的强弱变化，用团藤重光的话说，即行为人的人格在实行行为之后的时间延长线上的强弱变化。易言之，犯罪人之于社会的紧张关系在时间向度上不断地发生着变化。于是，罪刑关系在该推移过程中必然随着犯罪的客观因素和罪犯的主观因素的此消彼长而不断自我调整，其间罪刑关系理所当然地呈现出动态性。罪刑关系的动态性有着刑法的过程根据和刑法的价值根据。④马荣春著：《罪刑关系论》，检察出版社2006年版，第80～81 页。于是，伴随着生效个案的罪刑关系的动态调整，“罪行”与“罪人”都在发生着不同于行刑开始前的变化，并逐步形成“罪行”与“罪人”的新样态，即“罪行”在客观危害层面上渐趋“弱化”，而“罪人”在人身危险性即再犯危险性层面上渐趋“良善”。于是，我们可将前述“渐趋过程”也视为一种类型化，即“罪行类型化”和“罪人类型化”亦即“服刑人类型化”。显然，行刑阶段的“罪行类型化”和“罪人类型化”即“服刑人类型化”更加呈现出一种动态性，而此动态性同时就是罪刑关系的动态性。于是，当被实行在“罪行类型化”和“罪人类型化”即“服刑人类型化”中，减刑和假释制度便能够或更加能够贯彻行刑平等，因为“罪行类型化”和“罪人类型化”即“服刑人类型化”能够避免减刑和假释制度个案实践中的“唯罪人（服刑人）个人化”，即能够避免“纯粹的个别性”标准，而“纯粹的个别性”是绝不可以成为标准的。至于“行刑措施平等”，刑法类型化也可以与之发生勾连。具言之，分押、分管、进行不同劳动种类的改造和管教也是对应着不同的“罪行类型”和“罪人类型”即“服刑人类型”，而“罪行类型”和“罪人类型”即“服刑人类型”是生成于“罪行类型化”和“罪人类型化”即“服刑人类型化”，亦即分押、分管、进行不同劳动种类的改造和管教所对应的“分别处遇化”对应着“罪行类型化”和“罪人类型化”即“服刑人类型化”。于是，“罪行类型化”和“罪人类型化”即“服刑人类型化”便能够赋予“分别处遇化”以“平等化”或“平等性”，同样因为“罪行类型化”和“罪人类型化”即“服刑人类型化”避免了“纯粹的个别性”标准。“减刑平等”“假释平等”“行刑措施平等”和行刑个别化里面所蕴含的刑法类型化即“罪行类型化”和“罪人类型化”即“服刑人类型化”，是“运动刑罚观”和“动态刑法观”的微观，但却生动的体现。

正如在讨论量刑平等问题时不能回避刑罚个别化即量刑个别化，在讨论行刑平等问题时我们不能回避行刑个别化。所谓行刑个别化原则，是指根据犯罪人本人的具体情况包括犯罪人的再犯可能性大小等，给予不同的处遇、采取不同的教育改造方法。①张明楷著：《刑法学》，法律出版社2016年版，第621 页。对应着刑罚个别化即量刑个别化不与量刑平等相矛盾，行刑个别化不与行刑平等相矛盾。但在行刑实践即刑罚执行个案中，如果仅仅是从具体的犯罪人即服刑人“个人”角度来认知其“本人的具体情况”包括人身危险性即再犯可能性大小，则同样不一定能够保证个案行刑符合“行刑正义”，即同样不一定能够保证与平等适用刑法原则不相矛盾的行刑个别化，同样因为纯粹的犯罪人即服刑人“个人”角度已经是将“纯粹的个别性”作为标准，而“纯粹的个别性”是绝不可以成为标准的。相反，如果是把犯罪人即服刑人“本人的具体情况”包括人身危险性即再犯可能性的个人资料拿来与“一类人”相联系予以考量，然后再来斟酌行刑处遇包括采取何种行刑措施、是否减刑或假释等，则行刑个别化便同样摆脱了“纯粹的个别性”，即同样不再把“纯粹的个别性”作为标准。此时，行刑个别化才是能够保证个案的“行刑正义”的，并且是不与行刑平等，从而是不与适用刑法人人平等原则相矛盾的。于是，这里的拿来与“一类人”相联系”即“服刑人类型化”。总之，正如量刑标准和刑罚个别化里面蕴含着刑法类型化即“罪行类型化”和“罪人类型化”，“减刑平等”“假释平等”“行刑措施平等”和行刑个别化里面也蕴含着刑法类型化，且这里的刑法类型化同样包含“罪行类型化”和“罪人类型化”即“服刑人类型化”。而之所以这样，乃因为行刑本来就是量刑的延伸和现实化。

学者指出：“正义将我们引向相同的相同对待，不同的不同对待。”②[德]拉德布鲁赫著：《法哲学》，王朴译，法律出版社2013年版，第81 页。所谓“相同的相同对待，不同的不同对待”，这一主张或思维本身是没有问题的，但“相同”与“不同”的判断不仅是“形式”的，而至少同时是“实质”的。刑法类型化可以使得对刑法事实是否“相同”的判断是“实质”的，但同时又是兼顾“形式”的，即在刑法类型化之中，刑法事实是否“相同”的判断才是客观、真实的，并且是形式与实质相结合的，故其能够维系适用刑法人人平等，即其有着适用刑法人人平等原则的担当功能。

刑法类型化对刑法基本原则的担当，应是刑法类型化理论应予挖掘的新问题之一。刑法类型化对刑法基本原则的担当最终说明：刑法类型化不仅属于刑法方法论，而且是刑法方法论与刑法价值论的有机统一。