论国际贸易中知识产权保护与发展权关系的历史演变

李春林，俞颖超

在知识经济时代，发展中国家与发达国家之间最重要的差距应当说是知识差距而非资源差距。为了维持知识差距进而是发展差距，发达国家主导订立《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称为TRIPS 协议），随后还在区域或双边贸易与投资协定中写入“超TRIPS（TRIPS-plus）”条款，致使知识产权保护与发展权等人权关系日趋紧张。此种紧张明显见之于中美贸易战与科技战之中，也解释了在大流行时代为何会出现疫苗可及性问题。因此，有必要理清知识产权保护与发展权关系在国际贸易中的历史脉络，进而探明两者关系紧张的根源，并在此基础上找到缓解此种紧张的根本出路，以便在构建人类命运共同体时代推进全球知识产权治理体制改革。

一、知识产权保护的历史演进与发展权的属性变化

在20世纪末期，知识产权保护的历史演进正好遇上发展权的属性变化，并且两者在国际贸易中日益发生碰撞，由此引发其间关系的深刻变动。

（一）知识产权保护的历史演进

应当说，人类社会在长时间内并无知识产权的概念，当然也不可能对其进行保护。只是到了18世纪后半期，随着知识技术日益成为资本的组成部分，并且逐渐与国内和国际贸易发生联系，资本主义国家才开始对它进行一定的保护。①参见熊建军：《论马克思主义知识产权观》，载《海峡法学》2020年第3 期，第56～59 页。知识产权保护最早是国内性的，即领土保护，该阶段从18世纪末延续到19世纪上半叶。领土保护的基本原则是知识产权不得延伸至首先授予权利的国家的领土之外。由于依赖国内法提供保护，知识产权在这一阶段具有很强的地域性。不过，随着贸易的扩张和科技的进步，知识产权保护在西方国家的推动下不仅突破国界，而且还走向全球，并在此过程中发生制度嬗变。

首先来看知识产权的国际保护阶段。到了19世纪初，贸易开始向全球扩展，仅仅依靠国内保护不再能有效保护知识产权所有人的利益，一些西欧国家开始借助双边条约或协定来使知识产权保护开始跨越国界。①Catherine Seville, The Emergence and Development of Intellectual Property Law in Western Europe, in Rochelle C.Dreyfuss and Justine Pila ed., The Oxford Handbook of Intellectual Property Law, Oxford University Press, 2018, pp.181-185.不过，随着国家间签订的双边协定不断增多，知识产权的跨国保护变得日益散乱，各国政府意识到需要创建统一国际法律框架取代纷繁复杂的双边协定。随着国际社会在1883年签订《保护工业产权巴黎公约》，接着在1886年订立《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》，国际知识产权体制的基石由此得以奠定，②Peter K.Yu, Teaching International Intellectual Property Law, 52 St.Louis U.L.J.923, 926 (2008).知识产权的国际保护正式开启。它旨在通过国际规则来协调跨国专利申请程序而不是取代各国国内法；并且，通过确立国民待遇和独立保护等基本原则，以各国国内法为基础进行保护。知识产权国际保护的基本特征是：一方面，国家借助国际框架来规制知识产权；另一方面，国家对于知识产权标准设定又保留充分的自主权。③Peter Drahos, Intellectual Property and Human Rights, Intellectual Property Quarterly, Vol.3 (1999), 349-371.

在知识产权的国际保护持续一个世纪之后即20世纪80年代，发达国家不仅强调现有国际保护体制存在深刻的缺陷，而且还声称知识产权保护与国际贸易之间联系紧密，因而应把它纳入到多边贸易体制之中。在乌拉圭回合谈判结束之际，发达国家借助自身强大的实力主导订立了TRIPS 协议。该协议不仅使国际贸易与知识产权实现联结，包括创建一个强制性的争端解决程序，而且还设立知识产权保护的最低标准，各WTO 成员必须根据该标准修订其国内法。因此，TRIPS 协议的订立，构成知识产权全球化的标志，即把知识产权保护的法律体制从一个国际性框架转变为一个全球性框架。④Joo-Young Lee, A Human Rights Framework for Intellectual Property, Innovation and Access to Medicines, Ashgate Publishing, 2015, p.17.在全球保护阶段，各国先前所拥有的立法自主权和政策空间遭到了极大压缩。

在TRIPS 协议生效后不久，发展中国家不仅普遍无法在过渡期结束之前履行其规定的义务，而且国内所进行的有关改革给本国带来了严重的社会问题，它们便开始质疑该协议所规定的知识产权保护标准的适当性与公正性，进而要求对现有国际知识产权体制进行改革。⑤Peter K.Yu, Teaching International Intellectual Property Law, 52 St.Louis U.L.J.923, 935-936 (2008).而发达国家则认为，TRIPS 协议确立的知识产权保护标准还不够高，并对该协议为发展中国家规定的过渡期和灵活性等表示不满，继而寻求在多边贸易体制下继续提高知识产权保护标准。不过，该企图遭到了广大发展中国家的抵制，发达国家于是转而在非多边贸易或投资协定中写入“超TRIPS”条款，通过扩大保护范围、缩减颁发强制许可的理由和延长专利期限来全面提高保护标准，⑥Joo-Young Lee, A Human Rights Framework for Intellectual Property, Innovation and Access to Medicines, Ashgate Publishing, 2015, p.27.从而推动知识产权保护进入超全球保护阶段。在该阶段，发展中国家先前所保留的政策空间和灵活性遭到进一步压缩。

（二）发展权的属性变化

直到二战结束之前，人权都还未正式进入国际法，因而也无法给发展权提供栖身之所。只是在战后伴随联合国的创建发展权才开启进入国际法的征程，它正好赶上民族独立和国际人权保护运动高涨的时代。⑦李春林著：《贸易自由化与人权保护关系研究》，法律出版社2016年版，第255 页。《联合国宪章》第1 条和第55 条的规定强调，经济发展与人权实现相互关联，这就为发展权提供了法律依据，⑧汪习根：《发展权法理探析》，载《法学研究》1999年第4 期，第20 页。由此推动发展权在国际法中的生长。而1948年《世界人权宣言》（以下简称为《宣言》）的通过有力助推发展权的诞生，因为它指出一个事实：发展与社会进步对于人权的实现来说是必不可少的。①Isabella D.Bunn, The Right to Development: Implications for International Economic Law, 15 Am.U.Int'l L.Rev.1425, 1436 (2000).此外，《宣言》第28 条还规定：“人人有权要求一种社会的和国际的秩序，在这种秩序中，本宣言所载的权利和自由能够获得充分实现。”根据该条的规定，每个人或各国都有权出于追求自身发展和社会公正变革社会秩序，以使人权和自由得以充分实现。这就为见之于《发展权利宣言》中的思想起源与法律诉求提供了重要依据。②Margot E.Salomon, Global Responsibility for Human Rights--World Poverty and the Development of International Law, Oxford University Press, 2007, p.4.不过，由于发达国家的阻挠，发展权进入国际法之路并不平坦，在经历长达半个世纪的抗争并发生持续的属性变化后，才最终在国际法中站稳脚跟。

发展权最早是作为国家主权的派生权利。二战后民族解放和独立运动的高涨使先前许多殖民地和半殖民地摆脱殖民枷锁，并作为独立自主的主权国家登上世界舞台，它们随即基于主权不仅主张国家政治独立，而且寻求国家经济发展，发展权由此从国家主权中派生出来。在20世纪60年代发生一波又一波的去殖民化运动之后，发展权呈现出来的形式是发展中国家要求发达国家终结先前长期奉行的经济支配和剥削性的殖民主义政策。③Novel G.Villaroman, The Right to Development: Exploring the Legal Basis of a Supernorm, 22 Fla.J.Int'l L.299, 300 (2010).发展中国家在那个时代最迫切的要求是促进本国经济快速发展，进而实现政治、社会和文化的全面发展。因此，在20世纪60年代，发展权被理解为是一项各民族享有的集体权利而非主要为个人所享有的人权。④同上。换言之，发展权最初只是一项国家主权性权利，即主权国家追求其经济社会发展的权利。

但发展权并未止步于作为主权的派生权利，为了实现其政治抱负，它还演进为一项基本人权。在20世纪70～80年代争取建立国际经济新秩序和国际人权运动的大背景之下，发展权最终演变成一项日益获得国际承认的基本人权。具体来说，一是在争取建立国际经济新秩序斗争中，发展中国家以主权主张国家或人民的发展权利；二是在国际人权运动中，国际社会以人权主张个人或是集体的发展权。⑤李春林著：《贸易自由化与人权保护关系研究》，法律出版社2016年版，第268 页。在1979年，联大通过《关于发展权的决议》，这是发展权概念首次出现在联大决议之中。⑥汪习根：《发展权法理探析》，载《法学研究》1999年第4 期，第17 页。最为重要的是，1986年联大以第41/128 号决议形式通过了《发展权利宣言》，其第1 条明确规定：“发展权利是一项不可剥夺的人权，由于这种权利，每个人和所有各国人民均有权参与、促进并享受经济、社会、文化和政治发展，在这种发展中，所有人权和基本自由都能获得充分实现。”由此可知，发展权既是一项个人人权，也是一项国家或民族集体人权。从其产生至今，发展权经历了从人权目标到应有人权，再到法定人权，到实然人权的发展过程。⑦赵勇：《国际法发展新趋势与非政府组织的参与》，载《海峡法学》2019年第4 期，第50 页。至此，发展权作为一项国际人权的性质得到了国际社会的普遍承认。

由于发展权不论是作为主权权利还是作为基本人权，都日益获得国际法的承认和保护，它还超出国际法上的权利范畴，演变为国际关系中的法律原则，旨在推动全球治理体系变革以实现发展正义。发展权先是在20世纪90年代演变为一项一般国际法原则。“随着发展权概念的发展，发展权已超越国际人权法的特定范畴，成为指导国际关系各领域的一般国际法原则。”⑧朱炎生：《发展权的演变与实现途径——略论发展中国家争取发展的人权》，载《厦门大学学报（哲学社会科学版)》2001年第3期，第113 页。作为一般国际法原则，发展权具有以下特征。

一是历史基础深厚。发展权朝着一般国际法原则方向演进首先来自于发展原则的推动。从20世纪60年代开始，发展中国家就提出发展原则，主张把它作为指导国际关系的准则。①郝明金：《论发展权》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》1995年第1 期，第90 页。二是各国公认。1993年180 多个国家在第二届世界人权大会上通过的《维也纳宣言和行动纲领》在第一部分第10 条重申《发展权利宣言》所阐明的发展权利是一项普遍的、不可分割的权利，也是基本人权的组成部分。显然，世界各国就发展权的性质达成了广泛的国际共识。三是具有普遍意义。发展权承载各国人民对于美好生活的向往，并追求国际公平与正义，旨在通过促进各国共同发展使各项权利与基本自由在经济、社会、文化和政治发展过程中得以实现。因此，发展权对国际法和国际关系各领域都具有指导意义。

由于发展权追求的经济发展与人权保护渗入国际关系各个方面，在进入21世纪之后，为了应对日益严峻的挑战，它还跨越国际法进入国际关系领域，演变成一项兼具法律、政治和伦理多维度的全球治理原则。②李春林：《构建人类命运共同体与发展权的功能定位》，载《武大国际法评论》2018年第5 期，第10～11 页。由于具有法律、政治和伦理等维度，作为全球治理原则的发展权在推动全球治理体系改革的过程中发挥了重要功能。发展权的法律维度主要指发展权已经是国际人权法的重要组成部分；其政治维度是指发展权构成发达国家与发展中国家之间就解决全球共同发展问题达成的政治共识；发展权的伦理维度则是指发展权“成为与发展，因而与全球化有关的法律的正当性来源”。③Daniel Aguirre, The Human Right to Development in a Globalized World Ashgate, 2008, p.68.尽管国际经济新秩序运动在20世纪80年代陷入低潮，但发展权的诞生不仅延续其生命力，而且还推动人类命运共同体理念的诞生，从而在推动全球（贸易）治理体制改革中发挥着独特的功能。

（三）知识产权保护与发展权关系的演变

由于知识产权保护的历史演进和发展权的属性变化发生在同一个世界，具体说来发生在无中央政府的国际社会和没有世界宪法的国际法中，这在引起国际关系和国际法发生变化的同时还导致两者之间的国际法律关系持续变动。知识产权最早是一种国内特许性的权利，但随着保护水平的不断提升，其性质也在一直变动：在国际保护阶段，知识产权实为一种国内权利；到了全球保护阶段，它变成为一种全球私权；而在后TRIPS 时代，它甚至被视为一种“永恒的、天赋的和必然的”权利。④See Brad Sherman and Lionel Bently, The Making of Modern Intellectual Property Law: The British Experience, 1760-1911, Cambridge University Press, 1999, p.219.不仅如此，随着知识产权进入多边贸易体制之中，它不仅借助国际贸易的承载而超越国界的限制，而且还深刻影响国际关系和人类社会生活方方面面，特别是人权的国际和国内保护。这自然会与发展权相互碰撞。

鉴于发展权寻求通过经济社会发展来实现所有人权与基本自由，它被称为第一项人权，同时也是最后一项人权。由于知识产权和国际贸易对于推动经济社会发展，进而是促进人权实现至关重要，知识产权在国际贸易中变为一种极具扩张性的权利，这就可能对各国特别是发展中国家的经济社会发展带来负面影响，进而使发展权实现面临严峻挑战。在另一方面，由于发展权从一种主权性权利演变为一项基本人权，并在此基础上发展成为一项国际法律和全球治理原则，它也渗透进入国际关系包括国际贸易的各个方面。发展权正试图按照人权与正义原则而不是全球知识产权保护强调的经济与效率标准塑造多边贸易体制，并在此基础上重塑全球贸易乃至社会治理，从而与知识产权保护展开国内政策空间的争夺，最终引发知识产权与发展权关系的制度性紧张。此乃两者关系在全球保护阶段的基本样态。

不过，由于知识产权与发展权进入多边贸易体制的步调并不一致，两者在国际贸易中的关系并不是一成不变的。在知识产权尚未进入多边贸易体制的国际保护阶段，知识产权保护与发展权关系更多的是一种制度性分立。应当说，作为主权派生权利的发展权最早进入多边贸易体制，因为，包括多边贸易体制在内的国际经济制度承认处于不同发展阶段的国家都有追求其经济社会发展的权利，发展权由此构成多边贸易体制建立的基础。不过，在这一阶段由于知识产权在国际贸易中的缺位，发展权并未与其发生制度性的互动，两者作为两个不同且独立的法律领域相互并存。然而，到了全球保护阶段，由于知识产权保护与发展权在国际贸易中发生全面碰撞，两者关系呈现出制度性紧张状态。而在后TRIPS 时代，由于知识产权不断膨胀，知识产权与发展权之间的制度性紧张加剧。对此有必要详加论述。

二、知识产权保护与发展权关系在GATT 时代的制度性分立

与发展权相比，知识产权更早进入国际法体系之中。随着1883年《巴黎公约》和1886年《伯尔尼公约》的签订，国际知识产权体制正式诞生。而国际人权体制直到二战之后随着联合国建立、《世界人权宣言》通过和《公民权利和政治权利国际公约》与《经济、社会、文化权利国际公约》的起草才得以形成。而发展权步入国际法体系的时间更晚，严格说来是在1986年联大通过《发展权利宣言》之后。正是因为发展权进入国际法体系的时间比知识产权大约晚了一个世纪，两者早年在国际法体系中很少发生互动，且在国际贸易中几乎没有交集，因而呈现出制度性分立状态。

尽管在GATT 时代知识产权没有进入多边贸易体制，但作为主权性权利的发展权却构成多边贸易体制创建的基础。知识产权保护之所以长期未能进入多边贸易体制，是因为它早年并不被认为与贸易有关联，相反还被视为一种贸易壁垒。同样，作为人权的发展权直到今天仍未能全面进入多边贸易体制之中。尽管当代贸易体制和人权体制都是战后的产物，但从一开始它们就沿着平行、独立以及有时甚至相互矛盾的轨迹发展。“贸易的国际法与人权的国际法虽然都诞生于二战后，但两者却存在严重的制度性分立。”①James Harrison, The Human Rights Impact of the World Trade Organisation, Hart Publishing, 2007, pp.34-35.换言之，在GATT 时代不仅知识产权与国际贸易之间存在制度性分立，而且人权包括发展权与自由贸易也存在制度性分立。由于无论是知识产权还是发展权都与国际贸易联系紧密，它们原本应在多边贸易体制中发生接触与碰撞，但由于要么被自身体制封闭于内，要么被其他体制阻挡在外，最终因缺乏交互影响而呈现出制度性的分立。

此外，GATT 时代知识产权与人权包括发展权在国际贸易中的相互分立也是因为二战后多边贸易体制与国际人权体制共同信守嵌入式自由主义所致。嵌入式自由主义是影响二战后多边贸易体制创建的主流意识形态，它是指就自由主义国际经济秩序的承诺被镶嵌在对国内干预主义政策的更大承诺中。②John G.Ruggie, International Regimes, Transactions and Change: Embedded Liberalism in the Postwar Economic Order, International Organization, Vol.36 (1982), pp.393-398.嵌入式自由主义在GATT 时代之所以被信守，是因为它在实现自由贸易的同时给各国政府干预留有足够的政策空间。③李春林著：《贸易自由化与人权保护关系研究》，法律出版社2016年版，第144～145 页。正因为它给各国政府为实现特定公共目的包括保护人权留有干预的空间，使得贸易体制与人权体制能够在维持某种内在联系的基底上呈现出制度性的分立。

知识产权保护与作为人权的发展权的制度性分立首先表现为国际知识产权体制与国际人权法各自追求不同的中心目的并奉行不同的基本原则。《巴黎公约》第1 条规定：“适用本公约的国家组成联盟，以保护工业产权。”换言之，国际知识产权体制所追求的中心目的是保护成员国的工业产权，特别是确保某一成员国的工业产权得到其他所有成员国的保护。为了实现其中心目的，国际知识产权体制引入了国民待遇和实质对等等原则。④Sam Ricketson, The Emergence and Development of the International Intellectual Property System, in Rochelle C.Dreyfuss and Justine Pila ed., The Oxford Handbook of Intellectual Property Law, Oxford University Press, 2018, pp.202-203.至于为何要保护知识产权，基于功利主义的解释是它能够激励科技创新。国际人权法则主要保护个人和群体的权利与自由不受国家和政府官员的侵犯，并为此引入人权天赋和人权平等等原则。而作为新一代人权的发展权，则致力于确保每个人和各国人民参与、促进并享受发展，以促进所有人权和基本自由获得充分实现。

此外，知识产权保护与发展权的制度性分立也表现为国际知识产权体制与国际人权法在这一时期都只注重内在制度建设，而不是展开互动或向国际贸易延伸，并在那里发生接触。在20世纪下半叶，人权倡导者的一个紧迫关切是制定和编纂法律规范和创建新的国际监督机制。相比之下，国际知识产权体制的关注中心是通过多边条约修订逐步扩大保护范围，并在国家和地方层面予以落实。因此，每个国际体制中的国家和非国家行为体都不认为相对方的行动有助于或有害于它们的努力。①Laurence R.Helfer, Intellectual Property and Human Rights: Mapping an Evolving and Contested Relationship, in Rochelle C.Dreyfuss and Justine Pila ed.The Oxford Handbook of Intellectual Property Law, Oxford University Press, 2018, pp.122-123.正因为如此，国际知识产权体制的核心文件即《巴黎公约》和《伯尔尼公约》及其修订都未提到人权或发展权。与此同时，知识产权和发展权在GATT 时代都未寻求进入多边贸易体制，因而也不可能借助国际贸易平台展开互动。

最后，知识产权保护与发展权的制度性分立甚至还在国际人权体制内部展现出来。尽管国际知识产权体制一直没有提及人权，但国际人权法从一开始就规定了知识产权保护。《世界人权宣言》第27 条第2 款规定：“人人对于他所创作的任何科学、文学或美术创作而产生的精神和物质的利益，有享受保护的权利。”不过，该条第1 款规定：“人人有权自由参加社会的文化生活，享受艺术，并分享科学进步及其产生的福利。”《经济、社会和文化权利国际公约》第15 条也遵循这一逻辑来规定知识产权保护。如此看来，国际人权法不仅保护个人的知识产权，而且保护所有人的人权，知识产权保护实际上被当作是实现人权的手段。正因为如此，国际人权法中的知识产权保护条款既很少为知识产权倡导者所提及，也很少为人权倡导者所主张。②Laurence R.Helfer and Graeme W.Austin, Human Rights and Intellectual Property: Mapping the Global Interface, Cambridge University Press, 2011, p.32.

三、知识产权保护与发展权关系在WTO 时代的制度性紧张

（一）WTO 时代知识产权保护与发展权关系的基本样态

正如前文所述，在乌拉圭回合结束之际，发达国家主导订立了TRIPS 协议，使知识产权保护正式进入WTO。而发达国家推动知识产权入世的真正目的是维持与加大它们与发展中国家的知识与发展差距。知识产权入世不仅改变贸易自由化，而且也改变全球知识产权治理，并由此改变了国际关系的内容，从而对各国特别是发展中国家的社会经济和科技的发展产生了深远的影响。而且，借助多边贸易体制提供的空前保护，知识产权演变成为一种极具扩张性和压制性的全球私权。这些都使得以发展促人权的发展权在实现过程中遭遇知识产权保护的严峻挑战。

具体说来，TRIPS 协议的订立重塑了国际知识产权体制，它不仅强化现有公约的实体性规则，而且将其纳入一项综合性的条约之中。作为加入WTO 的前提条件，每一个国家，包括许多从未加入《伯尔尼公约》或《巴黎公约》或对知识产权保护不力的发展中国家，都必须接受TRIPS 协议，并参与WTO 的争端解决机制，该机制有权对违反条约者实施贸易制裁。③Laurence R.Helfer, Intellectual Property and Human Rights: Mapping an Evolving and Contested Relationship, in Rochelle C.Dreyfuss and Justine Pila ed., The Oxford Handbook of Intellectual Property Law, Oxford University Press, 2018, pp.123-155.由于TRIPS 协议就知识产权保护确立了统一的最低标准，各个国家，不论其经济与科技发展水平如何，都必须达到这一标准。这就大大缩减了各国政府先前为追求人权保护和社会经济发展所保有的政策自主权，由此引发知识产权保护与发展权的制度性紧张。

在国际人权保护的倡导者看来，知识产权保护与人权包括发展权之间甚至存在冲突。如保护和促进人权小组委员会2000年决议首先断言“在TRIPS 协议与经济、社会和文化权利实现之间存在真实或是潜在冲突”。④Sub-Commission on Promotion and Protection of Human Rights, Intellectual Property Rights and Human Rights, Res 2000/7, UN Doc E/CN4/Sub2/RES/2000/7 (17 August 2000).我们认为，把两者关系定性为制度性紧张比起说成是冲突更为准确，因为，知识产权保护与人权包括发展权关系既不存在固有冲突，也不是天生和谐，而是在根本上由制度造就。特别是WTO 取代GATT，引发了多边贸易体制的根本重构，同时也重塑了国际知识产权体制，最终导致知识产权保护与发展权关系从GATT 时代的制度性分立演变为WTO 时代的制度性紧张。该紧张也是由国际人权法持续生长并向多边贸易和国际知识产权体制延伸所引起的，其中包括可持续发展已成为WTO 的组织性目标。

（二）WTO 时代知识产权保护与发展权关系制度性紧张的主要表现

由于知识产权保护与发展权各自都有丰富的内容并渗透进入国际关系包括国际贸易的各个方面，两者关系的制度性紧张有多方面的表现。

一是在目的追求与价值偏好方面的各行其是。TRIPS 协议序言一开始就强调其目的，即“期望减少对国际贸易的扭曲和阻碍，并考虑到需要促进对知识产权的有效和充分保护”。也就是说，知识产权全球保护体制的中心目的乃是强化知识产权保护和促进自由贸易。而国际人权法则致力于促进所有人权和基本自由的保护和实现。特别是发展权，由于意识到社会经济发展对于人权实现的至关重要性，它希望通过发展来促进所有人权的实现。因此，知识产权保护与发展权各自的国际体制所追求的目的大不相同。

与其目的追求各异相关联的是，知识产权保护与发展权的价值偏好也不相同。法律包括国际法在某种意义上讲是社会基本价值借以实现的一种工具。①[德]沃尔夫刚·格拉夫·魏智通主编：《国际法》，吴越、毛晓飞译，法律出版社2002年版，第6 页。在国际社会中由于没有宪法来实现价值序列化，某一法律制度往往排他性地追求特定的价值，完全无视与自身功能实现看似不相关的其他价值，由此存在价值偏好。其中，具有国家中心性的多边贸易体制追求的是国家整体的经济发展和福利增长，可以称之为效率价值。WTO 的一个至上性的目标就是在利用和分配世界生产资源方面实现经济效率。②Debra P.Steger, Afterword: The “Trade and…” Conundrum—A Commentary, 96 Am.J.Int'l L.135, 139 (2002).而且，制度的价值偏好使得WTO 法包括融入其中的全球知识产权规则排他性地崇尚贸易价值，而效率和福利外的其他价值被认为是外在于贸易法的，甚至是有损于其宗旨的。③Philip M.Nichols, Trade without Values, 90 Nw.U.L.Rev.658, 700 (1996).而人权法排他性地崇尚人权与人道价值，认为人权才是唯一目的。尽管知识产权保护和发展权各自的国际制度安排都追求正义，但在WTO 法的眼里，正义的基本表达乃是互利互惠，因而是一种结果论的正义观。在国际人权法中，正义往往与实质公平联系在一起，它不仅追求结果正义，而且追求过程正义。

二是在规范性义务创设方面的相互抵触。为了实现其目的与价值追求，保护知识产权的TRIPS 协议通过创设统一最低标准，不仅给各成员国创设了严格的实体性义务，而且还设定一系列的程序性义务；不只包括积极作为的义务，还包括消极不作为的义务，并辅之以国际和国内强有力的执行机制来加以保障。同样，国际人权法和发展权既给国家设定消极不作为义务，又设定积极作为义务，包括尊重、保护和实现人权的义务。④Mihir Kanade, The Multilateral Trading system and Human Rights: A Governance Space on Linkages, Routledge, 2018, p.2.由于两者的价值取向和目标追求不同，国际人权法要求国家做出的行为可能是为WTO 法包括TRIPS 协议所禁止的，反之亦然。这就使得国家无法同时履行两类内容并不一致的义务。由于WTO 规则是作为一个具有优先于一般国内法的超级宪法性文件运作的，⑤Jeffrey Atik, Democratizing the WTO, 33 Geo.Wash.Int'l L.Rev.451, 452 (2001).它们能够促使国内政策和法律发生改变。国际人权法由于没有类似的宪法优先性，致使在发生抵触时国家的人权义务常常让位于知识产权义务。“在贸易与人权存在交叠时，贸易议题常常会居于优先地位。政府负有义务追求国家利益，而不是人权利益。”⑥Susan Ariel Aaronson and Jamie M.Zimmerman, Trade Imbalance: The Struggle to Weigh Human Rights Concerns in Trade Policymaking,Cambridge University Press, 2008, p.27.

三是在社会功能发挥方面相互制约。这主要是指强化知识产权保护导致发展权难以发挥其基本功能，即承载所有人权和基本自由的实现。发展权原本寄希望通过经济、技术和社会发展来承载所有人权与基本自由的实现，但TRIPS 协议却要求各国严格保护知识产权，包括药品专利，这自然会导致专利药品价格高涨，发展中国家的民众普遍难以承受，从而使他们的健康权受到很大影响。“在全球化的推动下，发展中国家常常不得不采取对《经济、社会和文化权利国际公约》规定的权利构成负面影响的措施。结果，发展中国家无法履行它们的国际人权义务，即使它们很想改进国内人权状况。”①U.N.Commission on Human Rights, 52d Session, Provisional Agenda Item 4, U.N.Doc./CN.4/Sub.2/2000/13 (2000), Preliminary report submitted by J.Oloka-Onyango and Deepika Udagama, paragraph 44.事实上，由于日益担心国际知识产权体制的迅速扩张正侵入一系列价值承载的，从而有人权影响的经济、社会和政治问题包括健康、教育和原住民的权利等，从2000年起抗议TRIPS 协议的浪潮从未平息。②Laurence R.Helfer, Intellectual Property and Human Rights: Mapping an Evolving and Contested Relationship, in Rochelle C.Dreyfuss and Justine Pila ed., The Oxford Handbook of Intellectual Property Law, Oxford University Press, 2018, pp.127-128.

（三）WTO 时代知识产权保护与发展权关系制度性紧张的根本原因

TRIPS 协议第7 条规定其“目标”，即“知识产权的保护和实施应有助于促进技术革新以及技术转让和传播，有助于技术知识的创造者和使用者的相互利益，并有助于社会和经济福利及权利与义务的平衡。”该协议若能真正实现前述目标，知识产权保护就会促进发展权的实现。不过，由于在WTO 时代知识产权保护本身的异化、知识产权与人权保护失衡以及TRIPS 协议对成员国政策乃至治理空间的压缩，前述目标几乎都未得到充分实现，甚至是使全人类受益的环境无害技术，发达国家都没有推动本国跨国公司向发展中国家转让。③马忠法、胡玲：《论跨国公司投资环境责任的国际法规制》，载《海峡法学》2020年第3 期，第50～51 页。知识产权保护与发展权关系由此呈现出制度性紧张状态。

首先，知识产权保护与发展权关系的制度性紧张是由知识产权保护在WTO 时代的异化所导致的。知识产权，像其他制度一样是社会建构之物，其目的是增进社会的福祉。④Mario Cimoli and Joseph E.Stiglitz, The Role of Intellectual Property Rights in the Development Process, with Some Lessons from Developed Countries: An Introduction, in Mario Cimoli et al.(eds.), Intellectual Property Rights: Legal and Economic Challenges for Development, Oxford University Press, 2014, p.5.也就是说，知识产权与发展（权）的关系是手段与目的的关系。正如世界知识产权组织发展议程指出：知识产权保护不能被视为目的本身，同样，知识产权法协调也不能被视为目的本身，该协调导致在所有国家，不管它们的发展水平，都采用更高保护标准。⑤WIPO, Proposal by Argentina and Brazil for the Establishment of a Development Agenda for WIPO, WO/GA/31/11, 27 August 2004.不过，在国际贸易中，知识产权保护被发达国家事实上当作目的本身，以服务于维护和巩固它们的技术优势和科技霸权，并削弱发展中国家后发优势的终极目的。⑥Irina D.Manta & Mattias G.Ottervik, Blunting the Later-mover Advantage: Intellectual Property and Knowledge Transfer, 52 Akron L.Rev.877 (2018).TRIPS 协议为工业化国家长期占据竞争优势的各种知识产品争取出口市场，并试图改变未来全球竞争的条件，特别是发展中国家在多大程度上可以利用知识产权作为一种工业政策来实现战略发展目标。⑦Ruth L.Okediji, Legal Innovation in International Intellectual Property Relations: Revisiting Twenty-One Years of the TRIPS Agreement,36 U.Pa.J.Int’l L.191 (2014).

事实上，TRIPS 协议将WTO 成员分为三类：知识产品生产大国（主要指发达国家）、物质产品生产大国（主要指发展中国家）、既非知识产品也非物质产品生产大国（主要指欠发达国家），由此制造贸易世界三分。⑧李春林著：《贸易自由化与人权保护关系研究》，法律出版社2016年版，第319 页。在TRIPS 协议下，发达国家在知识产品方面的地位优势是很难被削减的，而发展中国家想要从物质产品生产大国发展成为知识产品生产大国也需要付出极大的努力去突破重重障碍，就更别说欠发达国家能够实现发展目的了。由于这三类国家之间的国际地位已经结构化，很难被打破。由此看来，TRIPS 协议与致力于通过发展来促进人权的发展权完全背离。究其原因，国际贸易中的知识产权保护立法遵循实力导向逻辑，因而是大国主导的，而西方大国是本国产业和金融资本代言人，国际知识产权保护自然是资本本位的，而不是人本化的，由此自然与人权特别是发展权的要求相背。

其次，知识产权保护与发展权关系的制度性紧张也是由于两者在全球化时代保护失衡所引起的。知识产权入世大大地提升了知识产权的保护水平，即从GATT 时代的国际保护发展为WTO 时代的全球保护。TRIPS 协议创造了新的和更为强有力的知识产权保护，并且所有WTO 成员都必须采用和执行新的保护标准。①Kitsuron Sangsuvan, Separation of Powers in Intellectual Property Rights: Balancing Global Intellectual Property Rights or Monopoly Power in the Twenty-First Century by Competition Law, 26 N.Y.Int’l L.Rev.1 (2013).这表明全球贸易与知识产权治理进入新阶段，从而改变了自19世纪以来的知识产权全球治理的原始基调和内在逻辑，即由知识产权的保护与限制二元平衡转向知识产权的无限保护。在TRIPS 协议下知识产权保护与发展权保护形成巨大保护落差，具体体现在保护力度和保护层级方面。在WTO 时代，发展权随着《发展权利宣言》的通过已经正式进入了国际法，但它只是在形式上获得国际保护。而且，就程序方面来说，TRIPS 协议的执行机制比人权条约的执行机制更为严格，由此造成执法上的不平衡，一个国家对其人权义务的遵守实际上从属于对TRIPS 协议和其他知识产权条约的遵守。②Laurence R.Helfer, Regime Shifting: The TRIPS Agreement and New Dynamics of International Intellectual Property Lawmaking, 29 Yale J.Int'l L.1, 26-27 (2004).

最后，知识产权保护与发展权关系的制度性紧张还与WTO 协定特别是TRIPS 协议对于各国政策空间的极大压缩有关。由于国际人权法给国家设定尊重、保护和实现人权的繁重义务，国家需要拥有足够的政策空间才能切实履行其国际人权义务。③李春林著：《贸易自由化与人权保护关系研究》，法律出版社2016年版，第201 页。国际人权法文件往往还明确规定国家负有义务或责任保有并利用有关政策空间。《发展权利宣言》第3 条第1 款强调：国家“对创造有利于实现发展权利的国内和国际条件”负有主要责任。而且，它着重指出：“各国有义务单独地和集体地采取步骤，制订国际发展政策，以期促成充分实现发展权利。”而贸易自由化和知识产权全球化似乎天生就有压缩国家政策空间的偏好。

在持续长达一个世纪的知识产权国际保护阶段，各国包括发展中国家完全可以自主创建本国的专利制度以追求它们的发展目标和社会政策。④Joo-Young Lee, A Human Rights Framework for Intellectual Property, Innovation and Access to Medicines, Ashgate Publishing, 2015, p.6.但这在知识产权全球保护阶段发生了根本性变化。“国际贸易法和国际人权法传统上在不同的领域里运行，并且对于政策空间有不同的定位。全球贸易法的定位倾向于限制政府利用国内政策空间，而国际人权法定位为给利用国内政策空间做出有抱负性的声明。”⑤Daniel Drache and Lesley A.Jacobs (eds.), Linking Global Trade and Human Rights: New Policy Space in Hard Economic Times,Cambridge University Press, 2014, p.3.尽管按照TRIPS 协议所定标准保护药品（疫苗）专利会影响药品和疫苗在本国的可及性，从而使得一国难以充分履行保障公民健康权的国际义务，但WTO 成员往往还不得不这样做。各国不能在原则上接受TRIPS 协议，而后在实践中又忽视它，因为，WTO 争端解决机制和贸易制裁的潜在性使这种逃避成为一种代价更高的战略。“新贸易规则危及人权享有的主要方式是限制国家的‘政策空间’，即与贸易有关的规则有可能制约国家采取为保护人权所需要的措施。”⑥Thomas Cottier et al.(eds.), Human Rights and International Trade, Oxford University Press, 2005, p.200.

四、知识产权保护与发展权关系在后TRIPS 时代制度性紧张的加剧

给予知识产权以超强保护的TRIPS 协议造成了发达国家与发展中国家之间利益分配的不公平和发展差距的拉大。⑦Kitsuron Sangsuvan, Separation of Powers in Intellectual Property Rights: Balancing Global Intellectual Property Rights or Monopoly Power in the Twenty-First Century by Competition Law, 26 N.Y.Int’l L.Rev.1, 15 (2013).但发达国家并不满足，它们认为，TRIPS 协议创设的保护标准只是最低限度的，因而还需要不断提高。为了能够进一步借助于国际贸易来巩固其在全球的科技优势并从中攫取最大的利益，发达国家原本指望通过修订多边性的TRIPS 协议来提高知识产权保护标准，但遭到了因加入TRIPS 协议而深陷困境的发展中国家坚决抵制。于是，发达国家特别是美国便凭借自身强大的实力在其主导订立的双边和区域贸易协定写入超过TRIPS 协议规定的保护标准，即“超TRIPS 标准”，从而给发展中国家设定超出TRIPS 协议规定的国际义务。因此，大约从2000年开始，国际知识产权规则制定的中心从WTO 和世界知识产权组织两大平台日益向自由贸易协定转移，这标志着后TRIPS 时代的开启。知识产权保护与发展权的关系进入到一个新的时代，即制度性紧张的不断加剧。

在后TRIPS 时代，发达国家除了通过双边自由贸易协定来写入“超TRIPS 标准”，主要借助各类区域贸易协定如《反假冒贸易协定》（ACTA）、《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）、《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）和《美墨加协定》（USMCA）等来不断提高知识产权保护的国际标准。此类标准主要表现为：扩大知识产权保护客体的范围，如把药品实验数据和未经披露的信息纳入保护范围；延长知识产权保护期限，通过为专利所有人提供调整专利期限以变相延长专利保护期限，把版权保护期限从TRIPS 协议规定的50年延长至70年；限制使用强制许可及平行进口；加强知识产权执法等。①Cynthia M.Ho, Access to Medicine in the Global Economy: International Agreements on Patents and Related Rights, Oxford University Press, 2011, pp.235-241.而且，为了迫使像中国这样的发展中大国进一步提高知识产权保护标准，美国甚至发动贸易战，最终在2020年1月与中国缔结《中美经贸协议》，该协议全面强化知识产权保护，构成“超TRIPS 标准”的最新发展。②张乃根：《非多边经贸协定下的知识产权新规则》，载《武大国际法评论》2020年第1 期，第10 页。

在自由贸易协定中，写入“超TRIPS 标准”的知识产权条款或章节除了对TRIPS 协议的效力与范围进行拓展外，还通过对WTO 成员享有的权利进行限制来达到设定比TRIPS 协议更高、更广以及更严的知识产权保护目的。通过强化知识产权保护标准和执行机制，TRIPS 和“超TRIPS”条约加剧了国际知识产权体制与其他国际体制包括人权体制之间的紧张。“从程序上看，有关紧张是为知识产权条约相对于在WTO 之外的其他条约包括人权公约的更为严格的执行机制所制造的。执行上的巨大差距制造了一种失衡：在两个国际体制发生交叠时，遵守后一类条约可能让位于遵守TRIPS 和‘超TRIPS’条约。”③Laurence R.Helfer and Graeme W.Austin, Human Rights and Intellectual Property: Mapping the Global Interface, Cambridge University Press,2011, pp.40-41.如此说来，由于写入自由贸易与投资协定中的知识产权保护标准不断超过TRIPS 协议的规定，在促使知识产权最大化的同时导致政策空间最小化，从而全面压缩各国追求经济发展和人权保护的灵活性，知识产权与发展权之间的制度性紧张由此进一步加剧。当前，为了遏制我国的发展，美国正在把获得全球知识产权保护的科学技术用作发动对华科技战的武器，知识产权保护与发展权关系的紧张再明显不过了。

知识产权与发展权关系的制度性紧张之所以加剧，主要有两方面的原因：一方面，通过在国际贸易或投资协定中写入“超TRIPS 标准”，发达国家进一步从知识产权立法、执法和法律解释等方面全面压缩发展中国家所拥有的政策空间，致使发展中国家在追求经济发展和人权保护方面的灵活性不断丧失，从而日益难以充分履行尊重、保护和实现人权的义务。这自然会使发展权无法实现其基本价值追求。在TRIPS 协议中，发展中国家保留了一些灵活性来使本国专利法适合社会需要，但“超TRIPS 标准”却不断侵蚀此种灵活性。④Cynthia M.Ho, Access to Medicine in the Global Economy: International Agreements on Patents and Related Rights, Oxford University Press, 2011, p.251.“超TRIPS”一词的真正含义是指，给知识产权提供比TRIPS 协议所要求的更为严格的保护，并由此限制该协议所允许的灵活性。

另一方面，通过演进为一项全球治理原则，发展权不断地向国际贸易和知识产权延伸，它与知识产权保护日益相互碰撞。在发展日益被视为一项权利的时代，由于WTO 协定把可持续发展设定为其组织性目标，发展权日益渗透进入国际贸易。随着新自由主义全球化（贸易自由化）对小农、女性工人、食品安全和全球贫穷模式的消极影响在2000年后逐渐被视为一个发展和人权问题，人权包括发展权寻求对多边贸易体制和TRIPS 协议进行重塑。①Andrew Lang, World Trade Law after Neoliberalism: Re-imagining the Global Economic Order, Oxford University Press, 2011, p.81.2001年“多哈发展议程”和《关于TRIPS 协议与公共健康的多哈宣言》的通过以及2007年世界知识产权的“发展议程”启动，都表明发展权在不断向国际贸易与知识产权体制渗透。此外，发展中国家和一些学者还大力呼吁发展权在WTO 中的主流化，以便重塑国际贸易规则包括知识产权规则。2015年12月联大通过题为《发展权》的决议指出：在落实《2030年可持续发展议程》过程中，发展权应处于中心位置。在后TRIPS 超全球保护时代，由于目的追求和价值偏好不同，发展权与知识产权保护正在争夺国内政策空间和国际规则塑造的主导权，从而加剧了两者关系的制度性紧张。

五、结语

知识产权原本只是一种国内权利，但在进入多边贸易体制之后却演变为一种全球私权，并从先前的国际保护升级为全球保护。而且，随着“超TRIPS 标准”日益覆盖TRIPS 协议所确立的统一最低标准，知识产权逐渐获得超全球保护，变成为一种极具扩张性的超级权利。而在同一时期，发展权也在发生重大的属性变化，从作为主权派生权利，到作为基本人权，再到演进为一项国际法一般原则和全球治理原则。结果，知识产权保护与发展权关系在晚近经历了深刻的变化：在GATT 与知识产权国际保护时代，呈现出制度性分立；在WTO 与知识产权全球保护时代，出现制度性紧张；而在后TRIPS 与超全球保护时代，制度性紧张加剧。此种制度性紧张说到底是知识产权与人权保护关系的紧张，主要是由世界主流意识形态变化所导致的国际法律制度的根本重构，具体说是多边贸易体制晚近的重大转型引起的。

笔者认为，知识产权保护与发展权关系的制度性紧张不能通过确立人权规范优先于贸易规范的规范性等级框架来得到解决，因为，其根本症结在于与贸易有关的国际知识产权规范严重压缩国家的政策空间，从而限制甚至是剥夺了国家寻求经济发展与人权保护的灵活性。因此，缓解此种紧张的出路在于对全球知识产权保护与国际人权保护之关系进行制度重构，以实现两者之间的公正平衡，从而使各国特别是发展中国家能够利用在国际知识产权立法中规定的政策空间以执行公共政策和发展目标。②Ahmed Abdel-Latif, The Right to Development: What Implication for the Multilateral Intellectual Property Framework?, in Christophe Geiger, Research Handbook on Human Rights and Intellectual Property, Edward Elgar, 2015, p.614.这就需要引入发展权进路，因为发展权天生就要求国家必须拥有适当政策与治理空间来实现经济发展和人权保护。③Mihir Kanade, The Multilateral Trading System and Human Rights: A Governance Space on Linkages, Routledge, 2018, pp.195-228.而在构建人类命运共同体时代，知识产权保护与人权包括发展权关系的制度重构需要积极践行人类命运共同体理念，因为，人类命运共同体是改革全球治理体系包括全球知识产权治理体制的中国方案，它为推动全球知识产权治理体制朝着更加公正合理方向发展提供了根本指引。