网络主播劳动关系认定相关问题

□文/ 倪彦璞

（首都经济贸易大学 北京）

［提要］ 近年来，我国互联网平台野蛮生长，从2016 年开始，互联网直播行业全面爆发、竞争激烈。根据第46 次《中国互联网络发展状况统计报告》数据显示：截至2020 年3 月，我国网络直播用户规模达5.62 亿人，占网民整体的59.8%。“网红”、“网络主播”等新兴职业的出现，更是对传统的劳动关系认定以及相关劳动者保障问题提出新的挑战。本文以网络主播为例，分析探讨这一群体的劳动关系认定以及劳动权益保障问题。

一、网络主播工作概述

网络主播是指在互联网节目或活动中，负责参与一系列策划、编辑、录制、制作、观众互动等工作，并由本人担当主持工作的人或职业。

（一）工作模式。网络主播通常是与平台签订合同形成合作，平台为主播提供直播平台和直播维护（硬件方面），相应地，平台会在主播的礼物收益中抽取提成。近些年来，各种经纪公司和公会（这类公会并不是传统意义上的工会，而是一些主播聚集的团体，有些规模较大的公会通常也有经济公司的色彩）会加入到主播与平台的合作中，形成双方三主体的模式，三者既有松散的合作关系也存在紧密的雇佣关系。

（二）工作特点。从工作时间看，工作时间是签约主播为数不多的硬性要求之一。网络主播在与平台协商确定总时长后，播出的时段、每次直播的时长一般不受限制，主播会根据自己的流量或者节目特点自行选择播出时段。但需要注意的是，规定的总时长往往伴随着“人气”考核，低于平台设定的最低人气值的播出时间并不算为有效时长。也有少数主播有规定的播出时段，也有部分无“底薪”主播的签约模式是平台抽成，那么这类主播一般则没有时长要求。播出形式分直播和录播形式，国内以直播占绝大多数，录播并不一定计算在有效播出时长中。

从工作内容看，一般来说主播会根据自身的优势或者意愿进行直播内容的选择，平台方或者经纪公司一般不会进行干预（前提是不违反播出规则），但有部分主播会按照经纪公司的包装方案，也就是所谓的“人设”进行直播。

从薪酬模式看，行业内分化严重，刚入行的主播或者（流量、粉丝群体）小的主播，往往底薪十分低甚至没有底薪，主要的收入来源是观众打赏的礼物，礼物经过平台结算，抽取提成、扣除税费后再发放，也有一些平台的主播可以通过人气（流量）变现，换取一定的收入；而粉丝多的、流量大的“明星”主播，不仅礼物收入很高，平台为了宣传、吸引不同板块的观众，形成集聚效应增加平台整体的流量和知名度，给他们的签约费也十分可观。

二、网络主播的劳动关系认定及司法实践

网络主播根据签约模式大致可分为三种：一是个人主播直接与平台进行签约；二是个人主播通过加入公会，再与平台进行签约；三是个人主播签约经纪公司，再由经济公司安排主播的直播平台。第三种签约模式与传统的艺人和经纪公司的关系很类似，艺人也就是主播和直播平台之间往往不构成劳动关系，在这里不多做讨论。而前两种签约模式又可以近似地看成一种，即“个人+平台”模式的主播。但是，这种签约模式下，不同平台的协议内容不尽相同，签约方式也花招百出，更需要我们进行重点关注、甄别。

目前，确认劳动关系是否成立的主要依据，仍是根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）进行判断。同时具备下列情形的，劳动关系成立：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从上述三点出发可以看出，关于网络主播的劳动关系认定问题，用人单位的主体资格和业务的从属并不难判断，讨论主要集中在第二条，也就是从属性上，特别是人身从属性和经济从属性。如前所述，平台对于网络主播的日常管理比较随意，对工作内容和工作时间给予了主播较大的自主选择权，很少有像传统用人单位的那种严密的规章制度，例如上下班的打卡考勤、绩效考核等；并且网络主播的薪酬模式使得其在经济上的从属性更加弱化，不论是有无底薪的签约模式，大多数主播的收入报酬的主要来源都是来自于粉丝的礼物打赏，而并不是底薪，底薪往往只占很小一部分（顶流主播除外）。

实践中，鉴于平台发展的宏观趋势和网络主播工作形式、内容的特殊性，一般不对劳动关系问题进行直接主动的认定，也不鼓励基层法院认定，例如（2020）粤01 民终21768 号判决中有这样的表述：“至于双方是否存在劳动关系，郭春梅应通过相关劳动案件进行认定，本案不予审查处理，一审法院对双方是否存在劳动关系直接进行认定，存在不当，本院予以纠正”。这也是因为无论双方是否存在劳动关系均不影响他们之间根据合同建立合作关系，通常是为了增加谈判的合理性和砝码，才提出认定问题。在具体的合作协议的性质认定上，因为二者管理上的相对独立性、组织上的相对独立性以及收入上的相对独立性，与传统行业中的人身和经济依附关系存在较大差别，裁判结果多数判断主播和平台之间属民事合同关系，不是劳动关系。

那些被认定是劳动关系的案件，平台的管理存在一些共同之处。例如，签订的合同具备劳动合同的主要构件，平台有规范的上班考勤制度，对上下班时间有着比较清晰的规定和记录，或者是有相关的内部管理条例、守则。又例如，在（2020）皖01 民终9890 号案中，平台曾为劳动者出具过在职证明等证明材料。另外，在查阅裁判文书中发现，签约合同书中关于双方合作性质的约定例如“双方系合作关系，非劳动关系”，一般是无效的或者说并没有参考价值，因为该约定并非认定双方是否存在劳动关系的关键，主要还是看双方是否形成了事实劳动关系。

三、网络主播的劳动权益保障

现阶段相关法律规定的发展更新并没有跟上技术变革的速度，现实生活中，平台在不断拓展自己的权利边界，尽可能地规避劳动关系，从合作合同中受益；签约时，平台对主播提出详细要求，对自己的责任却闭口不谈。“甲方有权随时修改本协议的任何条款，一旦本协议的内容发生变动，甲方将直接在甲方平台上公布修改之后的协议内容，该公布行为视为甲方已经通知乙方修改内容”这样的霸王条款并不罕见，主播整体上来说还是属于弱势，并且随着各方平台的继续竞争整合，这种情况只会更加不平衡。

网络直播行业的劳动控制模式其实是一种“人气游戏”（徐林枫，2019），随着直播行业竞争的日益激烈，主播的工作强度、工作压力也越来越大。据统计，在排名TOP5000 的主播中，2020 年2 月份总体平均每天播出时长为6.1 小时，超过6 小时的有2091 位；带货主播平均每天直播7.92 小时；快手主播平均每月直播频次超过了每天1 次，达到了33.8 次。上述数据这还不包含主播下播后要进行的复盘工作，以及为下一次的播出想亮点、准备“大纲”等筹备工作的时间。高强度的直播以及常年昼夜颠倒的工作模式使得众多主播都患上“主播职业病”。根据《2017 主播职业报告》，报告中83%的主播存在职业病，其中30%的主播颈椎腰椎不适，24%的主播睡眠不足，23%的主播心理压力大，22%的主播声带受损；并且近84%的全职主播一周直播5 天以上，30%的兼职主播一周直播5 天以上。由于夜间是流量高峰，超过一半的受访主播表示直播时段在19：00～24：00，全职主播比例更高，达73%。主播的工作趋于职业化、专业化，但是现实中对于劳动关系的否认将他们从劳动者的保护中彻底排斥在外，他们无法享受到社保以及一些工伤、职业病认定，也无法主动解除关系，网络主播这一工作，享受的权利和应尽的义务并不对等。并且网络主播并不是一个同质的群体，主播内部也有很大的差异，不同“体量”、不同类型、不同板块的主播面对、关注的劳动权益问题不尽相同。小主播主要面对的是工时、奖励认定问题、部分的拖欠薪问题以及职业安全健康问题；大主播除健康问题外，还面临一些非竞争条款问题。

在如今，用户就是流量，是网络直播当中平台最重要的竞争力也是最重要的经济价值。各个主播的粉丝群体是平台稳定的流量来源，而头部主播在各自板块强大的号召力以及庞大的粉丝数量不仅是平台整体流量的重要来源，也是吸引“路人”（新访客）的金字招牌。平台在签约这类主播时往往也付出了很高的签约费，并且后续在对主播的宣传、推广、支持上也跟进不少的费用。所以，平台为了保护自身的利益，会和主播签署一些非竞争条款，平台与网络主播约定的非竞争期间一般都限于协议有效期间，但因为双方并不是劳动关系，避免了劳动合同中对违约金只能限于服务期与竞业限制条款的限制，也有平台还约定了协议结束后的非竞争义务，以及协议结束后该主播如果与其他直播平台进行合作需向原合作平台告知的义务。使得主播跳槽赔偿天价违约金的新闻屡见不鲜，例如“嗨氏”一审被判违约金4，790 万元，“蛇哥”一审被判违约金2，400 万元，“虎神”一审被判赔偿违约金500 万元，等等。

跳槽这种违约行为，罔顾契约精神，不利于直播行业良性竞争环境，是应该加以限制，但是竞业限制不该滥用，并且违约金也不应该任意约定，更不应过分高于违约方给守约方造成的损失。我国现行竞业限制法律制度亦将竞业限制的义务主体限定为高级管理人员、高级技术人员和负有保密义务的劳动者。但是，在目前的实践中，平台对有一定盈利能力的主播都会加以限制，这类比竞业限制的相关主体（高级管理人员）明显不合理。除此之外，平台不仅约定协议有效期的非竞争条款，还限制主播在解约后一定期间内不得进行平台直播，否则要追加违约金，例如（2020）粤01 民终21768 号案中，协议第10.2.2 条约定“未经甲方同意，乙方如在本协议有效期内单方面提出解约，则乙方除应一次性向甲方支付违约金100 万元外，还应承诺在解约之日起两年内不得在任何电商直播性质的平台进行直播，如违反本承诺，一经甲方发现，乙方应追加支付甲方违约金50 万元整”。协议中平台对主播加以严格的限制，对其主要权利进行了排除，但是却找不到相应的竞业保障金的金额和给付方式，也并没有对该条款尽到了提示、说明义务，一味地加重主播责任。法院在裁判时，对这种情况进行了纠正，一审判决认为该案关于竞业限制追加的违约金50 万元属于无效的格式条款，并且两年内不得从事网络直播业务的请求不予支持。在（2020）京02 民终9814 案中，平台违约金约定过高，法院综合考虑案件的合同性质、合同期限、履行情况、过错程度及预期利益，重新酌定违约金为3 万元。

互联网时代社会互联互通、形势瞬息万变，法律法规一锤定音、意义重大，并且立法出台程序纷繁复杂，需要大量的时间。在相关法律的诞生之前，笔者认为基层法院应当有所作为，根据具体案情做出判断纠正，调节社会矛盾，稳定社会和谐，为法律法规的出台、后续工作的推进积累经验。

四、总结及展望

综上所述，网络主播毕竟不同于传统劳动者，工作特点上还是突出自由和灵活，劳动法及相关标准并没有将主播纳入保护范围内也无可厚非。但是随着直播行业的发展，从业人数激增，平台之间竞争加剧，主播面临平台内外的双重压力，矛盾逐渐显现，目前的法律法规略显滞后，并不足以满足网络主播关于劳动权益保护的诉求。

目前亟待解决的是网络主播等平台工作者的保护机制，实现对在当前制度下相对弱势的群体的保护。在未来，我国可以借鉴德国、美国、日本的经验对传统劳动法进行改革，也可以探索建立劳动法之外的多层次法律保障网络和其他保护救济机制，例如从社会对话机制上为平台工人的权益诉求创造机会，在工时、酬劳、抽成费率等规则上给予双方一个对话的机会，营造双方互利共赢的环境，促进国家经济健康有序发展。