“和稀泥式”判决的检视与规制——以侵权责任纠纷案为切入点

林少军

2020年4月8日，“中国十大影响性诉讼”案件中的“冰面遛狗溺亡索赔案”备受关注。①案情：一男子在北京丰台区永定河冰面遛狗时不慎落水溺亡，其家属起诉某水务局、某河管理处，要求赔偿62万元。北京丰台法院判决驳回诉讼请求，并指出不能以情感或结果责任主义为导向，二审维持原判。该案一二审均驳回了溺亡者家属的索赔请求，新华社为该案“不和稀泥”点赞。周强院长指出，“通过正确行使审判权，切实维护国家法制的统一、尊严和权威。”②周强：《不断推进审判体系和审判能力现代化》，http://news.sina.com.cn/sf/news/fzrd/2019-11-25/doc-iihnzhfz1480165.shtml，下载日期：2020年5月30日。正确行使审判权，意味着法官作出的判决，必须坚持以公正作为尺度。因此，法官应厘清是非，避免“和稀泥式”判决。但实践中仍出现不少“和稀泥式”判决，使当事人对司法治理能力缺乏信心。笔者在无讼案例民事案件中输入关键词“和稀泥”，结果显示涉及“和稀泥”的民事案件有427件，其中侵权责任纠纷有62件，占比14.5%，在所有类型案件中排名第三。可见，侵权责任纠纷案件的“和稀泥式”判决应引起实务界的足够重视。那么，这种“和稀泥式”判决如何从法律思维的角度进行规制呢？笔者认为，在缺乏标准和规则指引的前提下，法官更容易偏向个人喜好，难免形成“和稀泥式”判决，若以侵权责任纠纷案件为切入点，探寻法官“和稀泥式”判决的思维逻辑，提出规制的逻辑方法供实践参考，其意义重大。

一、考量：“和稀泥式”判决的思维迷失

（一）基础判断：“和稀泥式”判决的概念解读

1. 内涵解析：“和稀泥式”判决之核心含义

“和稀泥”的意思是做事谁也不得罪，无原则地调和折中。③和稀泥，https://baike.so.com/doc/466149-493587.html，下载日期：2020年5月30日。法官思维的目的是实现司法公正，这就要求法官应了解案件的具体情况，对纠纷的是非对错作出确定的判断。①唐明、周永利著：《天平之星——法官的界定、思维和语言》，广东经济出版社2007年版，第108页。但实践中，法官思维可能存在“和稀泥”的成份，使判决结果具有不确定性。为了解“和稀泥式”判决的核心要义，笔者于2020年4月14日从中国裁判文书网民事案件中搜索关键词“和稀泥”“侵权责任纠纷”，共搜得55篇判决文书，对其中有关“和稀泥”的描述进行分析，归纳特征。

一是客观方面。理由模棱两可；主观臆断；无视部分事实和法律依据，人为加重一方责任；随意搞平衡；含糊权责界定；

二是主观方面。具有明确的目的性，如对弱势人群法外开恩、息讼息访等；无原则的追求当事人的可接受性；

三是社会效果。“和稀泥式”判决虽然能够缓解当事人一时的纷争，但如果以该判决为导向，社会价值可能受到影响。

综上，笔者认为，“和稀泥式”判决是指在审理民事案件时，法院为了平息矛盾，特别是在“死者为大”“受伤者有理”的社会氛围中，虽然被告不应承担赔偿责任，但为了照顾死者家属或伤者家属的情绪，往往判决被告承担一定比例的责任。该判决虽然表面上平息了矛盾，但事实上却是以损害被告利益和公平正义为代价，属于社会示范效应较差的判决。

2. 外延界限：“和稀泥式”判决与相关情形之区分

（1）与法官自由裁量的关系

法律委托法官根据具体案件自由裁量，法官对案件判决存在一定的处理空间，但法官的自由裁量并不是随意的，而应结合具体的案情，作出正当的判断。如果法官的自由裁量超出了具体案件本身的社会认同，所作出的结果就可能“和稀泥”。

（2）与法官滥用职权的关系

法官滥用职权作出的判断属于枉法裁判的范畴。滥用职权是法官作出“和稀泥式”判决的行为方式之一，法官因为某种需要，通过滥用职权的方式实现其某种目的，并作出违背公平正义的判决。无论从行为方式还是实际结果考量，“和稀泥式”判决本身并不合法。

（3）与证据采信的关系

“和稀泥式”判决所认定的事实有可能是正确的，也可能是不正确的。在事实正确的情况下，作出的判决存在“和稀泥”，则与法官的自由裁量权存在关系。在事实不正确的情况下，法官作出的判决“和稀泥”，则与法官的证据采信相关联。法官出于某种目的，忽略某种事实和法律依据，通过证据的采信规则认定另一方主张的事实，从而作出不合理的判断。因此证据采信是法官作出“和稀泥式”判决的工具。但证据采信出现差错，并不必然导致“和稀泥式”判决的产生。

（二）理性思辨：“和稀泥式”判决的类型化体系

“和稀泥”是一种复杂的思维过程，法官法律思维的每个环节出现偏差，都有可能导致“和稀泥式”判决的产生。笔者以侵权责任纠纷案件为视角，对法官的“和稀泥”思维进行类型化归纳，以期通过深入剖析，将“和稀泥式”判决思维的认识从感性上升到理性。

1. 证据规则杂糅（证据判断与证据推定）

法官通过判断证据以排除一些证据，采纳一些证据，使证据说话，最后认定案件事实。如果法官使用证据规则采信或不采信证据的思维杂糅，必会形成一团乱麻，其作出的证据判断和推定就可能存在“和稀泥”成分，导致的判决结果也会“和稀泥”。

[案例一]①详见山西省运城市中级人民法院（2018）晋08民终2566号民事判决书。管理者在水渠边设置“水深危险”警示标语，设有救生索等设施，卫某在饮酒后为探测水的深浅不慎跌入水渠，溺水身亡，其家属起诉水渠管理者要求赔偿。一审认定管理者存在没有安装防护栏等管理上的瑕疵，应从人道主义出发给予补偿3万元。二审认为，管理者已履行安全保障义务，不用赔偿。

本案中，根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称为《侵权责任法》）第 6条关于过错责任推定的规定，②《侵权责任法》第6条规定：根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。管理者已经尽到自己所应承担的责任，举证责任应转移到原告，但本案一审却仍然一味的推定被告存在过错，显然没有准确的运用举证责任规则，导致判决存在“和稀泥”。

2. 感性判断跑偏（自由心证与利益衡量）

[案例二]③本案例根据笔者所在法院法官专业会议讨论的案件简化、提炼而来。吴某受指派安装热水器，不慎从二楼摔下死亡。房主陈某是否应承担责任，多数认为，陈某虽与吴某没有法律关系，但其二楼没有围栏，未尽到提醒义务，应承担责任。少数认为，吴某的死亡系自身引起，陈某无过错，不应承担责任。专业法官会议的法官均同意多数意见，分别为：

法官A：吴某死亡有它因。

法官B：陈某二楼没有围栏，存在过错。

法官C：陈某存在过错，应承担责任。

法官D：陈某二楼没有围栏，应进行必要的提醒。

法官E：陈某与吴某之间不存在因果关系，但未尽到提醒义务。

在遇到该案事实前，法官就已经形成一种思维定式，即房主不管是否存在过错均要分担部分责任。法官基于自己的经验产生对事实认定的前理解（房主应进行提醒），进行利益衡量（保护受害人）。前理解存在差异，得出的实质判断也不尽相同。由于人类可能因获得信息的不完整或偏重于某种感觉而出现认知偏差，不同法官对同一事实会因为不同的认知而产生不同的判断，如果仅依据这种感性的认知，作出前理解和利益衡量，一旦出现偏差，得出的结论就可能存在“和稀泥”。

3. 折中思维滥用（公平原则）

在没有加害行为、损害后果、行为与后果没有因果关系时，法官适用公平责任处理案件，导致“和稀泥式”判决。

[案例三]④详见湖北省宜昌市中级人民法院（2014）鄂宜昌中民一终字第249号民事判决书。方某因误服百草枯送往卫生院后死亡，家属起诉卫生院承担责任。经鉴定，医疗行为不是方某死亡的原因。一审认为，虽不是医疗行为造成方某死亡，但按公平原则可适当分担责任。二审维持原判。

本案中，在没有认定卫生院有违法行为及与方某死亡存在因果关系的情况下，以公平原则为由将“无因果关系”偷换为“无过错”而适用过错责任，显然存在“和稀泥”的情形。法院适用公平原则，进行折中平均主义判决，看起来两方当事人都不得罪，但实际效果并不理想。

4. 涵摄思维僵化（机械解释法律）

涵摄是法官将案件事实通过法律思维进行分解，将案件事实归入法律的构成要件中。⑤郑永流著：《法律方法阶梯（第三版）》，北京大学出版社2015年版，第52页。法律规定明确，法官会直接引用，如果没有规定，法官通常会采用约定俗成的解释。如果对某些法律问题需要有所创新、突破，法官就会犹豫不决，最常见的方法是请示领导。因此，机械解释法律，就会背离客观事实，产生“和稀泥”的可能。

[案例四]①详见湖北省鄂州市中级人民法院（2019）鄂07民终739号民事判决书。王某驾驶陈某的货车（挂靠某公司），下车绕行车尾部，车往后溜行造成王某死亡。亲属请求陈某、某公司及保险公司赔偿。一审认为，王某下车成为第三人，符合保险公司赔偿的责任要件，陈某及某公司不再承担责任。二审认为，王某及雇主陈某对涉案事故各负 50%责任。保险公司应在投保人陈某的责任范围内承担责任。

根据法律规定，雇员自身受到损害的，应根据雇员与雇主的过错来分配比例。一审没有对王某与雇主陈某的责任比例进行分配，以保险公司可足额赔偿为由，直接判决有能力的保险公司赔偿，存在“和稀泥”。

5. 思维要素失衡（法律效果与社会效果）

[案例五]②详见湛江市中级人民法院（2018）粤08民终2224号民事判决书。李某雇请罗某到其家做保姆。李某诊断为某肺疾病。罗某因怀疑被李某传染而辞职，后经诊断为某菌感染。故起诉李某赔偿，后撤诉，又再起诉。一审认定罗某所患感染与李某有因果关系。二审认为，是否具有因果关系应进行鉴定。

罗某的请求权基础是其感染与李某具有因果关系，但该问题属于专业问题，需进行司法鉴定，一审根据常识认定具有因果关系，多半考虑罗某多次撤诉、缠诉，以原告起诉即应赔偿的思维判案，将“罗某是弱者”作为评判案件是非的尺度，希望案结事了，如此作出的判决便可能存在“和稀泥”。只偏向于法律效果，则可能导致机械司法。而偏重于社会效果的判决又扩大了法官的自由裁量权，隐含着产生司法腐败的巨大风险。

6. 小结

法官在裁判中遵循的是三段论规则，上述五类和稀泥类型存在于三段论的各个环节之中，形成层层递进的谬误体系。

二、检视：“和稀泥式”判决的根源性分析

通过上面的论述，我们发现“和稀泥”思维存在于法官裁判思维的各个阶段，其作出的判决结论无法契合社会价值的取向，影响审判质效的各项指标，导致“同案异判”现象频发，有必要深入探究其产生的根源，否则，有损判决的公正性和稳定性。

（一）弊端分析：“和稀泥式”判决的负面效应

1. 服判息诉分歧源

诉讼事关当事人自身利益，当事人求胜心切，③袁健洲、齐树洁：《论台湾地区民事上诉的限制条件及其借鉴意义》，载《海峡法学》2019年第1期，第37页。都期盼法官作出的判决对自己有利，旁听的观众也希望法官做出的判决能给公众一个确定的“说法”。如果法官作出的是一个似是而非，或者充当“和事佬”作出将双方当事人“各打五十大板”的“和稀泥式”判决，当事人便会觉得判决对自己不利，从而提起上诉、申诉或再审。笔者搜索的上述55件案件中，其中二审、申诉和再审案件共计50件，以一、二审判决“和稀泥”为主要上诉、申诉或再审理由的为38件，占76%。法官在释法说理时，对“和稀泥式”的判决理由进行的解释往往很难被当事人接受。

2. 舆论媒介关注点

笔者在百度搜索引擎中输入“和稀泥式判决”随机获得的前50篇文章，几乎一边倒的批评“和稀泥式”判决，描述为“拒绝和稀泥平衡结案”“为法院判决不和稀泥点赞”“正视法院判决和稀泥的危害”等。2020年5月召开的“两会”，在“两高”报告中，也以“坚决跟和稀泥说不”等表述，彰显了司法导向。

3. 疑难问题集中点

调查发现，法官遇到疑难、复杂问题时，采取“和稀泥”的思维方式处理问题的机率更大。①向10名法官问卷调查办理疑难复杂案件时，采取“和稀泥”思维方式处理案件的可能性，有7名法官回答“有可能”，2名法官回答“会”，1名法官回答“不会”。

4. 同案异判频发区

同案异判指相同或者大致相同的案件，没有得到相同或者大致相同的判决结果。②聂洪勇、王琼著：《法官自由裁量权之法理分析——以刑事司法为视角》，法律出版社2011年版，第176页。实践中，在法律和事实都没有改变的情况下，不同法院、不同法官作出的判决均存在一定的差异。由于不同的法律思维会属意不同的事实并适用不同的法律规范。③陈骏：《法官判决的思维逻辑》，载《边缘法学论坛》2013年第2期，第31页。如果法官判决思维存在“和稀泥”成分，则其作出的判决将与其他法官存在差异，出现同案异判现象。④以鄂州市华容区人民法院（2019）鄂0703民初2354号民事判决书和鄂州市鄂城区人民法院（2018）鄂0704民初3335号民事判决书为例，针对司机是否能成为第三者获得本车交强险与商业险的赔付这一争议事实，两份判决持不同观点，其中（2019）鄂0703民初2354号民事判决认为，司机王元林下车后，其身份已成车外第三人，故保险公司应承担赔偿责任。（2018）鄂0704民初3335号民事判决则认为，司机方胜下车发生事故，不属于第三者，自己驾驶车辆的承保公司不需要承担赔偿责任。

5. 职业养成短板处

法官作出的判决要能够为人们的行为遵循带来某种良好的指引，即法律裁判应当具有效率性，值得提倡。如果法官思维“和稀泥”，判决结果不具有确定性，且给社会带来效益最小化，那么公众就会对法官适用法律和事实认知的能力提出质疑。

（二）正本清源：“和稀泥式”判决的症结所在

为了避免让“和稀泥”思维在裁判思维中占据上风，我们不能浮皮蹭痒，而应刨根问底。因此，探究“和稀泥”思维产生的症结，应从问题的根源入手，找准法官采用此种思维的病根。

1. 客观因素障碍：法律逻辑与法外因素的冲突

法官作为普通人，具有自然性、政治性和社会性的特点。从自然性来看，法官具有人性化的需求，即表现为对当事人行为的喜恶，对庭审对抗程度的把握标准差异，对裁判结果的期望值不同，进而影响对案件事实的把握。从政治性来看，法官为顺应司法体制环境、回应社会政治现实的需要，会附加特定的司法行为。⑤参见白小莉、彭春：《裁判的软实力——法官“涵摄”思维的微观透析》，全国法院第二十六届学术讨论会论文，2015年举办。如法官在遇到信访案时，会为了减少其影响程度而采取在一定范围内改变自己的裁判思路，使判决结果偏离既定轨道。从社会性来看，法官在一定程度上受到社会环境的制约，产生一种社会责任，从而使法官在作出裁判前会考量与其政治观点和个人特点不同的裁判策略。

法官单纯依靠法律逻辑进行思考，是符合既定模式的思考方式，但在司法实践中，这种方式并非理想化。法官裁判随时都可能受到法外各种因素的制约，从而使裁判走向产生不确定性。在法官犹豫不决的情况下，产生“各打五十大板”“折中平均主义”等“和稀泥式”的判决便在所难免。

2. 主观因素障碍：职业倦怠与案情复杂的矛盾

法官的效率性思维，要求法官具有尽快审判的效率意识。法官不可能等到真正查清案件事实后才作出判决，他需要在法定的审限内结案，且要在有限的期限内，作到依法裁判。法官能否准确地认定事实和适用法律已然成为决定案件裁判公正与否的关键。⑥陈斌彬、马琳琳：《论我国国际商事法庭引入国院法官的必要性与实现路径》，载《海峡法学》2020年第1期，第31页。但实践中，纠纷本身的复杂性及影响审判因素的多样性，使得法官经常会面对疑难复杂案件，既要保证案件在法定的审限内结案，还要让案件的裁判结果与当事人的预期保持一致。法官在当事人、上级领导、结案指标考核等重重压力下，对法官这一职业或多或少产生了一种倦怠心理，不再像刚懂事的孩子那样对一件事情保持着新鲜感，对事实的认定无从下手，左右为难，但又必须在法定审限内结案，此时法官的“和稀泥”审判思维便占据了上风，得出的结论自然也就摇摆不定，效果不公。

3. 裁判方法障碍：客观事实与法律事实的偏差

法官不是案件当事人，并没有亲身经历案件的事实经过，其所认定的事实，仅是当事人提供的证据的集合体，即法律事实。客观事实要转化为法律事实，需要大量的证据进行证实，需要法官经过各种法定的程序严格审查，通过专业的逻辑方法进行推断。但实践中，并非所有的事实都可以作为认定案件的证据，可能因为某种原因，这些证据被认定为不合法或不存在，此时得出的法律事实就与客观事实存在一定的偏差。证据规则的运用直接影响法官对证据的判断，也影响当事人对法官能力的认同。当法律事实与客观事实偏差程度越大，说明法官对证据的判断越偏离客观事实，得出的结论就可能存在“和稀泥”的成分。

4. 职业技能障碍：法律条文与法官认知的隔阂

法官对法律条文的认知，需要法官进行系统的识法训练。但纵观我国法官认知法律的训练模式，在学校的学历教育仅局限于课堂教科书式的讲学，到了法院后，新录用公务员则经历法院“传帮带”的老法官带新干部的模式，并按照工作年限和履历晋升等级，新录用公务员真正成长为业务能手，需要数年的经验积累。当遇到一个个复杂的案例时，各种因素都会影响法官思考问题的方法及发现法律的路径，进而影响法律适用和判断。可见，法官识法能力薄弱，会使法官在认定事实并最终作出判决的过程中，偏向“和稀泥”的方向。

三、探索：“和稀泥式”判决的规制路径

司法三段论，涵盖待证事实到裁判结论的整个思维过程，即从待证事实到证据性事实、从证据性事实到推断性事实、从推断性事实到法律事实、从法律事实到裁判结论。“和稀泥”谬误体系形成于思维过程的四个阶段，从上述四个阶段入手，为我们深入挖掘“和稀泥”规制路径提供了必要的视角。

（一）第一阶段：待证事实→证据性事实

该阶段是法官围绕争议事实对各方当事人提供的证据进行分析和认定的过程。如果法官思维存在偏差，就可能存在证据规则杂糅现象，导致“和稀泥式”判决。法官应从证据的认定和证据规则的把握方面进行规制。

1. 前提基础：准确分析提炼争议事实

与争议事实相关的证据，才是认定案件事实的依据。法官认定证据的前提是准确分析提炼当事人的争议事实。原告首先确定自己起诉的请求权基础，设想对方可能就其请求权基础提出哪些抗辩，通过比较衡量，从各种可能的请求权基础中选择对自己有利的、最容易成功的请求权基础。被告则针对原告的请求权基础，分别对其“适用范围”“构成要件”“免责事由”或“减轻责任”进行抗辩，最终法官根据请求权基础和抗辩事由，归纳争议事实。

2. 认定方法：规范适用证明标准

当待证事实难以判断的时候，法官对举证责任的分配就会犹豫不决。民事证据认定的一般标准，即“高度盖然性”，但在特别情况下，该标准并非绝对适用。当事人所处的地位和环境，决定其掌握的案件信息存在着不对称。法官有权根据双方当事人掌握的信息，灵活进行举证责任转换。当原告举证证明某一事实存在，但并非达到充分证明的程度，法官也可适时将举证责任转换给被告，由被告举证证明某一事实不存在，以达到查明案件事实的目的。如，当管理者举证证明其已设置了警示标志和防护设施时，受害人如果认为其仍有过错，即应举证证明。

（二）第二阶段：证据性事实→推断性事实

推断性事实是法官利用经验法则进行推理获得的事实过程，是对第一阶段证据性事实对待证事实的证明力进行的一种评价。如果法官思维存在偏差，就可能存在感性判断跑偏现象，导致“和稀泥式”判决。法官应采用批判性的方法，从经验法则、前理解和利益衡量方面进行规制。

1. 经验法则：连接证据事实与要件事实

为了保证案件事实的合法性，法官必须合理选择和运用公众普遍接受的经验规则，即满足公众舆论的要求。这种合法性既要符合法律规定，又要符合案件常理的合理性。经过舆论咨询和转化确认的经验规则具有较高的可信性，不会影响甚至损害当事人的公正审判权。

2. 前理解：建构裁判事实的合理性基础

“前理解”是法官在接触案件事实时，根据自己的直觉、潜意识和经验而总结出对案件事实的初步理解。只有养成合理的“前理解”，才能纠正错误的思维定式，作出正确的利益衡量。笔者认为，应做到以下几点。

一要认真对待当事人的意见。当事人是案件的亲历者，其陈述可能存在两方面的属性，一是夸大于己有利的事实，隐瞒不利的事实；二是提供有价值的案件线索。法官对这两方面的属性均要予以关注，不能简单对当事人的陈述进行主观臆断的否定，而应通过调查和证据审查，排除不实的辩解，发现有价值的意见。

二要体察社情民意。“道德是内心的法律”，①吴国平、张舒彤：《习近平以德治国与依法治国思想相结合之实施路径研究》，载《海峡法学》2020年第2期，第27页。法官在断案时，应考虑普通人对案件的预测可能性，尊重普通的道德与正义观念。通过日常生活的积累和调查研究，熟悉社情民意，为前理解提供必要的源泉。

三要重视专业意见。充分听取专业人员的意见，一般采纳法学界对法规范解释和适用的通说。

四要培养训练有素的法感。通过潜意识得出的初步法律结论，是否具有正当性和合理性，取决于法官的法感，法官应有自由的精神和判断的能力。

3. 批判方法：消解事实建构中的思维偏差

批判性思维旨在引导理性的思考者运用意识与技能，对既有的信息、规则、观念等展开合理性质疑，从多方面的角度提出多元性的见解，并在各种选择方案中，以理性的标准进行权衡，以获得最佳判断。②于辉著：《案件事实论证——一种批判性思维的研究进路》，法律出版社2018年版，第31页。在当事人的主张面前，法官应抱有怀疑和拷问的态度，从法律知识和社会经验的角度提问题，由此形成一个不同的观察面和思考角度，进而发现案件事实的多重侧面，做出最佳判断。这种最佳判断是法官对法内因素与法外因素进行综合权衡的结果。

（三）第三阶段：推断性事实→法律事实

经过经验法则推理得出推断性事实后，还应将该事实归入具体的法律规范构成要件中，形成具有法律意义的事实。如果法官思维存在偏差，就可能存在折中思维滥用、涵摄思维僵化现象，导致“和稀泥式”判决。法官应从纠正法律解释方法，合理使用相关法律等方面进行规制，而非为了达到目的，随意适用法律。

1. 优化法律解释方法

（1）坚持用法律原则指引法律解释。当具体法律规范与法律原则相符时，应当适用法律规范。当法律规范含义模棱两可时，应作出与法律原则相符合的解释；当法律规范相互冲突时，应选择适用符合法律原则的解释；当法律规范未作明确规定时，应运用法律原则填补法律空白；当法律规范严重背离法律原则时，应拒绝适用该法律规范。

（2）坚持合理性原则。即解释法律时应符合公众的道德观念和常理、常情、常识，而非机械适用法律。当法官根据逻辑推演，对案件的处理有多条道路可供选择时，要根据正义、道德和社会福利决定案件的方向。

（3）参考指导性案例。在没有理由反驳先例的情况下，法官裁判案件时应当进行借鉴，做到同案同判。在没有先例时，法官应为将来处理同类案件确立裁判规则，提供指导性依据。建议最高院建立基础判例库，扩大判例的覆盖面，凡没有先例可循，可以作为今后同类案件裁判标准的案件，均应编制为判例。

2. 合理适用公平原则

案件事实有明确的法定判断标准，法官应当根据法律标准确定。比如公平责任是公平原则在民事责任中的具体体现，其构成要件为当事人均无过错、造成损害事实、存在因果关系，法官不能超出法律，随意适用公平原则。我国《民法典》第 1186条①《中华人民共和国民法典》第1186条：受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。虽然将公平原则由“可以根据实际情况”修改为“依照法律规定”由双方分担风险，但该规定仍较为笼统，且法律具有一定的滞后性，可能导致应该适用公平原则时，却无法适用的情况，从而从另一个角度诱发“和稀泥式”判决的产生。因此，建议将该条修改为“……，有法律规定的，依照法律的规定由双方分担损失。没有法律规定的，应对双方损失进行合理的分配”。这里的“合理”应以所作判决符合社会主义核心价值观为标准。

（四）第四阶段：法律事实→裁判结论

包含在法律规范的构成要素中的事实，即成为法官作出裁判的依据，法官在法律事实的前提下，综合各方因素最终作出裁判结论。如果法官思维存在偏差，就可能存在思维要素失衡现象，导致“和稀泥式”判决。在这个阶段，法官应充分协调各方当事人的利益，并以符合社会主义核心价值观作为判决导向，在具体个案中明确是非。

1. 协调当事人利害关系的平衡

侵权责任纠纷中，过失相抵规则可以有效权衡双方当事人的利益关系，当损失金额过大，该规则的适用将减少被告的责任，并将赔偿金额减少到公平合理的数额。认定受害人存在过错是适用该规则的前提，应发挥法官的司法智慧功能，即借助其他理念和非法律性思维进行认定。如客人将主人家摆放在桌子上的古董花瓶摔坏，认定主人随便摆放在客厅，存在过错，适用过失相抵原则，对客人的赔偿金额作出公正合理的判决。

2. 塑造法官真正的法律思维

法官思维应着重考察法律裁决的意义和效果，而非仅关注法律逻辑是否具有完美性。②参见罗迎：《法律思维三层次论》，载《广西政法管理干部学院党报》2018年第6期，第65页。这种思维作出的判断有助于产生良好的教育与指引作用，有效避免“和稀泥式”判决的产生。如蔡某饲养的生猪染了瘟疫，邀请某兽医站张某帮助会诊，此后病猪死亡。蔡某起诉某兽医站承担责任，法院驳回诉讼请求。本案中，如不合理的拔高兽医的注意义务，可能导致今后所有兽医在进行诊疗活动时瞻前顾后。该判决无疑更有利于兽医业的发展。有温度、有力量的司法判决能够引导社会积极向善，法官应均衡法律与社会效果，以是否符合社会主义核心价值观作为标准，让人们感受到司法的温度。

结语

由于个案差异，法官往往受到法外等各种因素的影响，裁判思维存在或多或少的“和稀泥”成分，影响法制的权威。“法官不仅要主持公正，而且要让人们明确无误地、毫不怀疑地看到是在主持公正”。③[英]丹宁勋爵著：《法律的训诫》，杨百揆等译，法律出版社1999年版，第98页。本文通过实证研究，从典型案例的剖析中得到启示，进而通过裁判思维的四个阶段分别提出规制路径，以期让法官的司法公正得到真正的体现。希冀本文是一次有益的探索，以求抛砖引玉，为之后的研究提供些许裨益。