违法性认识理论的本土化构建

陈家林，姚 畅

（武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072）

一、引言

古罗马“不知法不免责”的法谚可以视作违法性认识理论的起源及早期的解决方案。违法性认识理论所要解决的问题是，“在行为人对于危害行为及其后果这些事实有认识的情况下，如果其不知道自己的行为不被法律所允许，或者对法律的效力有错误认识时，应当如何处理”。[1](p165)换言之，行为人虽然在一定的主观罪过支配下实施了客观上为法律所禁止的行为，但主观上并不知晓该行为具有违法性，此时能不能根据没有违法性认识而主张免除法律上的责任？作为认识错误的一种特殊类型，违法性认识错误是该领域较为复杂的一种，“不知法不免责”的通说地位也日益受到挑战。究其原因在于，为了满足社会治理的需要，各国行政立法数量激增，但行政法规的专业性与复杂性远远超出社会一般人的普通认知能力，使得很多人在“不知情”的情况下违反了法律的规定，甚至构成刑事犯罪。其中的矛盾之处在于，不处罚行为人明显违背刑法的现实规定；处罚行为人往往又难以发挥刑罚的预防效果，甚至引发社会公众对刑事司法正义性的质疑。

从比较法的角度来看，大陆法系国家虽普遍恪守“不知法不免责”的刑事入罪理念，但同时也明文规定了存在违法性认识错误或者不具备违法性认识时可以豁免刑罚或者减轻处罚的例外情形。例如德国刑法第17 条规定了违法性认识的有无影响责任的承担；法国刑法第122条规定，能够证明自己因不可避免的原因对法律造成误解从而完成的行为应当认定为合法；日本刑法第38 条第3 项规定，不能因不知法律而否认犯罪的意思，但可以根据情节减轻刑罚。总的来说，大部分大陆法系国家刑法都规定了不可避免的法律认识错误具备免责的效果。[2](p213)就我国而言，违法性认识理论在理论层面和司法实践层面的待遇可谓天差地别。刑法理论层面就违法性认识的体系定位、违法性认识在自然犯与法定犯中的差别、违法性认识错误能否免除刑事责任等问题展开了激烈的学说纷争，但在司法实践层面却显得冷清很多。据笔者统计，2019年涉及违法性认识的案件中，有80%左右的法院对于辩护人或者被告人提出的存在违法性认识错误这一辩护理由不予认可或者不予回应。①笔者运用北大法宝数据库，以“违法性认识”“刑事”“2019”为关键词进行搜索，以所得数据而做的分析。当然，也有部分法院开始探索将违法性认识作为影响刑事责任有无及轻重的因素之一。以非法吸收公众存款罪为例，在“牛某等人非法吸收公众存款案”中，法院认为行为人存在违法性认识错误，因此认定其犯罪主观恶性不深，故对其从轻处罚，②参见河北省无极县人民法院刑事判决书（2016）冀0130刑初28号。这便是将违法性认识作为认定行为人主观恶性的判断因素之一（责任说）。而在案情较为相似的“苏州高某投资非融资性担保有限公司等非法吸收公众存款案”中，法院认为公司的员工有义务寻求权力机关对公司的经营模式进行合法性认定，所以行为人有违法性认识的可能性却未能避免犯罪行为的发生，③参见江苏省苏州市吴江区人民法院刑事判决书（2015）吴江刑二初字第480号。因此并不能否认行为人的故意（故意说）。随着近年来“天津赵春华案”“内蒙古王力军案”“大学生掏鸟窝案”等涉及违法性认识的典型案件的不断涌现，公众对司法机关的有罪结论大惑不解，甚至质疑刑法规范的合理性，违法性认识理论逐渐引起了司法者的关注。只不过由于大家对违法性认识的性质、定位与功能等问题的认识并不一致，导致这一理论在司法实践中的适用出现了一定的差异性和无序性。

一个不得不承认的事实是，“在司法实践中，违法性认识错误的主体，往往是那些信息获取匮乏或者怠于获取信息的群体”，[3]如果司法实践仍旧绝对固守“不知法不免责”的立场，将引起社会公众对司法公平公正的质疑。尤其是在我国刑法中法定犯不断增多的现实背景下，对违法性认识理论进行本土化的规范构建既能实现理论与实践的良性互动，又能指导司法实践的顺利开展，实现刑事司法的实质正义。围绕这一主题，本文将主要讨论以下几个问题：一是随着法定犯的增多，违法性认识不要说已经难以满足司法实践的需要；二是在违法性认识必要说内部，违法性认识可能性说更具合理性；三是如何在司法实践中运用违法性认识可能性说来判断行为人刑事责任的有无及轻重。

二、违法性认识的理论发展

（一）从违法性认识不要说到违法性认识必要说。

作为新中国的第一部刑法典，1979年刑法在罪名体系上主要以自然犯为主，与之相对应，刑事司法中违法性认识不要说占据着通说地位，“犯罪的故意只要求行为人对自己行为的社会危害性有认识，并不要求认识自己行为的违法性。因此，在一般情况下，无论行为人是否认识到自己的行为违反法律，都不影响故意犯罪的成立。”[4](p196)应该说，这一观点与当时的社会治理需要和法治发展现实相契合——在改革开放初期，对适用刑法治理社会乱象的迫切需求以及司法实践的可操作性促进了违法性认识不要说观点的稳固。“当时的社会环境条件和法律实践决定了行为人所实施的犯罪行为基本上都是古典的、传统的自然犯或曰刑事犯，而对于这些犯罪行为的有害性或曰不道德认识，通常是其通过朴素的法感情和基本的道德伦理观念即可做出判断，要求行为人存在违法性认识似乎也没有必要，反而显得累赘和多余。”[5](p96)由此观之，当时的刑事处罚具有相当的道德批判色彩，“不知法不免责”的主张在某种程度上成为“法律是最低限度的道德”的另一种表述方式。

不过，随着人权理念的树立以及法治理念的更新，违法性认识不要说面临着前所未有的质疑与挑战，已然不符合现代社会发展的需要。与1979年刑法相比，现行刑法不仅在颁行之初法定犯所占比例就相对较大，而且在随后的历次修改中，行政犯也成为重点关注的对象。立法者通过增设罪名或者修改构成要件的方式不断扩充着行政犯的数量，有学者甚至直言“我们已经进入了一个法定犯的时代”，[6]“知法推定”的社会背景已经荡然无存。不过，行政犯数量增多带来的一个突出问题是，普通的社会公众似乎越来越难以通过常识或者道德来判断自己行为的法律性质，导致一些案件的裁判结果与普通大众朴素的正义感相违背。换言之，在刑事立法日趋完善以及罪刑法定原则逐渐深入人心的背景下，我们似乎又走向了另一个极端，将案件审理的大部分重心放在了判断行为是否符合了特定罪名的构成要件上。如果符合，则大概率会定罪处罚。这种客观的审判方式，虽然满足了治理犯罪的现实需求，也落实了责任主义的必然要求。但问题在于，作为成立法定犯前置条件的具体行业领域中的专门条款（即行政犯罪状中的“违反国家规定”）并不为人所熟知，而且很多案件中的当事人确实不知道自己的行为触犯了法律规定。这就导致很多案件的判决结果虽然符合法律规定但却与普通民众朴素的法感情相背离，有些影响力较大的案件甚至会造成人人自危。

法定犯的时代呼吁着刑事司法理念的更新，同时也对司法审判提出了更高要求，按照原先的出入罪审理方式已经无法维持公平正义。从某种意义上讲，立法产出的法律只是半成品，法律只有经司法适用才会真正拥有生命。在此情况下，违法性认识错误就具有一定的不可避免性，公民不知法不再完全是个人不努力的结果，也不再具有绝对的可谴责性。因此，将不知法的后果完全归责于个人，在“公益”与“私权”的平衡上似乎难以行得通。以曾引起广泛关注的“深圳鹦鹉案”为例，①参见广东省深圳市中级人民法院刑事判决书（2017）粤03刑终1098号。该案中，被告人王某辩护称其并不知道所饲养的鹦鹉为国家重点保护的野生动物品种，但是庭审证据显示，王某曾经专门学习过饲养野生动物的知识，对于驯养的鹦鹉有非常强的选择性，在饲养过程中，还在多个QQ 群里发布高额贩卖价格信息，远高于市场普通鹦鹉的贩卖价格。这足以证明其知道或者应当知道所饲养、买卖的鹦鹉为国家重点保护的野生动物品种，对于其并不知道鹦鹉的保护等级的辩护理由，法院不予采纳。由案件的判决说理过程可知，司法机关已经很难再坚守“不知法不免责”的立场直接作入罪处理，针对不具备违法性认识或者存在违法性认识错误的辩护理由必须从证据链上予以充分的正面回应，才可能赢得犯罪嫌疑人以及社会公众对裁判结果的认同。从违法性认识不要说向违法性认识必要说的过渡势在必行。

（二）违法性认识可能性理论的合理性证成。

从目前的学说发展来看，在违法性认识必要说理论的内部存在两种不同的观点：一是违法性认识必要说，主张在我国刑法中，应当坚持社会危害性认识与违法性认识相统一的观点。社会危害性认识只不过是我国刑法使用的特定用语，其法理上的含义应当是指违法性认识。[7](p141)在此基础上发展出的“限制故意理论”，同样认为现实的违法性认识（可能性）是故意的要素，包含于故意内容之中，没有违法性认识，就没有故意；[8](p187)二是违法性认识可能性说，行为人在实施构成要件行为时，能够认识到自己的行为是违法的，[9](p413)那么其就不能够据此来免除刑责。

在本文看来，由于我国现行刑法中并没有关于违法性认识的明文规定，有关违法性认识问题的讨论始终缺乏立法上的支撑，这也直接导致“违法性认识的理论研究，并没有得到实务工作者的足够重视，从而导致在理论研究逐渐深入的情况下，面对大量聚焦于法律认识错误的影响性案件，司法机关要么僵化处理，要么感到束手无策，出罪无门。理论与实践之间，出现了严重脱钩的局面”。[10](p79)以上现实决定了将违法性认识理论运用到司法实践当中需要一个循序渐进的过程，不可操之过急，否则可能适得其反。相比之下，违法性认识可能性说更符合我国目前的司法实践需要：

首先，无论是支持违法性认识的“故意说”还是“责任说”，都加入了违法性认识可能性的要素，通过认识的可能性去判断行为人违法性认识错误的辩护理由是否具有正当性，着眼于该错误可否避免，进而达到缓和责任主义与刑法规制之间紧张关系的效果；其次，从刑事政策的角度而言，刑法积极的一般预防理论的兴起表明惩罚犯罪不再是刑法追求的根本目标，惩罚犯罪必须兼顾一般预防的需要。而“在违法性认识错误能否以及如何归责的问题上，必须同时考虑有效遏制个人可能对法的冷淡，‘通过归责和建立一般预防的效果’”，[11](p110)可见违法性认识可能性说与积极的刑罚一般预防理论都是从法律认识层面展开的，二者具有内在的关联性。即违法性认识可能性说通过肯定“不知法不免责”的例外来达到积极的一般预防效果，当行为人不存在违法性认识的可能性时，便可以阻却故意犯罪的成立，免除刑事责任；最后，从司法适用的角度来看，相较于违法性认识，违法性认识可能性的证明难度相对较低。违法性认识的证明结论属于是与否的范畴，而违法性认识可能性的证明对象本身只是根据经验环境和客观人标准等推论出的结果。既然要将违法性认识理论转化为具有可操作性的判断技术，那么该证明标准就必然要同时具备科学性与可行性。由此，违法性认识可能性说更为合理。

概言之，“对于故意犯罪的成立而言，违法性认识的存在是必要的。但是，对于违法性认识，不能理解为具体的、现实的认识，而要扩大解释为违法性认识的可能性。”[1](p167)违法性认识可能性不仅与责任主义的内涵相符合，而且与罪刑法定原则的晓谕功能相呼应。只有树立并适用违法性认识可能性理论，才能更好地服务于司法疑难问题的解决、实现司法效果与社会效果的统一。

三、违法性认识可能性的体系定位

在明确了故意犯罪的成立要具备违法性认识的可能性以后，随之而来要明确的是违法性认识可能性在犯罪构成要件中的体系地位。其到底是一种必需的构成要件要素，在任何一个故意犯罪中均需要专门判断；还是作为一种选择的构成要件要素，只有在特殊情况下才会影响罪与非罪的判断？在坚持违法性认识必要说这一基本前提下，根据违法性认识的性质以及在犯罪构成体系中的地位，关于这一问题主要形成了严格故意说、自然犯与法定犯区分说、限制故意说和责任说等不同的理论主张，其中，责任说又可以进一步区分为严格责任说和限制责任说。

就这些学说的具体主张而言，除责任说外，其余学说均认为应该将违法性认识（可能性）作为故意要素。责任说则主张，违法性认识错误与犯罪故意的成立无关，缺乏违法性认识或存在违法性认识错误时，不影响故意的成立，但是影响责任的轻重。目前，责任说是大陆法系国家刑法理论的通说。但在笔者看来，如果不加区分地将责任说移植到我国，不仅在理论层面存在体系冲突，也无法在司法实践中激起任何浪花。最根本的原因在于，脱离我国当下的刑法理论和司法现实来讨论违法性认识理论，终将导致理论与实践之间的严重脱节——责任说的基础是大陆法系国家的三阶层犯罪构成理论，主要对应的是该犯罪构成体系中的“有责性”要素，因此违法性认识可能性影响责任轻重的观点可以实现逻辑自洽，也具备实际上的可操作性。但目前我国刑事司法中判断罪与非罪、此罪与彼罪的标准一直是四要件犯罪构成理论。四要件犯罪构成理论的四个要件中，无论哪一个似乎都难以将作为影响刑事责任的违法性认识涵括在内，因此在三阶层犯罪构成理论中赖以生存的责任说似乎与我国通行的犯罪构成理论无法匹配。换言之，由于我国占据通说地位的四要件犯罪构成理论迄今尚未为“有责性”提供生存和发展的适宜土壤，因此在我国的犯罪构成理论中坚持违法性认识属于责任要素的观点，势必会“水土不服”并增高刑法理论与司法实务之间的壁垒，而这也成为以往司法实务对违法性认识问题少有问津的原因之一。为了促进违法性认识理论在司法实践中落地生根，必须要结合我国目前通行的犯罪构成理论（即从四要件犯罪构成理论）来证成违法性认识可能性与故意犯罪之间的关系及其对于犯罪成立的影响。

就结论而言，笔者认为，从四要件犯罪构成理论出发，违法性认识可能性必须也只能在犯罪主观方面这一要件中作为犯罪故意的要素加以讨论，即违法性认识可能性在我国的犯罪构成理论中应当作为故意的要素之一。

（一）违法性认识可能性作为犯罪故意要素的原因分析。

一方面，将违法性认识可能性作为犯罪故意的要素之一不存在立法障碍。从我国《刑法》第14条规定来看，认定犯罪故意的前提之一是行为人对危害社会的结果存在明知，因此我国刑法中的故意属于实质的故意，即“并不是认识到行为与结果的单纯事实（外部形态）就成立故意，还必须认识到行为的社会意义与法益侵害（危险）结果”。[9](p339)再考虑到四要件犯罪构成理论中四个要件之间并不存在位阶划分，在具体适用时，客观与主观、形式与实质、违法与责任同时进行评价和判断，导致作为主观要件的犯罪故意必然包含了心理评价、法规范适用、责任承担等诸多内容，因此我国犯罪构成体系中的故意与三阶层论犯罪构成体系中的故意在要素内涵上并不完全一致。正如学者所言，既然犯罪故意要求“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，就足以证明违法性认识可能性存在于我国的故意要素中，不能因为与国外的主流观点违法性认识属于责任要素不同，就一直纠结其体系位置问题。[12](p166)而放眼四要件构成理论，其实也只有犯罪故意能够给予违法性认识可能性适合的生存空间。质言之，在四要件犯罪构成体系内部，犯罪构成的四要件之间是相互依存的关系，其中，犯罪主观方面包含的故意与过失不仅与犯罪主体要件相关联，而且同样要对具有高度价值性的犯罪客体要件进行规制。“作为犯罪本质的社会危害性，是通过行为对客体的侵犯表现出来的……故意和过失的概念，同样包含了对客体的认识或者认识可能性”。[13](p75)犯罪故意不仅包括事实判断，还包括对行为的价值观判断，违法性认识可能性自然而然就被包含在犯罪故意当中。

另一方面，将违法性认识可能性作为犯罪故意的要素之一，能够促进刑法行为规制机能的发挥。所谓刑法的行为规制机能，是指刑法规范所具备的对国民行为进行指导或预测的功能。以《刑法》第17条第2款为例，该条款背后的本质是不得从事这八种行为的禁止规范。对于已满十四周岁不满十六周岁的未成年人来说，在认识到禁止规范以后，就应当形成不主动违反禁止规范的内在动机，以达到不破坏社会秩序的目的。这就意味着，当行为人了解了禁止规范时，就会认识到自己行为的违法性。违法性认识的可能性将静态的刑法规范与动态的行为规范连接起来，成为认定犯罪成立与否的要素之一，“刑法之所以能够发挥行为规范的功能，很大程度上不是因为行为人了解刑法的具体规定，而是因为行为人总是以生活积淀的文化规范作为自己的观念性指导形象——良好的刑法恰恰紧扣了这一点”。[14](p114)

一言以蔽之，在四要件犯罪构成理论中讨论违法性认识可能性的问题，至少能够打破刑法理论与刑事司法实践之间的壁垒，使其能够在认定罪与非罪时真正发挥作用。如果认为违法性认识可能性不应当作为犯罪故意的要素，在犯罪故意成立的情形下又要免除或者减轻行为人的刑事责任，这似乎无法加以合理解释。[15](p236)

（二）违法性认识可能性的认识对象与社会危害性的关系。

我国刑法理论的通说认为成立故意犯罪要求行为人对行为的社会危害性有所认识。那么在将违法性认识可能性作为犯罪故意的要素之一后，就必然会涉及违法性认识可能性的认识对象与社会危害性之间关系的问题。

对上述问题的回答，首先需要厘清违法性认识可能性的认识对象是什么。关于违法性认识可能性之认识对象的理论学说有很多，主要包括了道德伦理违反说、法律规范违反说、刑事规范违反说以及刑事规范违反至科处刑罚说等。前两种观点由于缺陷较为明显，已经被大多数学者所摒弃，目前主要是后两种学说之间的分野。笔者认为，相比而言，刑事规范违反说的观点更具有合理性。原因在于，要求行为人具备违法性认识的可能性，并不是苛求行为人对行为具体违反了《刑法》第几条的规定、会科处怎样的刑罚等存在明确、具体的认识，而是要求行为人对行为违反了刑法的禁止性规范有认识的可能性。当然，也许会有反对的观点，主张行为人具备刑事违法性认识是强人所难，不具有现实意义，更不必说刑事违法性认识的证明在技术操作上还存在一定的障碍。[16](p171-172)以上质疑观点的不足之处在于，犯罪主观要件的证明本身就存在困难，但证明困难与无法证明是两个完全不同的问题，证明困难尚可以克服障碍加以证明，对此就需要刑法学者和司法实务者集思广益，不能因为难以证明就放弃证明。此外，即便在大力倡导建设法治社会的今天，在教育条件落后、物质条件相对匮乏的地区仍存在很多不知法者，考虑到刑罚的严厉性与剥夺性，国家刑罚权的发动必须慎之又慎，确立刑事违法性的标准有利于更好地处理不知法者的刑事责任，以便全面化解社会矛盾，更好地维护社会秩序。

既然违法性认识可能性的认识对象是刑事规范的违反，那么作为犯罪故意明知内容的社会危害性与作为违法性认识可能性对象的刑事规范违反之间的关系又是什么？对这一问题，主要存在“择一说”“区别说”“同一说”三种不同观点。在笔者看来，违法性认识可能性的认识对象与社会危害性的内涵是否一致的问题还是应当回归到我国的犯罪构成理论中来讨论——四要件犯罪构成理论有着平面式的特征，在适用时各要件之间没有先后次序之分，必须一次性填满所有的形式要件和实质内容。即我国的犯罪故意是实质性的概念，故意犯罪的成立要求行为人认识到行为的实质违法性。社会危害性是故意的明知内容，此处的明知应当是明知行为违反刑事规范而对社会造成危害，因此，社会危害性与违法性认识可能性的认识内容不谋而合。在当下的中国刑法语境内，犯罪故意指认识到行为的社会危害性并且积极追求或者放任危害结果发生。从逻辑上来讲，要想在犯罪故意中落地违法性认识可能性说，此处的违法性认识可能性在认识内容上就必须与社会危害性的内涵保持一致，否则便会加剧犯罪故意内容的杂糅，最终导致司法实践中的罪名选用不妥、处罚不当。

最后，既然违法性认识可能性的认识对象与社会危害性在内容上具有一致性，那么能否用违法性认识可能性取代社会危害性？例如，有观点认为，考虑到社会危害性认识掺杂了太多的主观价值评价，界限模糊不清，不应成为规范刑法学的合适选择，因此可以考虑用违法性认识来取代社会危害性认识。[17]（p61）在笔者看来，用违法性认识可能性取代社会危害性认识作为犯罪故意内容的主张，与倡导用三阶层构成理论来取代四要件犯罪构成理论具有本质上的一致性，需要推翻我国刑法学体系的原有根基、移植国外的刑法体系。但是，重塑整个刑法体系必然会对刑事司法产生激烈震荡并带来颠覆性的影响，由此，对于违法性认识相关问题的讨论还是应当立足于我国现有的刑法学体系。在上述三种观点中，笔者认为“同一说”的立场更为可取，因为认识到社会危害性却没有认识到违法性，或者认识到违法性却没有认识到社会危害性，这只是一种逻辑上的分析，在现实生活中并不存在。[7]（p141）也就是说，如果要否认行为人存在违法性认识的可能性，就不可能承认其存在社会危害性认识，因为客观的犯罪行为是在人的主观意识支配下所实施的具备社会危害性的行为。所以，违法性认识可能性不仅应当作为犯罪故意的要素，而且具备了社会危害性的内涵，对行为产生了刑事法规范上的否定评价。

四、违法性认识可能性的证明方法

既然违法性认识可能性作为犯罪故意的要素会对罪与非罪的判断产生重要影响，那么违法性认识可能性的有无又该如何来证明？就目前而言，理论和实务中经常采用“违法性认识错误可避免性”这一专业术语来探讨违法性认识问题，但违法性认识可能性与违法性认识可避免性是一个问题的两个方面，只是从不同角度去阐释违法性认识问题。如果行为人没有违法性认识的可能性，也就不存在避免违法性认识错误的可能性；如果行为人有违法性认识的可能性，那么该错误就可以被避免。[11](p103)笔者认为，既然我们已经将违法性认识的可能性作为故意犯罪成立的要素，那么针对可规避的违法性认识错误，当然就不会减轻行为人的刑事责任。人的主客观总是在合理的期限内保持一致，主观思想是外在行为的根本动力，完全刑事责任能力人对于行为是否合法或者违法的判断具备社会一般人的区分能力。而针对如计算机犯罪、知识产权犯罪、证券期货市场犯罪等特殊犯罪领域，犯罪行为人的认识必然高于社会一般人的认识，这也是成立犯罪的关键所在。因此，与其说行为人对于违法性的认识错误是否可以避免，不如说我们可以结合行为人的主客观行为表现来严格推论行为人是否具备成立犯罪所必需的违法性认识可能性，而这除了是对违法性认识必要说的贯彻，也有利于司法实务中的具体操作。

（一）刑事推论证明方法的合理性。

违法性认识可能性作为犯罪故意的要素之一，对于判断行为是否构成犯罪具有重要影响。那么，在具体适用时就必须先尽可能地明确判断有无违法性认识可能的标准，合理可操作的证明标准能够促进违法性认识可能性理论的最终落地，也能防止刑罚权的肆意扩张。但是，违法性认识可能性有无的判断不仅是理论界的难题，在刑事司法实践中也非常棘手。最根本的原因在于，行为人是否认识到了行为的刑事违法性属于主观层面的范畴，而主观层面的内容由于缺乏表现于外的客观要素作为支撑往往难以把控。

从目前来看，关于违法性认识可能性的判断方法主要有“阶段性审查说”与“合理信赖回避可能性说”两种观点。就具体内容而言，“阶段性审查说”主张分两个阶段来证明违法性认识的可能性，第一步是审查行为人是否为识别行为性质做出客观努力，如不存在客观努力则没有违法性认识错误的可能性，如确已做出努力则进入第二阶段。第二阶段以查法义务为区分，如未查询，且如果查询之后能够得出行为系违法性质结论则该错误可以避免，如已进行相当查询且查询结果不足以作为合理信赖依据，则不存在违法性认识可能性，反之则存在。[18](p473)与之相对，“合理信赖回避可能性说”认为，考虑到违法性认识可能性的证明属于责任要素的判断，因此不能采用规范化、一般人的标准，只能采取主观的、个别化的标准。在认定时必须具备以下条件：（1）行为人具有认识违法性的主观能力；（2）行为人具有对其行为的法的性质进行考察的具体契机；（3）可以期待行为人利用向其提供的认识违法性的具体契机的可能性。[9](p419)

综合来看，无论是“阶段性审查说”还是“合理信赖回避可能性说”，都离不开对法律查询的义务，这两种判断方法的核心要件是行为人因为查询了相关法律法规而具备了相对应的认知能力。在这种情况下如果其仍旧实施了违法行为，那么就可以认定其存在违法性认识的可能性。但笔者对这类观点持怀疑态度，原因在于：一方面，违法性认识理论之所以在我国司法实践中遭受冷遇，就是由于该理论过于“形而上”。理论本就是主观的，如果在此基础上再为该理论确立偏主观的证明标准，不仅会陷入主观归罪的泥淖，甚至会导致司法审判人员对该理论的规避适用，更遑论通过该理论来实现司法效果与社会效果的统一；另一方面，尽管“合理信赖回避可能性说”在法律查询义务之外，还讨论了三种“法的状况的确认”的具体情况，即“对法的状况产生了疑问”“知道要在法的特别规制领域进行活动”以及“知道其行为侵害基本的个人、社会法益”。这三种情况为行为人提供了形成违法性认识的契机，如果行为人没有努力收集相关的法律信息，就不能据此来主张减轻或者免除刑事责任。但问题在于，社会生活是复杂多样的，犯罪也是多种因素促成的后果，具体案件中形成违法性认识可能性的契机还有多种类型，“合理信赖回避可能性说”的观点在常见的情形中可能有效，但却不能穷尽所有的案件类型。换言之，“合理信赖回避可能性说”只是特殊情形下的就事论事，存在挂一漏万的可能，不能完全满足司法实践的现实需要。以偏概全来证成违法性认识的可能性并以此来对犯罪成立与否进行判断的做法难以保证司法审判的公平正义。

结合既有观点，笔者认为在判断有无违法性认识的可能性时要采用刑事推论的证明方法。所谓刑事推论，是指“通过众多间接证据进行逻辑推理而获得事实结论的一种事实认定方法。它主要是在没有直接证据的情况下，对事实进行认定的方法，它所遵循的是一种如何从证据到事实的认识规律，即根据经验法则与逻辑法则，运用归纳法，从已知的证据事实推理得出待证事实”。[19](p101)从概念出发，刑事推论具有以下特征：一是推论的证据事实与待证事实之间有一定的联系，如果两个事实之间毫无关联，刑事推论就无从展开；二是刑事推论中证据事实与待证事实之间的联系必须是直接联系，待证事实是从证据事实中直接得出的结论；三是刑事推论属于自由心证范畴，“法官应达致心证责任伦理的要求，自由心证的过程方告终结”，[20](p33)如果不能达致这一标准，即便有相关的证据事实，法官也可以据此来否认待证事实的成立；四是刑事推论结论的得出应该具有相当的合理性，即是以证据事实作为基础，通过逻辑推理的方式得出待证事实，更多的是一种事实问题，而非法律问题。由此可见，刑事推论强调的是待证事实与证据事实之间的直接逻辑关联，而且这种逻辑关联必须达到满足自由心证标准的程度，否则，法官就可以否认待证事实。

那么，接下来的问题是，应该如何运用刑事推论，通过证据事实来直接证明行为人有无违法性认识的可能性？正如上文所述，作为一种主观层面的内容，行为人往往将自己是否知道行为被法所禁止的事实隐藏于内心，法官只能根据行为人表现于外的一系列行为，通过逻辑推理的方式来认定其是否存在违法性的可能性。但从以往的司法实践来看，正是在这一环节出现了较大问题，即如何通过证明外在行为来认定有无违法性认识的可能性？对此，大多数法官的回应是置之不理、不予评价，进而使违法性认识理论在司法实践中“遇冷”。其实，对违法性认识可能性进行推论的关键在于处理好两个问题：一是通过行为人的口供来认定有无违法性认识的可能性，二是通过表现于外的行为推论有无违法性认识的可能性。前一个问题较为简单，如果犯罪嫌疑人直接承认其知道自己的行为违法，自然不必再过多讨论；如果犯罪嫌疑人以没有违法性认识的可能性来进行辩解，则仍然需要通过其表现于外的行为来进行推论。那么达到何种标准才可以得出有无违法性认识可能性的推论？本文认为，“未必的不法认知”标准具有相当的合理性，即如果通过行为人表现于外的行为可以肯定以下两个基本事实，那么就可以得出行为人有违法性认识可能性的推论：一是行为人需要处于不法怀疑的状态；二是在这种状态下，其没有履行咨询义务。[21](p189)在基础事实的前提下，这种推论的得出还要满足排除合理怀疑的程度。例如，在“大学生掏鸟窝案”中，根据案卷事实来看，被告人闫某是“河南鹰猎兴趣交流群”的一员，曾经收购凤头鹰又在网上出售，并专门标注“阿穆尔隼”。那么闫某对于自己出售的是国家保护动物这一事实就没有处于不法怀疑的状态，不满足具有“未必的不法认知”的第一个基础事实，因而也就不能据此来否认自己具有形成违法性认识的可能性。而且，被告人闫某在公安侦查阶段对于其主观上的认识曾有过相对稳定的描述，各项证据之间又相互印证。综合以上事实来看，被告人闫某主观上应当存在违法性认识的可能性。[22](p21)

不仅如此，与“阶段性审查说”与“合理信赖回避可能性说”相比，通过刑事推论来判断有无违法性认识的可能性的最大优势在于有法可依。即由国家权力机关对相关犯罪证据进行搜寻，同时结合行为人的特殊认知及义务履行等情况，最终根据证据规则做出违法性认识可能性的正确判断。这种判断方法主张“根据行为人经历、一贯表现、受教育程度、性格、人格以及其对犯罪事实的认识程度等情况”[23](p73)来认定行为人是否具备了违法性认识的可能性，可以适用于所有的案件类型。而且与实践中已经运用较为广泛的自由心证方法相联系，容易得到法官的认可与接受，由此得出的结论也能够得到犯罪嫌疑人的信服和尊重。

另外需要说明的是，有学者认为，与刑事推论类似，刑事推定也是解决违法性认识可能性证明难题的有效思路。推论与推定的核心区别在于证明责任的分配，推定是通过证明责任的转移，由控辩双方共同完成违法性认识可能性的认定。推论是推定的前提，在依据直接证据或间接证据等基础事实，并且遵循证据裁判规则仍然无法得出科学认定时，可以采用刑事推定，允许行为人反证，以此提高对违法性认识可能性认定结果的合理性。[24](p76)但是，笔者并不赞同将推论与推定同时作为判断违法性认识可能性的方法。原因在于，刑事推定内含证明责任的转移，这种转移必须以法律的明文规定作为前提，例如民事诉讼双方当事人中的证明责任不仅有“谁主张谁举证”的一般规则，也存在证明责任的转移、减轻、倒置等情形。但这类特殊证明责任的认定需以法律条文或者法官适法为基础，如《民事诉讼法解释》第112条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第45 条、46 条规定的“书证提出命令”，即属于以证明妨碍为要素对举证规则的调整。不负有举证责任的当事人持有对待证事实具有相当证明意义的证据却不予以提供或者恶意毁损的，导致待证事实无法证明真伪，在具体的事实认定时，法律对负有举证责任当事人的事实主张做出对其有利的调整。而刑事案件中的证明责任一般由人民检察院承担，自诉案件中则由自诉人自行承担，尚不存在证明责任分配的明文法律规定，这是因为刑事案件属于国家公权力与被告人私权之间的对抗，刑罚后果包含了剥夺犯罪人人身自由及财产等专属权利。由此，在有无违法性认识可能性的证明问题上，我们无法主张证明责任的倒置分配，否则便是对犯罪人的苛求。

（二）刑事推论证明方法的实践检验。

刑事推论属于规范的证据适用规则，只能运用直接证据或者间接证据来达到排除合理怀疑的最高标准。依据已经存在或者已经发生的客观事实，遵循证据推定规则，得出有罪或无罪的结论。理论虽源于刑事审判规则，但实践中采纳这种证明标准的案例并不少见。例如，在绍兴某建材公司尉某、章某非法采矿案中，①参见浙江省绍兴市越城区人民法院刑事判决书（2019）浙0602刑初346号。尉某长期从事矿产资源的开发，且明知开采矿产资源需经过相关部门行政许可，对于涉案矿产资源开采并未取得相关许可一事主观上也存在明知。由此可以推论出，尉某存在违法性认识的可能性，因此对于该主观罪过下的犯罪行为需承担刑事责任。此外，这种证明方法在涉枪类案件中也能够得到很好的检验。例如在“少年刘大蔚网购仿真枪”案中，②参见福建省高级人民法院刑事判决书（2016）闽刑再8号。法院认为，被告人刘大蔚没有前科，购买仿真枪的目的是娱乐，其法律意识淡薄，也未造成后果，社会危害性较小，因此可酌情处罚。而“天津赵春华案”中，③参见天津市第一中级人民法院刑事判决书（2017）津01刑终41号。二审法院在综合考虑涉案枪支刚好符合枪支认定标准且社会危害性较小、人身危险性较低的情形下，判处三年有期徒刑，缓刑三年。针对涉枪类案件，法院在涉及违法性认识可能性的证明时就是运用了刑事推论。理由在于，我国是全面禁枪的国家，这是基本常识，普通民众对枪的第一反应便是查看是真枪还是假枪。正因如此，当刘大蔚网购仿真枪、赵春华摆摊做射击生意时，不可能对所购买或者所持的枪支性质一无所知，只是一致认为是假枪而已。无论是网购仿真枪的刘大蔚还是非法持有枪支的赵春华都对自己非法购买、持有（假）枪支有所认识，但是结合行为人购买仿真枪的主观目的、购买之后的客观行为以及当事人的社会背景可以推断，两位涉枪的当事人都对自身持有枪支的行为违反了法律规定缺乏必要的、足够的认识。综上，刑事推论可以成为审判机关认定犯罪嫌疑人是否具备违法性认识可能性的有力证明方法。

五、结语

刑法理论只有与本国的法律传统、社会背景有机结合，才可能推动和指导司法实践，从而更好地发挥刑法机能。在德日等大陆法系国家刑法理论不断被引入我国的今天，违法性认识理论只是当前我国刑法知识转型期、冲突期的一个缩影。在仍然坚守具有中国特色的犯罪构成理论的前提下，应当积极促进违法性认识理论的特色发展，给予其在我国刑法体系内的栖身之地。违法性认识理论的核心在于如何缓解惩治犯罪的现实需要与责任主义原则之间的紧张关系，而违法性认识可能性给该问题提供了一个较好的解决方案。违法性认识问题并非只涉及“往哪儿摆”，关键在于理论出罪能力的大小。因此，将违法性认识可能性置于我国犯罪构成体系的故意要件之中，同时确立刑事推论的客观证明标准在违法性认识案件中的运用，可以巩固违法性认识理论的本土化构建，从而促进我国刑法理论与司法实践的良性互动。