面对专利猎手，中国企业如何突围

上海大学管理学院教授

张妙甜 上海大学管理学院硕士研究生

中国信息通信技术企业在知识产权成果保护方面存在诸多的漏洞，使其成为国外NPE 围猎的目标。企业如何应战？

“告它！”面对外国非专利实施主体(Non-Practicing Entity,NPE)Sisvel 的专利碰瓷，OPPO 硬气地主动将NPE告上法院。此举让一直被NPE 压制的中国ICT企业大呼过瘾。近几年，“时而君子，时而流氓”的NPE 成了中国ICT 企业发展的重大威胁，ICT 企业应从战略、研发、运营、保护各方面发力，冲破被NPE 压制的“降魔咒”。

随着经济全球化的不断发展和知识经济时代的到来，弯道超车的中国信息通信技术（Information Communication Technology,ICT）企业的知识产权保护状况被推到世界舞台的聚光灯之下，一举一动备受瞩目。先进知识产权成果是企业获得长期的市场竞争力的重要保证，尤其是对于专利丛林密集的ICT 行业，掌握了先进的技术就掌握了市场的话语权。

但几年前，国内ICT 企业知识产权付费意识不强，不断“模仿”“借鉴”国外高科技企业先驱，从产品外观到核心技术无一落下。低成本生产的山寨高科技产品在国内和海外销路畅通，让这些ICT 企业赚得盆满钵满。尝到了“拿来主义”的甜头后，这些企业继续向苹果、三星这样的高科技公司“致敬”。这些行为引起了科技巨头的广泛不满，也让贪婪的国外NPE闻到了中国猎物肥美的味道。

“专利流氓”还是“专利市场催化剂”？

2019年，一条“苹果被20多人小公司干翻，专利侵权判赔34 亿美元”的新闻登上了各大媒体的头条，而在这之前，这家“干翻”苹果的小公司——VirnetX，更是高调起诉过微软，最后微软被迫支付了14 亿美元的和解金。亚美亚、西门子、思科等一系列科技巨头，均是它的手下败将，VirnetX 一年光是收取的专利费用就超过百亿美元。这家源于美国中情局，在保障通信安全、情报数据提取方面经验丰富的软件公司，摇身一变，成了打败苹果、微软，获利颇丰的“专利流氓”的例子让我国ICT 企业感受到了前所未有的危机。一时间关于“专利流氓”的话题引起了大众广泛的讨论。

“专利流氓”的概念起源于美国，一些国内学者直接将“专利流氓”和NPE 画上了等号，这种观点有失偏颇。“专利流氓”（Patent Troll）是指那些以专利作为牟利手段，通过大肆发起专利诉讼主张专利权，谋求远高于专利价值的巨额赔偿的组织。它们的存在破坏了专利市场的秩序，不利于专利的转化和利用。而NPE 是指那些通过收购、资助研发等途径获得大量专利，但不将这些专利投入实物制造，而是整合和利用这些专利，以专利销售、专利许可、专利融资、风险管理及诉讼勒索为盈利模式的组织。

NPE 和“专利流氓”有相似之处，它们都不将持有的专利投入实物生产，也都会“嗅觉敏锐”地发现其他企业的专利侵权行为，通过诉讼谋求专利侵权赔偿 。但与“专利流氓”不同的是，NPE 只将专利诉讼当作保护专利的一种手段，并不会像“专利流氓”一样，为了主张专利权而轻易发起专利诉讼。另外NPE 专业从事专利运营，能够帮助合作企业更高效地发现专利技术的需求方，更高效地实现专利技术的许可，某种程度上，NPE 是“专利市场的催化剂”。但当NPE 借助所持有的大量专利肆意发起诉讼以谋求高额利润时，这时的NPE 就沦为令人痛恨的“专利流氓”。

在ICT 行业这种“得技术者得天下”的行业，NPE 近年来在全球掀起巨浪无数。究其原因，在于ICT 行业中专利碎片化和专利丛林密集的问题，使得下游企业的产品生产必须依赖上游企业大量的专利授权才能进行，而NPE 掌握着众多的高价值标准必要专利（Standard Essential Patent）、拥有顶尖的律师团队和大量的诉讼经验，一旦发现企业存在侵权行为，发起诉讼几乎所向披靡。被盯上的高科技企业不论规模大小，在漫长的拉锯战之后大多以惨淡落败告终。

另外，由于NPE 不将拥有的大量专利投入实物生产，ICT 企业想要对NPE 发起专利反诉十分困难。谷歌、苹果、HTC、索尼、高通等科技巨头近年来都吃了不少NPE 巨额赔偿的苦头。

还敢再放肆“借鉴”专利技术吗？

NPE 在美国已发展多年，通过“专利诉讼+专利许可”的商业模式缔造了无数惊人的财富神话，由于部分攻击型NPE 以获取高额赔偿费为目的，大肆发起专利诉讼，严重扭曲了美国的市场经济秩序，近年来美国政府开始对NPE的行为实施严打严控，使得NPE 在美国发起的专利诉讼胜率和获赔金额都显著下降，NPE 在美国的日子每况愈下，迫切需要寻求下一片发展沃土。

中国成为海外NPE 青睐的目标。自2006年始，中国政府致力于加强知识产权保护，将其提升到国家战略层面；2018 年对《专利法》《商标法》等一系列知识产权相关法律进行大幅修订，出台新的知识产权相关法律政策；国内多地建立了知识产权法院，不断强调加大专利侵权赔偿力度，我国的知识产权法治环境得到了极大的优化。

另外，通过对以往的专利案件进行分析，前高通知识产权总监埃里克·罗宾逊（Erick Robinson）和小米的法律顾问Jackie Wong 均指出，在中国发起的专利诉讼，原告的胜率较大。对于外国原告，例如NPE，在中国的胜率则会更高。在北京知识产权法院，外国原告曾在一年内拿下了65 ∶0 的辉煌战绩。因此，我国知识产权环境的优化和亲专利权人的特点为NPE在中国扩张提供了广阔的成长空间，对于正在积极寻求下一片成长沃土的NPE无疑是一处“洞天福地”。

中国ICT 行业近几年迅速发展，产出的智能手机、无人机等一系列高科技产品，由于质优价低，迅速占领了国内外市场。但是由于中国ICT 企业知识产权保护意识不够、经验不足、能力不强，在知识产权成果保护方面存在诸多的漏洞，ICT 企业有意或无意的侵权行为把自己置入了极为危险的境地，成了国内外NPE 眼中送上门待宰的“大肥羊”。

2016 年10 月，无线未来科技公司将索尼移动告到了南京市中级人民法院，起诉索尼侵犯其“通信网络系统中控制信道”专利（专利号：ZL200880022707.5）要求索尼立刻停止侵权行为，并赔偿各类费用共计800 万元人民币。这一事件在国内ICT 行业引起了轩然大波。因为涉案专利与我国通信行业标准的专利高度相关，极有可能被判定为标准必要专利，一旦法院判决索尼移动侵权行为成立，不只索尼移动，中国所有的ICT 企业都将为这一专利买单。

这起事件之所以引起了广泛关注，还因原告无线未来是加拿大著名的NPE WiLan 的子公司，这是中国境内第一起由外国NPE 对科技企业发起的专利诉讼案件。幸运的是，索尼移动在被起诉之后，通过向国家复审委员会及时提出专利无效宣告请求，半年之后，无线未来专利被判定部分无效，无线未来撤诉，索尼移动的危机暂时解除。虽然索尼移动幸运地逃过一劫，但这起案件向国内ICT 企业传达出了危险的信号：NPE 的战火已经烧到了中国。这次的案件是不是外国NPE“投石问路”，想要测试中国的司法环境？如果判决结果有利于NPE，是否会增强它们在中国获利的信心，加速在中国投资落地的步伐？

华为从被迫承担欧美巨额的专利许可费，到可以主动实施反专利挟持行动，这是由于华为将知识产权战略嵌入了企业整体的经营战略。

不论索尼移动与无线未来的专利纠纷结局如何，可以确定的是，国内的ICT 企业再也不能事不关己地“坐山观虎斗”了。美国NPE 公司Logic Patents 的创始人也公开表示：“NPE进入中国已经是大势所趋。”ICT 企业在中国本土遭遇NPE 专利诉讼的风险越来越大，中国ICT 企业必须未雨绸缪，将未知的专利风险降到最低。

国内ICT 企业如何“见招拆招”？

中国知名ICT 企业的“国际化之路”都不是一帆风顺的。2005 年，中兴通讯布局海外知识产权，在全球数十个国家和地区都被NPE 起诉过，累计案件200 多起。后起之秀小米也是接二连三地成为被告，2014 年在印度被爱立信起诉，2015 年在美国被NPE 公司Blue Spike起诉，2018 年IPO 前夕在中国被酷派告上法庭，2019 年在英国被NPE 公司IPCom 起诉。华为在进入美国市场之后，被NPE 起诉超过100 次，根据PRX 发布的报告显示，华为平均12 天会被NPE 起诉一次。2019 年OPPO 在英国、意大利和荷兰分别被NPE 公司Sisvel 起诉。

面对重重专利风险，这些中国ICT 头部企业率先走上了对NPE 的反制之路。本文梳理了中国知名ICT 企业防范专利风险重要的举措，参见表1。中兴通讯首席知识产权律师胡毅表示，中兴将知识产权战略作为企业的八大战略之一，内部成立知识产权战略委员会和知识产权专家委员会，成立知识产权部门，健全知识产权体系，形成“商务—技术—知识产权”竞争模式，抵抗外界专利风险，助力企业国际化战略实施。2016 年中兴与爱立信、高通等通信领域巨头一起成立“Avanci 专利授权平台”，率先走上了专利许可道路。

华为从被迫承担欧美巨额的专利许可费，到可以主动实施反专利挟持行动，高级副总裁宋柳平认为，这是由于华为将知识产权战略嵌入了企业整体的经营战略。华为公司每年10%以上的销售收入均投入到研究开发中。截至目前，华为仅研究标准必要专利的研发人员团队就超过1 万人。OPPO 近两年也积极向东南亚和欧洲开疆扩土，2019 年面对NPE 公司Sisvel 的“专利碰瓷”，OPPO 直接将Sisvel起诉至广州知识产权法院。态度强硬的背后是丰富的专利技术和深厚的研发能力给予的底气，仅在2019 年，OPPO 投入100 亿元作为企业的研发资金，仅在5G 领域，OPPO 已在全球20 多个国家和地区布局通信标准必要专利，目前全球专利申请已超过2 500 族。

表1 中国知名ICT 企业防范专利风险重要的举措

中国ICT 企业防范专利风险的“PLACE 策略”

从中国知名ICT 企业近年高频次、高投入的专利动作可以看出，知识经济时代，知识产权对企业市场竞争力的获得和保持至关重要。如何从企业战略层面改善企业的知识产权布局，如何增强企业抵御外部专利风险的能力，从而避免成为NPE 的专利狙击猎物，成了中国ICT企业急需面对和解决的问题。抵御专利风险，本文作者提供了一个“PLACE 策略”，可供企业参考实施。

专利组合（Portfolio）：从战略层面进行专利布局，积累高价值专利组合。我国ICT企业应将知识产权战略与企业整体经营战略相结合，用企业经营目标指导知识产权战略制定，用知识产权战略引导企业经营目标的实现，注重专利组合管理。在进行专利研发和专利收购时，应明确发展方向，牢记战略目标，“围着一个城墙口冲锋”。“东一榔头，西一棒槌”式零散且无目标的研发或收购并不能帮助企业抵御专利风险或实现盈利。企业应在目标领域，通过“自主研发+产学研合作+适当收购”的方式，积累高价值专利组合，建立强大的专利技术壁垒，在细分领域建立起企业的竞争优势，拥有与NPE 叫板的底气。

专利许可（License）：摒弃“拿来主义”，主动寻求专利许可。由于我国ICT 行业专利保护起步晚，与欧美成熟企业的知识产权差距巨大，国内ICT企业在发展之初采取模仿创新策略，而当下，中国已经成为全球最大的智能手机出货市场，NPE 的诉讼战火已经烧到中国，一味的“借鉴”之路已经走不通。国内ICT企业要想“走出去”，首先需要形成尊重他人知识产权的意识。研发不是慈善事业，在使用其他企业的知识产权成果之前，应主动向包括NPE 在内的专利权人寻求专利许可，合理、合法地为知识产权成果付费，避免产品出货量巨大却未获得专利授权的被动局面出现。

专利审计（Audit）：勤练内功，提升专利质量的同时密切关注NPE 动态。专利背后的产品创新才是ICT 企业的核心竞争力所在，中国ICT 企业应尽可能将有限的资金和人员用于对企业核心业务有价值的专利开发，打造高质量专利，孕育标准必要专利。拒绝为了获得政府资助或市场融资申请低价值专利，这种行为不但会浪费企业有限的创新资源、降低企业专利组合的质量，更容易扭曲企业的创新价值观。低质量专利还可能会被NPE 利用，给企业带来法律隐患。在申请专利时，由专业人员对专利申请书、权利要求书的专业术语和权利范围进行严格审查，避免文书漏洞。由专门的法律人员密切关注NPE 的专利收购事件，监控市场NPE 的动向，尤其是在企业重要事件节点，提前制定合理、清晰的专利风险防范预案，避免NPE的突然攻击对企业正常经营造成严重影响。通过保证专利申请文书质量、制定专利风险预案，全面提升企业抵御知识产权风险的能力。知识产权专家，通过与NPE 合作，ICT 企业可以专注知识产权成果的研发，将外围专利或闲置专利外包给NPE。NPE 掌握着大量的高价值的专利，可以将企业的专利与NPE 所有的专利进行组合，形成更有商业价值的专利组合，同时，NPE 能够利用内部资源，快速帮助企业迅速匹配市场上的专利需求者，加速ICT 企业的专利技术商业化，专利商业化的收益可以进一步支持企业的研发，形成良性循环。NPE 还有着顶尖的律师团队和大量的专利诉讼经验，当企业的专利成果被侵犯时，NPE 可以帮助企业发起专利诉讼，遏制专利侵权，避免企业因人员、时间资源的不足而造成的损失。

专利行权置疑（Enforceability）：遭遇NPE 专利诉讼，懂得利用法律武器。在遭遇NPE 诉讼时，企业应组织法律人才和专利人才对涉案专利进行详细分析，研究NPE 主张的专利是否符合我国专利的授予范围；专利的新颖性、创造性和实用性是否符合我国专利的授予条件；申请文件和权利要求书是否清楚、完整、可实现，尽可能寻求NPE 的专利漏洞，即时向专利复审委员会提出专利无效申请，争取宣告其专利无效。若NPE 专利为无法绕开的标准必要专利，ICT 企业可根据“FRAND”原则，研究NPE 的专利许可费率是否过高，是否存在垄断行为，向法院提出反垄断诉求，起诉NPE 滥用市场地位，损害市场竞争秩序，通过司法途径降低专利许可费率。

专利运营合作（Cooperation）：巧借外力，借力NPE 实现专利运营和保护。ICT 企业往往难以快速发现市场上的专利需求者，进而实现专利技术的商业化。NPE 内部有顶级的

“工欲善其事，必先利其器”，中国ICT企业只有充分了解和重视NPE 诉讼及其应对策略，才能抓住机遇，从容地迎接挑战。