权利理论：民法视角下的解释选择

2021-01-08沈健州

上海大学学报（社会科学版） 2021年3期

沈健州

（清华大学法学院，北京 100084）

一、问题与方法

权利的本质是什么？这是一个在权利理论的语境下不曾被遗忘的追问。对此，作为系统权利理论典型代表的意志理论和利益理论早已给出不同的答案：前者认为权利的本质在于权利人的意志或选择；后者则主张权利的本质是法律所保护的利益。［1］13-14尽管两者之间的激烈争论早在20世纪就已发生，［2］223其后也不乏另辟蹊径的理论尝试，［3］但意志理论和利益理论至今仍为权利理论之主流，其作为理论工具的重要性并未随时移世易而有所减损。［1］14-19

权利理论的研究者在围绕权利的本质是什么这一问题展开讨论时，其实是在力图回答两个不尽相同的问题，权利理论也就因此存在两种不同的语境：（1）在第一重语境下，讨论者在言说权利的本质时，其实是在讨论什么样的东西才可以被称为权利。在此处的逻辑中，逻辑起点是世间万物，逻辑终点是权利。而这一逻辑过程其实也就是权利的识别过程。在这一语境下，利益理论和意志理论都是作为识别权利的方法论工具而存在的。①权利的识别当然也包括权利人的确定。参见Matthew H.Kramer,"Some Doubts about Alternatives to the Interest Theory of Rights",Ethics,Vol.123,No.2,2013:245-263.（2）在第二重语境下，讨论者在言说权利的本质时，其实是在讨论既有的权利应该被解释成什么东西。在这一逻辑中，权利不再处于逻辑的终点，而是逻辑的起点。不同讨论者分别将公认的权利，如人身自由、财产权等，用来检验不同权利理论的解释力。②相关研究参见Leif Wenar,"The Nature of Rights",Philosophy and Public Affairs,Vol.33,No.3,2005:223-252;Gopal Sreenivasan,"A Hybrid Theory of Claim-Rights",Oxford Journal of Legal Studies,Vol.25,No.2,2005:257-274.在此，利益理论和意志理论分别呈现为关于权利本质的两种不同解释路径，其更具有本体论的意味。

关于识别权利的方法，以往的理论都采用了类似自然科学的研究范式，即试图发掘普遍成立的客观规律，并通过一系列公式加以概括和表达。③对于公式的运用，典型的当属斯尼瓦森所提出的混合理论。参见Gopal Sreenivasan,"A Hybrid Theory of Claim-Rights",Oxford Journal of Legal Studies,Vol.25,No.2,2005,pp.257-274.如此，权利的本质就最终呈现为一项公式：满足这一公式的都是权利，不满足这一公式的就不是权利。但目前为止，人类在这一方向上的努力均未寻获令人满意的答案。对此，我国学者彭诚信尝试转换研究范式。［1］185-192正如评论者所指出的那样：“构建新的权利理论，所需解决的最重要的问题是‘谁来选择’、‘如何选择’；在文明世界中，最能解决这些问题的进路是‘程序’，即通过正当程序，保证人人自由、平等参与选择，经由沟通和协商，完成利益的确认和分配。”［4］在现实语境下，权利的程序理论所强调的正当程序，往往就体现为立法过程。如果实定法包含了对权利的规定，则制定实定法的民主立法程序，也就同时是识别权利的正当程序。毫无疑问，以民主立法程序作为识别权利的方法，是人类在当下能够凝聚最高程度共识的理性方法。④当然，包括成文法滞后性在内的一系列局限，也都可能成为这一方法的局限。

而在第二重语境下对权利本质的追问，其并不是一个事实判断问题，无论认为权利的本质是利益抑或意志，该命题都无法通过社会实证的方法得出真或假的判断；并且，从现有的讨论来看，意志理论和利益理论也并非意在为现实生活中权利主体之间的利益冲突作出不同的协调方案，①在这一层面，讨论者非但不以所主张的权利理论去论证立法和司法中的价值判断问题，恰恰相反，论者是以立法和司法中业已表明的价值判断立场为前提，试图以此证明其所主张的权利理论更具妥适性。参见刘小平：《为何选择“利益论”？——反思“宜兴冷冻胚胎案”一、二审判决之权利论证路径》，《法学家》2019年第2期，第148-161,195-196页；段卫利：《被遗忘权的概念分析——以分析法学的权利理论为工具》，《河南大学学报（社会科学版）》2018年第5期，第17-24页。因此无法对两者给予正义或非正义的评判，可见这也不是一个价值判断问题。在这一层面关于权利的本质是什么的争论，其实是不同讨论者基于不同前见，对权利这一解释对象选择了不同的理解进路和表达方式，最终产生的解释选择层面的分歧。虽然对解释选择问题的不同回答并无真与假、正义与非正义之分，但不同的解释路径可能存在优劣之别。［5］在解释选择问题的分析框架之下，何种理解方式逻辑更为融贯，逻辑环节更少，能够解释的情形更多，更符合知识共同体的理解习惯，则更富解释力，也就更为可取。［6］1080-1083

此处有一个前提性的问题必须予以明确，即作为权利理论研究对象的权利究竟从何而来？如果对于解释对象存在分歧，则不同的理论将建立在各自划定的概念基础之上，充其量只能各圆其说，甚至产生关公战秦琼的尴尬局面。［6］1079为避免讨论成为无底棋盘上的概念游戏，有必要先在权利的来源这一前置性问题上寻求不同讨论者之间最起码的共识。对此，权利的程序理论值得认真对待。尽管相较于“揭示权利本质本身为何”，其更关注“依照权利的本质要求创设与实现权利”，［7］因而属于第一重语境下的权利理论，但其所强调的正当程序，无疑也为在第二重语境下揭示权利的本质提供了寻求最大限度共识的路径指引——实定法。实定法作为民主正当程序的产物，其当之无愧地代表着人们关于权利的最大限度共识。因此，要在第二重语境下对权利的本质作立足于当下的探索，实定法无疑是不可或缺的前见，并构成我们在回答权利的本质是什么这一问题时的正当制约。②从另一个角度理解，如果站在“法哲学应当有助于部门法学”的基本立场，以实定法作为法哲学的前见无疑也是不可或缺的。参见雷磊：《法哲学在何种意义上有助于部门法学》，《中外法学》2018年第5期，第1178-1201页。

其实通过梳理既有的讨论不难发现，无论是主张意志理论还是利益理论的讨论者，都在不同程度上意识到了将实定法引入讨论的重要性。在两个理论阵营的相互辩驳中，最具“杀伤力”的莫过于提出一个依对方理论无法解释的情形，而这往往与实定法有关；论者对这些诘难的回应，大多亦是如此。［1］102-120这些作为驳论论据的示例性权利遍及不同的部门法，而其中又以民法为典型代表，例如：意志理论难以解释如人格权等无法放弃的权利，以及神志不清的人所享有的权利；［2］239-240而利益理论所面临的公认难题则是“为第三人利益合同”。［8］587

诚然，既往的理论探索具有古为今用、洋为中用的参考价值，但不可忽略的是，由于实定法的介入，此处用以攻玉的他山之石可能仅仅是一种地方性知识，以之作为论据所得出的结论未必放之四海而皆准。要对权利的本质是什么这一问题给出立足于当下的回答，则必须将作为研究对象的权利置于我国实定法的语境之下，以实定法中的具体规范作为不同权利理论解释力的评判基准。

有鉴于此，本文将立基于我国现行民法中的具体规范，①这意味着本文将不再讨论道德意义上的权利，自然也就不涉及意志理论和利益理论围绕道德意义上的权利所存在的争议。针对意志理论和利益理论各自的逻辑进路，尤其是双方解释力上的优势和软肋，展开民法解释论层面的详尽分析，以此呈现权利理论在我国民事实定法中的图景。这一观察过程，其实也是对部门法学在何种意义上有助于法哲学这一潜在追问的尝试性探索。本文希望，方法层面的借鉴可以为处于“僵持”［1］14状态的问题带来新的视角，同时也能有助于促进部门法学与法哲学展开更多维度的有益交流。

二、权利理论的民法图景概览

商品经济（市场经济）是作为上层建筑的民法得以存在的经济基础。②关于民法的经济基础的详细论述，参见佟柔、王利明：《我国民法在经济体制改革中的发展与完善》，《中国法学》1985年第1期，第7-20页；中国社会科学院法学所课题组：《建立社会主义市场经济法律体系的理论思考和对策建议》，《法学研究》1993年第5期，第3-19页。而居于民法核心地位的意思自治原则，其与商品经济（市场经济）之间密不可分的关系，［9］就是通过经济学中的“经济人假设”联结的。［10］行为经济学通过有限理性对“经济人假设”进行了批判，［11］这无疑辐射着民法的意思自治原则。甚至有学者据此认为，由于作为民法灵魂的意思自治原则已被撼动，因此“行为经济学还破坏了民法的私法设定”。［12］但事实上，正如经济学评论者所指出的那样，对于新古典经济学及其理性行为模型，当下的行为经济学并非意在重构一个取代性的理论范式，而是将自身作为原有理论范式的修正和扩展。［13］［14］这意味着“经济人假设”作为基础范式的理论地位依然无可替代。③对此，我国学者在二十余年前的评论值得回顾：“我们还不能最终肯定经济人抽象是否确实揭示出了人的行为的本质奥秘，但可以肯定它是迄今为止可供经济学家选择的‘范式’中最有效的一种思路。”这一评论至今似乎仍可成立。参见杨春学：《经济人的理论价值及其经验基础》，《经济研究》1996年第7期，第67-72页。而相对应地，意思自治也就依然是贯穿整个民法当之无愧的基本原则，对此，《民法典》第5条的规定就是明证。④当然，民法中还存在相当数量的对意思自治原则的限制，但这都是作为原则的例外而存在的。并且，这一原则与例外的关系还影响着一系列价值判断问题的论证规则。参见王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》，《中国社会科学》2004年第6期，第104-116页。

在“经济人假设”前提之下，民法意思自治原则实际上蕴含了两个方面的基本认识：其一，人是自利的，追寻利益是人一系列行为的根本动机；其二，人是理性而明智的，会自觉选择实现利益的最佳方案，由权利人依其意志行为便可最大程度实现其利益。①相对应地，行为法律经济学对传统法学所提出的基础性挑战主要就体现在三个有限之上：有限理性、有限意志和有限自利。参见周林彬、黄健梅：《行为法经济学与法律经济学：聚焦经济理性》，《学术研究》2004年第12期，第63-72页。

从这一宏观视角不难看出，在意思自治原则之下，利益和意志在民事主体所享有的权利中均有所体现。至于何者占主导地位，堪称民事权利的本质，仍取决于意志理论和利益理论各自对民事权利解释力的优劣。对于这一点，原则层面的概览式观察尚不足以回答。但通过这一层面观察可以发现，由于意思自治原则处于基础性地位，利益理论和意志理论对民事权利的解释力在原则层面都得到了初步证明。在此前提下，一项论证规则得以确立：推定利益理论和意志理论对民事权利规则具有解释力；若反对者主张利益理论或意志理论对某具体民事权利规则的解释力不足，则由其承担论证责任。有鉴于此，下文将系统地审视不同讨论者对利益理论和意志理论所提出的诘难在我国现行民事实定法中的论证效力，以此比较两者在规则层面的解释力优劣，最终对两者进行体系性的分析和评判。

三、利益理论在民事权利规则中的解释力

（一）利益理论在民法语境下的命题

在以往的讨论中，有利益但无权利以及有权利但无利益的情形，被视作利益理论所面临的公认难题。［1］110［8］587对此，要使讨论得以具体并富有针对性，须首先明确利益理论所主张的命题。对于利益与权利之间的逻辑关系，存在以下三种可能：其一，利益是权利的充分非必要条件，即有利益必有权利，但有权利未必有利益；其二，利益是权利的必要非充分条件，即有利益未必有权利，但有权利必有利益；其三，利益是权利的充分必要条件，即有利益必有权利，有权利也必有利益。

利益理论认为利益是权利的本质，因此不可能存在没有利益的权利，故第一种逻辑关系不属于利益理论的内容范畴。第二、第三种逻辑关系均认可有权利必有利益，而不同之处则在于对有利益是否必然有权利的认识。

在民法的语境下，权利和利益被区分为两个不同的概念，无论民事实定法还是民法学理论通说均是如此。在《民法典》总则编第五章“民事权利”中，第126条规定：“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益。”从这一表述可以看出，民事权利和利益均为民法的保护对象，但两者的含义不尽相同。原《侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括……等人身、财产权益。”此处的权益即是权利和利益之义，并且“等人身、财产权益”的表述是作为保护对象的兜底条款而存在的。②相关研究参见扈纪华、石宏：《侵权责任法立法情况介绍》，《人民司法（应用）》2010年第3期，第7-10页；王利明：《我国〈侵权责任法〉采纳了违法性要件吗？》，《中外法学》2012年第1期，第5-23页；曹险峰：《我国侵权责任法的侵权构成模式——以“民事权益”的定位与功能分析为中心》，《法学研究》2013年第6期，第88-103页。我国学者指出，设立这一兜底条款无疑能使侵权法的保护对象具备开放性，［15］30以适应未来各种民事权利与利益发展的需要。［16］就此而言，“侵权责任法还具有权利生成功能，即通过对某些利益的保护使之将来上升为一种权利的功能”。［17］尽管对权利和利益的保护程度是否需要作出区分尚未完全形成统一见解，①主张平等保护的观点，参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社，2010年版，第10页；扈纪华、石宏：《侵权责任法立法情况介绍》，《人民司法（应用）》2010年第3期，第7-10页；主张区分保护的观点，参见王利明：《侵权责任法研究》（上），中国人民大学出版社，2016年版，第114-115页；杨立新：《侵权责任法》，法律出版社，2018年版，第29页。但可以肯定的是，并非所有利益都有资格上升为民事权利，即便是对利益的保护，民法也有所取舍。［15］29-30［18］

至此不难看出，有利益必有权利这一命题在民法中显然无法成立。而要使利益理论在民法中具有意义，其命题显然只能是有利益未必有权利，但有权利必有利益。在这一命题之下，质疑利益理论的讨论者举出有权利但无利益的示例可以构成对利益理论的正当批评，而围绕有利益但无权利所展开的驳论则没有论证效力。②一个可能存在的质疑是，将有利益必有权利这一命题排除在利益理论之外，会减损利益理论存在的意义。但似乎意志理论也并未主张有意志必有权利（这一命题显然不能成立），就笔者有限的阅读，也未发现有驳论者以有意志但无权利来对意志理论发出诘难。就此而言，在民法语境下将利益理论作如上定义，并不会使其理论意义因此逊色于意志理论。

（二）“为第三人利益合同”难题

在以往的讨论中，“为第三人利益合同”是利益理论所面临的最具代表性的困境。［8］587这一典型示例最初由哈特提出，其可从第三人有利益但无权利及债权人有权利但无利益两个方面对利益理论进行质疑。［19］而如前文所述，在民法语境下，并非所有利益均可上升为权利，因此存在有利益但无权利的情形系理之当然，无需赘言；而仅有权利但无利益的情形才值得讨论。

对于“为第三人利益合同”，我国学者举了一个更为具体的例子：“假设张三雇了一名看护照顾年迈的父亲，显然张三是权利人，看护是义务人，张三的父亲是获益者。如果权利就是为了保护利益的，那么张三的父亲因为获得了利益（被照顾的好处），所以他理应是权利人；但情况显然并非如此，在以上这种权利关系中，只有张三本人而非他的父亲，才是唯一的权利人。”［8］587

在这一例子中，张三有权利但未获得利益可能构成对利益理论的正当批评。但在民法的视角下，张三果真没有获得利益吗？答案恐怕是否定的。其一，《民法典》第26条第二款规定：“成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。”据此，张三负有照顾其年迈父亲的法定义务。当然，民法并不要求照顾父亲这件事必须由张三独立完成，其雇请他人予以协助亦无不可。而雇请看护照顾父亲，其实也是张三履行法定义务的一种方式。正是由于看护的协助，张三照顾父亲的任务得以分担，这对张三无疑是一种利益。其二，根据常识，“子欲养而亲不待”是一种遗憾，而与此对应，有机会得以对父母尽孝则是一种精神利益。③《民法典》第1183条规定：“侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。”这一规定认可了精神损害，并确认了精神损害赔偿的正当性。既然承认精神损害是一种民法上的损害，那么精神利益当然就是一种民法上的利益。张三的父亲得到了专人照顾，相较于没有专人照顾，其获得了更高的生活质量。这无疑有助于张三得以对父亲尽孝这一精神利益的满足。显然，在这一情形中，张三的权利背后有着完全正当的利益。

对此，反对论者可能会认为这一例子过于特殊，如果张三不是为自己年迈的父亲雇请看护，而是让债务人向第三人交付一批货物，甚至是让债务人每天为太空中某子虚乌有的外星人虔诚祈祷，则作为债权人的张三就未必存在利益。事实上，只要将张三视作一般社会中的正常、理性的人，其与债务人所做的约定背后就一定会有能够为人所理解的原因。张三之所以让债务人向第三人交付货物，很可能该第三人与张三之间具有某种联系：第三人可能是张三在另一个合同中的买受人，也可能是为张三运输该批货物的承运人，抑或是替张三仓储该批货物的保管人，等等。至于将该受领货物的第三人设定为与张三毫无瓜葛的人，甚至假设张三雇请债务人为莫须有的外星人祈祷，这实际上都是对人具有理性这一基本前提的否定。而否认这一前提，实际上也就否定了民法。如果以不理性的人作为事实预设，民法中诸如行为能力、监护、法律行为等基础性制度也就毫无存在的意义。无论是利益理论还是意志理论，其解释力面向的都是建立在社会现实之上的法律规则，因此提出有违常识的示例，无法构成对任何一种理论的正当批评。

（三）职业角色的权利问题

关于权利未必带来利益，反对论者举出了职业角色的权利进行反驳：法官有权进行裁判，但这并不能让法官受益，而是作为社会成员保护制度的一部分；交通管理员有权对违规停车者签发罚单，但该权利的行使重点在于造福机动车司机们，而非交通管理员自己。①相关论述参见Leif Wenar,"The Nature of Rights",Philosophy and Public Affairs,Vol.33,No.3,2005:223-252。值得说明的是，这一示例至今仍被反对论者视作有力的论据，参见陈景辉：《权利的规范力：一个对利益论的批判》，《中外法学》2019年第3期，第584-602页。

上述示例似乎可以表明某特定角色的权利未必对该角色有利这一观点，但如果我们对生活事实作更为立体而全面的观察，所看到的将是与此截然不同的景象。这一景象可以分为两个层面：（1）法官所拥有的裁判权并非担任该法官职位的自然人的私权，而是国家赋予法官这一职位的公权。无论何人担任这一职位，该裁判权并无不同。国家设立法官这一职位并赋予裁判权，是为了公平正义的维护，以及公共利益和国家利益的实现。而法官依据裁判权对犯罪定刑，无疑可以有助于实现这些利益。就此而言，该作为公权的裁判权背后存在着正当的利益。（2）法官这一职位对于每一个担任法官的自然人而言，还意味着一份工作；依据案件事实和法律进行裁判，就是这份工作的主要内容。在职位层面，裁判案件是公权力的行使；而在担任法官职位的自然人层面，裁判案件则是其工作的具体内容，这更多体现为一种义务。当然，履行这种义务也并非无缘无故，担任法官的自然人可以此获得薪资待遇、社会地位、发展空间等其所欲求的利益。②这些利益性因素不仅影响着法官们工作的积极性，甚至还可能会影响法官行业的人才流动。参见徐清：《三重场域下中国基层法官离职类型探讨》，《法学》2018年第4期，第117-127页；李浩：《法官离职问题研究》，《法治现代化研究》2018年第3期，第1-13页。这些利益是完全正当、无须避讳的。对于交通管理员等其他角色或职位，其权利（权力）与利益的逻辑关系亦是如此，不再赘述。

就反对论者的这一论证思路，我国学者也注意到了职业角色的权利问题应放入具体角色的法律关系中来谈，并进一步指出，“恰当的例子可能是民法中法定代理人的监护权”。［1］111-112这一例子确实可以克服前述示例的部分缺陷：与自然人在担任法官时完成工作并取得报酬不同，监护人担任被监护人的法定代理人并享有监护权往往是基于法律的规定，而并非基于某种约定，且监护人也无从取得薪资报酬。

乍看之下，“法定代理人行使监护权未必有利益”［1］112这一论断似乎可以成立。但事实上，如果对监护权这一概念进行更为细致的辨析，则不难发现其中的问题。就我国民事实定法而言，无论是在《民法典》，还是此前的《民法总则》或《民法通则》中，均无监护权这一概念。上述法律中确实存在关于监护的一系列具体规则，但自始至终均未采用监护权的表述。立法机关这一严谨态度值得肯定。事实上，在不同的语境下，监护人身份未必仅仅是一种权利，而更多体现为一种义务。

监护人存在的首要意义，就是为被监护人服务。对此，《民法典》第34条第一款规定：“监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。”这无疑是一种对被监护人的义务。并且，《民法典》第31条、35条、36条还明确了在监护人履行职责或在监护人的指定过程中，须遵循最有利于被监护人的原则。当然，依照《民法典》第1188条之规定，监护人还有义务防止被监护人对他人造成侵害，否则将承担侵权责任。这可以理解为监护人还对不特定第三人负有义务。但该义务仅处于次要地位，《民法典》第36条所规定的撤销监护人资格的诸多情形均与此无关便足可说明。

当然，监护人身份在某些情况下也可能体现为一种权利，而这往往发生在不同民事主体竞争监护人身份，或是不同监护人就监护方式和内容发生争议之时。前一种情形，如在“全国首例代孕子女监护权案”中，①参见上海市第一中级人民法院（2015）沪一中少民终字第56号民事判决书；上海市闵行区人民法院（2015）闵少民初字第2号民事判决书。代孕所生的子女与其“抚养母亲”既不存在生物学关系亦非拟制血亲，与代孕子女具有生物学关系的祖父母就监护权的归属与该“抚养母亲”产生争议。②关于该案更为详细的分析和讨论，参见彭诚信：《确定代孕子女监护人的现实法律路径——“全国首例代孕子女监护权案”评析》，《法商研究》2017年第1期，第24-33页；朱晓峰：《非法代孕与未成年人最大利益原则的实现——全国首例非法代孕监护权纠纷案评释》，《清华法学》2017年第1期，第120-133页。此时，监护人身份就表现为一种权利。但显而易见地，对于本案当事人而言，这一权利背后存在着得以亲自抚养本案中代孕子女的精神利益。后一种情形，如在夫妻双方离婚的情况下，虽然双方的监护人资格并不因婚姻关系终止而消失，但不与子女共同生活一方的监护权往往只能具体表现为探望权，③当然，探望权并不仅限于离婚父母与未成年子女之间，还可能存在于同居关系解除后其中一方对非婚生子女的探望权，未离婚但分居的夫妻其中一方对子女的探望权，以及子女对因年迈丧失行为能力的父母的探望权。这些都属于监护权的范畴。参见瞿灵敏：《探望权的理论反思与规则重构——兼论民法典婚姻家庭编探望权的立法完善》，《江汉论坛》2018年第9期，第120-133页。而对于其是否基于探望权而享有否决另一方带领子女离境的权利，不无争议。［20］是否认可父母一方享有儿童离境否决权，其实是关于监护权的具体内容和行使方式的问题。当事人之所以会对此产生争议，就是由于不同的监护权行使方式将会影响当事人探望子女这一精神利益的实现。①子女离境无疑会增加不直接抚养子女的父母一方探望子女的难度，这可能导致探望频率降低，甚至在探望方式上将见面探望改为视频探望。对于物质条件不佳者，子女离境甚至可能意味着探望权落空。而在直接抚养子女的一方拒不配合对方探望子女时，探望权的司法救济也同样面临困难。因此，当监护人身份在表现为监护权时，其背后均存在着对应的利益。

（四）关于权利可能带来的“坏处”

反对利益理论的讨论者认为权利还可能带来“坏处”，并举出了继承权的例子加以说明：“李四是多子女中唯一获得继承权的，他因此有权利继承遗产，但却可能会因此造成兄弟姐妹之间的情感破裂，情感破裂当然是一种坏处”；［8］587同时，如果遗产处于复杂的法律程序之中，其不仅无法销售，还需要继承人投入大量的时间和精力，则继承权所带来的麻烦可能超过遗产价值。［21］

在笔者看来，如果是在这一语境下讨论权利可能带来的“坏处”，那例子大可以更为丰富，例如：（1）民事主体享有缔约自由，商人可以通过不断交易使自己发家致富，但这须付出大量缔约费用；（2）菜刀的所有权人可以自由使用该菜刀，但其可能在切菜时伤及手指；（3）民事主体享有行为自由，但行走在外时可能遭遇雷击或高空抛物致害。

事实上，这样的例子不胜枚举，其不当之处也显而易见：过分着眼于权利行使过程中人们所必须承担的成本和风险，而忽略了其与权利行使所带来的利益之间的比例。如果做一件事所带来的利益大于做这件事的成本以及这件事所可能面临风险的期望值，则做这件事对行为人是有利的，也因此可能成为一项权利。上述的缔约自由、使用所有物、行为自由等权利尽管会面临成本和风险，但总体上都利大于弊。当然，也存在一些被证明弊大于利的事，如自杀、吸毒和赌博。行为人难以在这些事中享有相应的法律上之权利：②虽然吸毒和赌博往往被公法禁止，但行为人自己进行吸毒和偶然参与的赌博行为，并不直接影响公共利益。相应地，这样的行为也并未被刑法列为犯罪。而民法对行为人在自杀、吸毒或赌博中可能存在的“权利”持否定态度，其中不无对行为人利益的考量。自杀、吸毒和赌博不是权利，单纯地阻止他人自杀、吸毒和赌博也就不构成对权利的侵害，而行为人也无权请求他人停止侵害或是赔偿损失；行为人对毒品无法享有所有权，在毒品被他人侵夺时，其无法行使所有物返还请求权；③需要指出的是，尽管侵夺他人毒品未必承担民事责任，但可能面临刑事责任。对此，恰恰由于民事主体对毒品无法享有所有权，刑法学界对此面临着逻辑上的困境：既然毒品并无财产权，其何以成为财产犯罪的对象？参见江溯：《财产犯罪的保护法益：法律——经济财产说之提倡》，《法学评论》2016年第6期，第87-98页。赌债不受民法保护，债权人无请求清偿的法律上之力。④关于赌债的性质和效力，参见许德风：《赌博的法律规制》，《中国社会科学》2016年第3期，第147-168，207-208页；覃远春：《论“赌债”分离可能性及其司法处理——自然债之于传统问题民法新视角的贡献》，《河北法学》2011年第9期，第96-106页。

在反对论者所提出的关于继承权的例子中，继承人继承遗产可能影响与其他亲属之间的感情，这是继承遗产所需要承担的风险；①在继承人与其他亲属之间的情感破裂只是有可能发生的情况下，这体现为一种风险；而在必然发生的情况下，这就成为了成本。而继承处于复杂法律程序中的遗产，也需要付出相应的时间精力成本。这就如两份摆在商人面前的可能会亏本的合同，商人可以选择签或者不签，但无论如何，我们不能否认缔约自由这一权利背后所存在的利益。同样的，继承人可自行判断继承的成本、风险与利益之间的比例，最终将根据《民法典》第1124条之规定。就如同无法否认缔约自由背后的利益一样，应当认为此处语境下的继承权背后也存在着利益。

（五）权利的规范力理论提出的质疑

我国学者提出了权利的规范力理论，并以此为据对利益理论进行批判。［8］584-602其反驳的核心逻辑在于：权利的存在需要一个充分的理由，在利益理论下，如果这个权利背后的利益过于轻微，则该利益便难以与权利相匹配，因此利益理论难以证成那些利益轻微的权利。对此，论者举了一个关于衬衣所有权的民法例子：“我有一件老旧的衬衫基本不会再穿了，它对我也不具备特殊的意义（例如不是特定人士送给我的礼物）……但只要我没有明确表示愿意将这件衬衫送人，即使其他人对这件衬衫再有需要，也不能因此就将它从我这里拿走”；在利益理论之下，衬衣所有权存在的理由就在于衬衣的价值，但“那件衬衫所涉及的利益显然是非常轻微的，因此仅就利益本身的重要性而言，它实在不值得给予任何特殊的保护”。［8］592于是就产生了衬衣的价值这一利益匹配不上衬衣所有权的矛盾。

这一反驳其实是有权利但无利益的改良版本：即便权利背后存在利益，但如果这一利益过于轻微，匹配不上权利的规格，那么就难以支撑这一权利的正当性。此时论者不再执着于寻找无利益的权利，而是试图证明存在利益极其轻微的权利。这种退而求其次的论证思路看似在一定程度上减轻了论证负担，但由于讨论的焦点从利益的有无转变为利益的多少，实际上也降低了讨论的确定性。对此，纯粹概念上的讨论并无实益，仍须考察具体示例。

如果将论者举出的示例置于实定法语境下，其恐怕难以服务于论者的论证意图。尽管老旧的衬衫价值低微，但其能否够得上权利的规格，并非由直觉说了算，而仍须诉诸价值共识。通过正当程序和民主表决，《民法典》物权编所体现的共识是，无论该衬衫的价值如何低微，它都够得上权利的规格，可作为所有权的对象；所有权人所享有的占有、使用、受益和处分等诸多权能，以及由所有权所衍生出的一系列物权请求权也都一应俱全。只不过，在衬衫受到侵害而毁损、灭失的情况下，由于衬衫的价值低微，所有权人所能获得的赔偿将会少一些而已。但这丝毫无损该衬衫得以作为物权客体的资格。因此，权利的规范力理论尚无法构成对利益理论的有效批评。②需要说明的是，权利的规范力理论为批判利益理论提供了一个新的视角，不无贡献。尽管论者目前所举示例难以对利益理论构成有效批评，但从逻辑周延的角度看，尚无法完全排除论者依据权利的规范力理论提出其他有效质疑的可能。当然，这需要留待将来讨论。

四、意志理论在民事权利规则中的解释力

（一）意志理论在民法语境下的命题

要具体而富有针对性地讨论意志理论在民事权利规则中的解释力，同样需要明确意志理论所主张的命题。意志理论者认为，权利的本质在于保护权利人就特定事项的自由意志。［22］［23］关于意志理论的命题，可据此作如下推论：（1）既然权利的本质在于保护权利人的自由意志，那么意志理论认可有权利必有意志；（2）权利所保护的是权利人对特定事项的意志，而非对任意事项的意志，因此，意志理论并不主张有意志必有权利；（3）既然权利的本质在于保护权利人的自由意志，那么权利应受权利人的意志左右。由此归纳出的意志理论的命题是：有权利必有意志，且权利受权利人的意志左右。

在此命题下，要对意志理论提出有效质疑，可从两个方面展开：其一，无意志的人却享有权利，如儿童、神志不清的人享有权利的情形；其二，权利人的意志无法左右其权利，如权利人无法依其意志取得、行使和处分权利等情形。

（二）无意志的人享有权利

意志理论要求权利必须体现权利人的意志，当权利人实施其意志时，权利才会发生效果。按此逻辑，无意志的人便无法享有权利。［2］239-240在既有的讨论中，无意志的人主要包括儿童和神志不清的人，以及暂时失去意志如陷入昏迷的人。［24］如果这些人的权利并不因意志的欠缺而丧失，则意志理论将面临难题。

对这一问题，不妨以民法中的权利能力和行为能力加以分析。《民法典》第13条规定：“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”第14条规定：“自然人的民事权利能力一律平等。”可见，权利能力只与自然人的出生和死亡有关，①当然，《民法典》第16条还规定了胎儿在继承、接受遗赠中权利能力的特别规则。与其是否具有意志无关。而与意志密切相关的，是行为能力。根据《民法典》第20条、21条的规定，八周岁以上不能辨认自己行为的人，以及八周岁以下的人，均不具有行为能力，由其法定代理人代理实施民事法律行为。可见，无意志的人只是不享有行为能力，但依然具有权利能力。

权利能力无关乎意志的有无，这是意志理论面临的难题。对此，意志理论者的回应是，既然法定代理人可以代理无意志的人行使权利，那么在法律上，法定代理人的行为就视同无意志能力的本人的行为，法定代理人的意志也就视同被代理人的意志。［25］

对此，应从三个层面加以辨析：（1）在逻辑的融贯与简练方面，这一解释路径终归存在欠缺。一方面，将法定代理人的意志拟制为无意志的被代理人的意志，尽管在形式上满足了意志理论的逻辑结构，但其也因人为拟制的成分而损及逻辑的融贯程度。另一方面，法定代理人的意志也并非孤立存在，对此，《民法典》第35条第一款规定：“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。”可见，法定代理人的意志受到被监护人利益的限制。将受本人利益限制的他人意志拟制为本人意志，在逻辑上确实舍近求远。对这一情形，通过利益理论加以解释，逻辑显然更为融贯和简练。（2）这一逻辑路径依然存在难以解释的情形：一方面，成年人并不因暂时陷入昏迷而丧失行为能力，其在昏迷期间也并无法定代理人，但其依然享有权利，此时意志理论的拟制便无用武之地；另一方面，在无意志的人尚未确定法定代理人的场合，该拟制也同样面临困难。例如在未成年人的父母死亡或没有监护能力，以及成年人因故丧失行为能力的情况下，须按照《民法典》第27条、28条所规定的顺序确定监护人；若对监护人的确定存在争议，还须按照《民法典》第31条加以指定。而在确定监护人或临时监护人之前，意志理论的前述拟制将无从谈起。①可能存在争议的是，是否可能出现无行为能力人既无监护人又无临时监护人的情形。关于临时监护人，《民法典》第31条第三款规定：“依据本条第一款规定指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。”据此，只有在被监护人的人身、财产等权益无人保护时，才存在临时监护人。若某未成年人父母死亡，其邻居暂时保护其人身、财产等权益，根据上述规定，此时该未成年人既没有监护人，也没有临时监护人。这一状态将持续到新的监护人最终确定，或其邻居不再为其人身、财产等权益提供保护而产生临时监护人。

（三）权利人无法依其意志左右权利的情形

1.权利的取得

如果权利人的意志无法影响权利的取得，这无疑将成为意志理论的解释障碍。对此，有观点指出：“民法中的事实行为（法定行为），如先占、拾得遗失物等，其法律效果完全由法律直接规定，并不考虑当事人的意志。但是，特定当事人基于先占、拾得遗失物等依然可以获得权利，如所有权、特定报酬请求权等。对于此类权利，意志理论便不易解释。”［1］104-105

尝试举出不考虑行为人意志的权利取得方式确实是有益的论证思路，但上述例子是否真的不考虑行为人的意志，尚须进一步辨析。尽管《民法典》并未规定先占，但其作为一种所有权的取得方式，历来得到通说认可。［26］480-481［27］而先占的构成要件之一，就是行为人必须“以所有的意思占有动产”；若行为人属他主占有，或在占有时并未意识到标的物的存在，②如行为人虽将某无主动产踩在脚下，但未意识到该物的存在，同样无法构成先占。参见王利明：《物权法研究（上卷）》，中国人民大学出版社，2007年版，第483页。则不构成先占，也就无法取得所有权。因此，先占并非不考虑行为人的意志。

至于拾得遗失物，我国《民法典》并未承认拾得人的报酬请求权，而仅在第317条第一款承认了必要费用的偿还请求权：“权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。”在此，拾得人对权利人的费用偿还请求权，本质上属无因管理之债，其必须满足无因管理的构成要件。而要成立无因管理，除了行为人必须在客观上管理了他人的事务之外，还要求行为人必须认识到其所管理的是他人的事务，“有为他人谋利益的意思”。［28］［29］若缺乏管理意思，则不能构成无因管理。在管理人明知是他人事务，而仍将其作为自己的事务加以管理的情形，如拾得人明知遗失物属他人所有，而仍将其作为自己所有之物占有、保管，则属不法管理。不法管理不属于无因管理，而应适用不当得利或侵权的规则。在此情形中，拾得人仍对权利人负有返还遗失物的义务，但其无权请求权利人偿还为保管遗失物所支出的必要费用。对此，《民法典》第317条第三款规定：“拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。”可见，遗失物拾得人的费用偿还请求权，也仍须考虑行为人的意志。

事实上，先占和无因管理在性质上属于法律行为、准法律行为抑或事实行为，历来不无争议；只不过，“以所有的意思占有”及“为他人谋利益的意思”并非法律行为中的效果意思，且考虑到在先占和无因管理中没有必要要求行为人具有行为能力，故通说将先占和无因管理定为事实行为。尽管属事实行为，两者的构成也仍须考虑行为人的意志。对此，应当认为意志理论具有解释力。

意志理论对基于事实行为而取得权利的解释力局限，体现在《民法典》第231条中。该条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”据此，只要行为人建造房屋的行为不违法，其即可取得房屋所有权；行为人是否具有意志，以及具有何种意志，在非所问。即便行为人是在梦游之时建造的房屋，或其在建造房屋之时向全世界宣称“我不想取得这座房屋的所有权”，但当房屋建成之时，其均依《民法典》第231条之规定成为房屋所有权人。此外，在以加工他人之物的形式发生添附的场合中，加工人的善意或恶意是否对加工物的归属产生影响，存在争议。［26］479如果采肯定观点，认为需要考虑加工人的善意或恶意，则意志理论对此具有解释力；相反，若采否定观点，则意志理论对此无解释力。

2.权利的行使

如果存在一种权利，权利人的意志无法作用于该权利的行使，这无疑将成为意志理论的软肋。对此，民法中罹于诉讼时效的请求权即是典型。依《民法典》第192条之规定，在债权请求权罹于诉讼时效的场合，债务人可提出时效抗辩，以此拒绝履行债务；但债权本身并不消灭，若债务人在诉讼时效届满后自愿履行，不得依不当得利请求返还。可见，诉讼时效届满将减损债权的请求力，债权人尽管仍然享有债权，但该债权已无法依其意志行使。

这样的情形也同样存在于物权请求权中。《民法典》第196条规定，不动产物权和登记的动产物权的所有物返还请求权不适用诉讼时效。将该条作反面解释，即未登记的动产物权的所有物返还请求权适用诉讼时效。与此同时，我国《民法典》并未规定取得时效制度。这意味着，如果未登记的动产遭人侵夺，所有权人未在三年诉讼时效内请求返还的，则侵夺人可提出时效抗辩，拒绝返还；但与此同时，由于不存在取得时效制度，侵夺人也无法取得标的物所有权，权利人的所有权也并不会因诉讼时效的经过而消灭。①尽管标的物无法取回，但权利人依然享有所有权，这体现在：若侵夺人出卖标的物，将构成无权处分；若侵夺人损毁标的物，所有权人得依《民法典》第1165条请求损害赔偿，时效自标的物毁损时起算；若所有权人意外重新占有标的物，侵夺人无权再请求返还。此时，权利人尽管仍享有所有权，但无法依其意志对标的物进行占有、使用和受益，即无法依其意志行使权利。

除了上述权利人无法依其意志行使权利的情形，还存在某些权利人无法依其意志不行使权利的情形。例如，《民法典》第535条第一款规定的代位权：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”在此情形中，即便债务人依其意志不欲行使其对相对人的债权，但该债权仍有可能被债权人代位行使。此时，债权人是以自己的名义行使债务人对相对人的债权。该债权尽管仍归债务人所有，但行使与否不受债务人左右，而是受债权人左右。显然，意志理论也难以解释这一情形。

3.权利的处分

早已有反对者指出，意志理论难以解释如生命健康权、人身自由权等不可让与、不可抛弃的权利。［2］239毫无疑问，如果权利人无法依其意志处分和消灭其权利，这将构成对意志理论的有力批评。

对此，我国学者尝试以非指向性义务加以解释：“‘我不奴役你’并不是因为你拥有‘不被奴役’的不可放弃的权利，而是因为我负担了‘不得奴役他人’的非指向性义务。”［8］601照此逻辑，人之所以不得被奴役，是因为每个人都负担着不得奴役他人的非指向性义务；而非指向性义务并不对应着某个具体的权利，因此也就不存在不可放弃的人身自由或不被奴役的权利。既然那些无法放弃的权利不复存在，意志理论的这一难题也就迎刃而解了。

姑且假设这一解释的逻辑可以成立，但只要不把讨论的对象局限于这些直觉上的权利，将不难发现上述解释依然存在局限。《民法典》第538条规定：“债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”在此情形中，放弃债权属于债务人依其意志消灭权利的行为，其表现为债务人以法律行为的方式免除次债务人的债务。但在前述规定中，若债权人行使撤销权，则债务人免除次债务人所负债务的法律行为被撤销。《民法典》第155条规定：“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”因此，由于免除债务的法律行为自始没有法律约束力，债务人对次债务人的债权也就自始不曾消灭，即无法依其意志放弃权利。若以非指向性义务理论来对此加以解释，须认为并非债务人的到期债权不可放弃，而是次债务人负有不得同意债务人放弃到期债权的非指向性义务。对此，在形式逻辑上，且不论债权债务关系是典型的指向性关系，仅就债务免除而言，依《民法典》第575条之规定，债务免除本就无须被免除人同意；在实质正当性上，也断无理由认为次债务人负有不得同意债务人放弃到期债权的义务。此处，意志理论所面临的困境依然存在。

除权利人无法依其意志消灭权利之外，还存在权利人无法依其意志阻止权利消灭的情形。《民法典》第231条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”在这一规定中，建造、拆除房屋只是象征性列举，其核心的规范意旨在于，由事实行为引发物权变动的，自事实行为成就时发生效力。据此，打碎玻璃杯、烧掉报纸等事实行为，均将引发玻璃杯、报纸等物的所有权消灭。这一结果并不考虑行为人的意志：即便行为人小心翼翼地端着玻璃杯，并向全世界宣称“我不愿意让玻璃杯的所有权消灭”，但在玻璃杯滑落摔碎的一刹那，其所有权就消灭了。相较之下，利益理论的解释逻辑显然更为融贯：所有权的客体是物，所有权人的利益就体现为对物的利用；玻璃杯摔碎使得玻璃杯这个物不复存在，这导致权利人的利益不复存在，那么所有权自然也就随之消灭。

五、结论与展望

无论利益理论还是意志理论，其逻辑是否融贯，是否富有学术解释力，取决于其所界定的解释对象和所使用的概念。对此，如果不同讨论者之间缺乏最起码的共识，则无论何种理论，均可通过削足适履或削履适足，①这是既有的利益理论和意志理论克服自身局限的共同途径。其具体表现为修正所意图解释的对象（削足适履）和修正解释时所使用的概念（削履适足）。参见彭诚信：《现代权利理论研究：基于“意志理论”与“利益理论”的评析》，法律出版社，2017年版，第124-129页。最终在形式上自圆其说。纯粹的概念之争和文字游戏难以给学术讨论带来实益，要使有效的学术交流得以展开，须首先寻求不同讨论者之间最起码的学术共识。权利的程序理论带来的启示是，权利不应脱离民主的正当程序，这意味着由民主的正当程序所产生的实定法限定了不同权利理论的解释对象，即实定法中的权利。以实定法中的权利作为权利理论的解释对象，意味着实定法中的权利规则将构成评价不同权利理论解释力的基准。通过这一路径对不同的权利理论加以评判，既避免了无益的概念之争，也可避免将一系列具体的示例性讨论诉诸“直觉”，②既有的讨论充分表明了直觉未必准确这一事实。参见陈景辉：《权利的规范力：一个对利益论的批判》，《中外法学》2019年第3期，第584-602页。从而使讨论能够更为严谨、精细并富有确定性。

围绕现行民事实定法对利益理论和意志理论进行考察，可以发现一幅与以往有所不同的权利理论图景：（1）在宏观原则层面，意思自治原则的存在不仅意味着人会本能地追求利益，而且喻示着人是其利益的最佳决策者。这使得利益理论和意志理论对于民事权利均具有初步的解释力。（2）在微观规则层面，利益理论可以较为完满地回应包括“为第三人利益合同”和“职业角色的权利”在内的诸多经典诘难；我国学者新近提出的权利的规范力理论也难以在民法语境下构成对利益理论的正当批评。而意志理论对以往质疑的回应则显得捉襟见肘。在无意志的人享有权利这一难题中，意志理论将法定代理人的意志拟制为权利人意志的解释逻辑过于牵强和繁冗，而对于没有法定代理人的无意志人，意志理论则束手无策。同时，民法中还存在着诸多意志理论难以解释的权利情形，如一些基于事实行为所取得的物权、罹于诉讼时效的请求权、债权人代位权和撤销权对债务人行使债权的影响等。可见，在现行民事实定法的语境下，利益理论和意志理论不再僵持，而得以通过一系列具体的权利规则一分高下——利益理论对民事权利的解释力明显强于意志理论。

上述观察也间接地回答了部门法学在何种意义上有助于法哲学这一潜在追问：对于法哲学中的抽象性讨论，部门法学可以提供一个更为具体的视角，这将有助于讨论趋于精细和富有确定性；同时部门法作为民主正当程序的产物，可以为不同讨论者提供最起码的学术共识，避免讨论沦为纯粹个人偏好的表达或无底棋盘上的概念游戏。但必须指出的是，由于利益理论和意志理论的讨论并不直接落脚在实定法的规则设计和适用上，实定法层面的考察并不意味着以民主表决的形式终结两种理论之争。恰恰相反，随着社会发展，若实定法背后的价值判断发生变化，具体规则也将随之改变，此时利益理论和意志理论的解释力优劣也可能发生转换。而正是由于与实定法之间存在这一安全距离，权利理论得以在实定法之外保持长久旺盛的生命力，能够为实定法中权利的发展变化提供潜在的理解和表达上的逻辑供给。因此，借助实定法来研究权利理论非但不是权利理论讨论的终点，而仅仅是权利理论的中国叙事的开始。关于包括权利理论在内的诸多问题，法哲学与部门法学之间应有更为全面而系统的交流。对此，我们还有很长的路要走。

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