数字经济平台企业垄断认定完善理路

陈 兵，马 贤 茹

（南开大学 法学院，天津 300350）

2020年10月20日，美国司法部（Department of Justice，DOJ）联合11个州对谷歌提起反垄断诉讼，指控谷歌在美国通用搜索服务市场、搜索广告和通用搜索文本广告市场具有垄断力量。同时，认为其实施了签订排他性协议等诸多反竞争行为，包括与苹果和安卓设备制造商、分销商或运营商签订协议以锁定搜索市场移动端和浏览器的分销渠道，并试图控制智能设备等新兴搜索分销渠道。其反竞争行为排除了已有的、新产生的和潜在的竞争对手，降低了通用搜索服务质量，减少了消费者选择，损害了广告商利益。①参见“美国司法部（DOJ）诉谷歌案”起诉书，2020年10月20日，https://www.justice.gov/opa/pressrelease/file/1328941/download，最后访问时间：2020年12月15日。此次起诉，被认为是自“美国政府诉微软案”以来，针对数字经济平台企业提起的最大规模的反垄断诉讼。

2020年12月9月，美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，FTC）联合46个州、哥伦比亚特区及关岛等48名检察长指控脸书采取系统性策略以维持其垄断地位，包括2012年、2014年分别对移动社交软件照片墙（Instagram）和移动应用程序瓦次普（WhatsApp）进行反竞争收购，并对第三方应用开发商设置反竞争限制，切断API访问权限以限制竞争对手。美国联邦贸易委员会认为脸书的上述反竞争行为限制了消费者对个人社交网络的选择，剥夺了广告商从竞争中正当获益。②美国联邦贸易委员会（FTC）起诉脸书案详情，参见美国联邦贸易委员会官网，https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2020/12/ftc-sues-facebook-illegal-monopolization，最后访问时间：2020年12月15日。这是美国今年对大型数字科技巨头发起的第二大反垄断指控。

我国国务院反垄断委员会于2021年2月7日正式发布《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《平台经济指南》），对平台经济领域争议已久的相关市场界定、最惠国待遇条款的违法性认定、平台与入驻商的排他性协议抑或“二选一”、具有市场支配地位平台的“大数据杀熟”、平台自我优待等差别待遇行为、涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中，以及平台经济领域发生的新兴创新型企业收购审查等热点问题作出了较全面且具体的回应。

可见，从国内外就平台经济领域反垄断规制趋势而言，目前，对数字经济平台企业，特别是超级平台企业开展严格监管、科学监管、法治监管的态度已经明朗，“强监管、早监管、长监管”的决心毋庸置疑。③有关平台反垄断规制的挑战、特征及其对现有反垄断法规制体系的影响，笔者曾撰文予以系统论及，其中明确提出：“对超级平台施行‘强监管、早监管、长监管’的规制模式，探索建立审慎科学的‘预防+事中事后+持续’的规制逻辑，革新现有假定垄断者测试方法SSNIP和临界损失分析方法CLA，结合非量化的SSNDQ和注重用户端的SSNIC方法，强调非价格因素和用户体验在超级平台反垄断法适用时的实际价值和作用。”具体参见，陈兵：《因应超级平台对反垄断法规制的挑战》，《法学》2020年第2期。该类平台企业（Platform Enterprise）或者称为平台聚合体（Platform Group）可描述为，通过线上线下要素和资源的积聚，依凭数字数据技术和商业模式创新自成生态竞争系统（Eco-competition system），借助对用户海量数据的收集、整理、分析及运营反哺自身发展，实现同行业与跨行业联合或集中的实质控制，以增强和巩固其市场力量的多边平台构造，呈现多边整体性、系统生态性、超算智能性等特征。④具体论述可参见王磊、马源：《新兴互联网平台的“设施”属性辨析及其监管取向》，https://mp.weixin.qq.com/s/r-lXu4hO_nrivzIrcWTt_w，2019年8月13日访问。美国的微软、脸书、亚马逊、奈飞及谷歌，中国的百度、阿里、腾讯、京东、美团、滴滴等具有高度市场影响力和市场统合力的互联网场景下的市场全功能经营者均可认为是数字经济平台企业的领军者。

基于此，本文拟从全球平台经济领域反垄断规制的现状及趋态分析入手，聚焦我国平台经济领域重点关注的平台“二选一”、算法合谋以及基于数据驱动的预防型或扼杀型收购等问题，结合国务院反垄断委员会发布的《平台经济指南》，思考针对数字经济平台企业的竞争规制法治化发展的定向与定位，探寻科学合理的促进型监管对平台经济健康发展的重要意义与实施进路。

一、全球掀起针对数字经济平台企业的反垄断规制浪潮

从全球范围来看，近年来，不同行业和领域的数字经济平台市场的寡头垄断格局已经形成，且呈现逐渐强化的趋势，加强对大型数字经济平台企业的市场竞争规制已成为全球竞争执法机构的共识。相关报告显示，2017年至2020年8月10日，美国四大科技巨头谷歌（Google）、苹果（Apple）、脸书（Facebook）、亚马逊（Amazon）（以下简称GAFA）在全球17个国家和地区遭遇84起反垄断调查及纠纷。其中，美国和欧盟分别对GAFA发起21起和19起反垄断调查，攻势最为猛烈，影响甚广。①参见《GAFA近年全球遭遇数十起反垄断调查，反垄断法如何适应数字经济》http://www.myzaker.com/article/5f3c9ed5b15ec069810deb7a/，最后访问时间：2020年12月1日。

（一）欧洲对数字经济平台企业持严格的反垄断规制

欧洲竞争执法机构对数字经济科技巨头持较为严格的监管态度，特别是近年来欧盟围绕超大型数字经济平台企业的反垄断执法持续活跃。2004年，欧盟委员会认定微软公司滥用了其在个人电脑操作系统（Windows）市场上的优势地位，并开出4.972亿欧元罚单。②参见Commission Concludes on Microsoft Investigation,Imposes Conduct Remedies and a Fine,https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_04_382,last visiting time:Dec.16,2020。2013年，欧盟认定微软在浏览器领域滥用市场支配地位，对其处以5.61亿欧元罚款。③参见Antitrust:Commission Fines Microsoft for Non-compliance with Browser Choice Commitments,https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_13_196,last visiting time:Dec.16,2020。2017年，欧盟委员会因谷歌滥用搜索引擎市场支配地位，给自身比较购物服务提供非法优势而对其罚款24.2亿欧元。④参 见Antitrust:Commission Fines Google€2.42 Billion for Abusing Dominance as Search Engine by Giving Illegal Advantage to Own Comparison Shopping Service,https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_17_1784,last visiting time:Dec.16,2020。2018年6月，谷歌因滥用其安卓操作系统在移动领域的市场支配地位，被欧盟判处43亿欧元巨额罚款。⑤参见Antitrust:Commission Fines Google€4.34 Billion for Illegal Practices Regarding Android Mobile Devices to Strengthen Dominance of Google's Search Engine,https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_18_4581,last visiting time:Dec.16,2020。自2019年7月起，欧盟委员会对亚马逊已开展两次反垄断调查，包括调查亚马逊利用第三方卖家数据牟利、实施平台自我优待行为是否涉嫌违反欧盟竞争法。①参见Antitrust:Commission Sends Statement of Objections to Amazon for the Use of Non-public Independent Seller Data and Opens Second Investigation into Its E-commerce Business Practices,https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_20_2077,last visiting time:Dec.15,2020。2020年6月，欧盟委员会宣布对苹果就App Store和Apple Pay的相关举措进行反垄断调查。②参见Antitrust:Commission Opens Investigations into Apple's App Store Rules,https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_20_1073;Antitrust:Commission Opens Investigation into Apple Practices Regarding Apple Pay,https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_20_1075,last visiting time:Dec.16,2020。同时，欧盟较为重视数据驱动型并购以及平台实施的数据收集和处理行为对竞争产生的影响，在微软收购雅虎（Yahoo）、谷歌收购双击（DoubleClick）、脸书收购瓦次普（WhatsApp）、微软收购领英（LinkedIn）等跨市场经营者兼并案件中，数据集中问题均受到欧盟委员会的重点关注。

此外，欧洲各国和地区开始将数据隐私保护、平台规则透明度等作为反垄断监管的考察因素。2019年2月，德国联邦卡特尔局（Federal Cartel Office，FCO）对脸书滥用市场支配力违法收集和使用用户数据的行为发布了禁止命令，认为其违反德国反限制竞争法上的剥削性滥用条款，③有关剥削性滥用的相关论述，参见陈兵、赵青：《我国剥削性滥用行为违法性判定基准审视——以非价格型剥削性滥用为视角》，《上海大学学报（社会科学版）》2020年第3期。这是竞争执法机构首次就数据隐私保护问题与个人信息保护机构予以合作，开辟了全球竞争执法的新路径。④案件详情参见Bundeskartellamt Prohibits Facebook from Combining User Data from Different Sources，https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/EN/Pressemitteilungen/2019/07_02_2019_Facebook.html,last visiting time:Dec.16,2020。2020年11月，德国联邦卡特尔局宣布将在2021年初对数字平台企业展开反垄断执法。英国竞争与市场管理局（Competition and Markets Authority,CMA）于2021年1月宣布对谷歌拟从其Chrome浏览器中删除第三方Cookie的行为（“隐私沙箱”计划）展开调查，以评估这一行为是否会导致数字市场的广告业务更加集中于Google的生态系统，是否可能损害竞争对手的利益。⑤参见CMA：To Investigate Google's"Privacy Sandbox"Browser Changes,https://www.gov.uk/government/news/cma-to-investigate-google-s-privacy-sandbox-browser-changes,last visiting time:Feb.9,2021。同月，英国竞争与市场管理局（CMA）表示将对英伟达（Nvidia）以400亿美元收购软银旗下的英国芯片设计公司ARM交易展开调查。⑥参见CMA：To Investigate NVIDIA's Takeover of Arm,https://www.gov.uk/government/news/cma-toinvestigate-nvidia-s-takeover-of-arm,last visiting time:Feb.9,2021。法国竞争监管机构于2019年12月，认定谷歌在其广告平台Google Ads上采用不透明和难以理解的运营规则，同时还以不公平和随意的方式修改、应用这些规则，损害广告商和搜索引擎用户的利益，因而滥用了其在搜索广告市场中的主导地位，对其处以1.5亿欧元的罚款。①参见L'Autoritésanctionne Googleàhauteur de 150 M€pour abus de position dominante,https://www.autoritedelaconcurrence.fr/fr/communiques-de-presse/lautorite-sanctionne-google-hauteur-de-150-meupour-abus-de-position,last visiting time:Feb.9,2021。

（二）美国对数字经济平台企业的反垄断规制由宽松转向审慎

芝加哥学派是自20世纪80年代以来支撑美国反垄断监管最为重要的理论基础，该学派主张以促进市场效率、保护消费者福利为核心目标开展数字经济平台企业的反垄断规制。在具体执法和司法实践中则采取合理性原则，充分运用经济学分析方法和证据，审慎考察企业竞争行为的竞争效果。芝加哥学派对效率的追求通常表现为对大企业采取宽容发展态度，同时，在该理论指引下开展反垄断执法采取的审慎原则提高了垄断行为的认定门槛，由此形成了美国长久以来宽松的反垄断规制局面。随着数字经济快速创新发展和平台企业影响力日益增强，以“防止私人权利的过度集中，倡导关注市场结构和竞争过程”的新布兰代斯运动（New Brandeis Movement）逐渐兴起，②关于新布兰代斯学派（New Brandeis School）和芝加哥学派（Chicago School）的介绍，参见Lina Khan,"The New Brandeis Movement:America's Antimonopoly Debate",Journal of European Competition Law &Practice,Volume 9,Issue 3,March 2018,PP.131-132。亦可参见陈兵：《因应超级平台对反垄断法规制的挑战》，《法学》2020年第2期。其侧重于对数字经济科技巨头采取相对严厉的反垄断执法。尽管新布兰代斯学派的观点受到了美国社会各界的不少质疑，但不得不承认这一重大观念的转变正在动摇美国反垄断的理念基石，影响着美国国内反垄断政策的选择。

与此同时，在实践中，美国竞争执法机构对数字经济科技巨头的反垄断监管逐渐由宽松转为审慎，直到近期以诉讼为代表的规制风暴的出现。美国政府在1998年联合20个州对微软展开了诉讼调查，指控微软将其IE浏览器等程序强制与Windows操作系统“捆绑”，违反了反垄断法。该案最终以微软和美国政府于2001年和解告终。③参见U.S.V.Microsoft:Court's Findings of Fact,https://www.justice.gov/atr/us-v-microsoft-courtsfindings-fact,last visiting time:Dec.14,2020。时隔二十年，2020年10月，美国司法部在对谷歌提出的反垄断诉讼中，指出谷歌在通用搜索服务市场和美国搜索广告市场分别占据88%和70%的市场份额，且谷歌通过与苹果和安卓系统设备制造商签订排他性协议排挤竞争对手，获取其他竞争对手无法获得的规模效益，不断强化其垄断地位。

2020年10月6日，美国众议院就四大科技巨头涉嫌垄断发布了《数字市场竞争调查报告》，认定谷歌在通用在线搜索和搜索广告市场有垄断地位，亚马逊在美国在线零售市场拥有显著且持久的市场势力，脸书在社交网络市场拥有垄断势力，苹果在移动操作系统市场拥有显著且持久的市场势力。④报告全文参见，https://judiciary.house.gov/uploadedfiles/competition_in_digital_markets.pdf，last visiting time:Dec.14,2020.亦可参见王健,吴宗泽：《反垄断迈入新纪元——评美国众议院司法委员会〈数字化市场竞争调查报告〉》，《竞争政策研究》2020年第4期。之后，2020年12月9日，美国联邦贸易委员会（FTC）正式起诉脸书，指控其通过长达数年的反竞争行为非法维持在社交网络上的市场支配地位。

（三）其他主要竞争法辖区正积极推进数字平台企业的反垄断规制

除美欧竞争法辖区外，全球其他主要竞争法区域也在积极关注数字经济科技巨头实施的反竞争行为。譬如，2013年被称为中国互联网反垄断第一案的“腾讯诉奇虎360案”，以最高人民法院判决认定腾讯旗下的QQ并不具备市场支配地位告终。①参见广东省高级人民法院民事判决书（2011）粤高法民三初字第2号，中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2013）民三庭终字第4号。国家发展和改革委员会在2015年2月认定高通无线标准必要专利许可市场以及基带芯片在市场上占有支配地位，对高通作出了严厉的行政处罚。②有关该案件的进一步述评，可参见陈兵：《从高通案看韩国规制滥用知识产权垄断新发展》，《北京理工大学学报(社会科学版)》2019年第3期。2017年京东诉阿里巴巴“二选一”垄断案在历经两年的管辖权之争后，目前进入实体审理阶段。当前，我国从顶层政策的定位与定向到国家政策的制定及其具体落实落地，都对平台领域反垄断问题予以了充分关注和回应。特别是自2020年11月以来，中央高层多次在重要会议上强调加强反垄断工作的重要性。紧随其后，《建设高标准市场体系行动方案》《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》等法规和文件的正式出台，标志着强化反垄断特别是平台经济领域的反垄断已成为当前国家市场竞争监管的重中之重。

同时，韩国、日本、印度、澳大利亚、土耳其等国家也积极加入规制数字经济科技巨头的队伍之中。譬如，2020年10月19日，日本公平竞争委员会（JFTC）主席古谷一之宣布，日本将加入全球监管数字平台运营商的行列，联手打击谷歌、苹果、脸书和亚马逊等主要巨型数字科技企业的任何市场滥用行为。③参见Japan's Antitrust Watchdog Is Turning up the Heat on Big Tech by Teaming up with the US and Europe,https://www.businessinsider.in/tech/news/japans-antitrust-watchdog-is-turning-up-the-heat-on-big-techby-teaming-up-with-the-us-and-europe/articleshow/78751392.cms,last visiting time:Dec.14,2020。韩国公平交易委员会（KFTC）于2020年5月公开表示，现行《滥用市场支配地位行为审查基准》和《不公平交易行为审查指南》均不能很好地适用于具有双边市场特征的在线平台领域，因此，为提高在线平台领域案件处理的严谨性，提高执法的可预测性，要专门制定适用于在线平台领域的执法指南。④陈兵、赵青：《互联网平台经济竞争治理向何处去？》，《第一财经日报》2020年6月17日第A11版。2020年11月13日，土耳其反垄断监管机构因谷歌在广告市场上实施不正当竞争，对其开出1.967亿里拉（约合2 560万美元）的罚单。⑤参见Competition Policy International,Turkey's Watchdog Fines Google for Abusing Market Dominance https://www.competitionpolicyinternational.com/turkeys-watchdog-fines-google-for-abusing-market-dominance/,last visiting time:Nov.14,2020。

纵观全球主要竞争执法机构对数字科技巨头掀起的反垄断浪潮，尽管主要国家和地区的反垄断监管态度和策略存在差异化，但是总体呈现出严格监管的趋势。其中，欧盟持续保持对数字经济平台企业的反垄断监管高压态势，美国对数字经济平台企业反垄断监管的态度则由宽松转向审慎且严肃，特别是自2019年以来，美国相关机构的竞争执法调查异常活跃，近期的司法部（DOJ）起诉谷歌、联邦贸易委员会（FTC）起诉脸书等就是典型案件。同时，以中国为代表的主要竞争法辖区则正在积极开展围绕数字经济平台企业的反垄断政策和法律制定及相关执法工作。从执法内容看，已有许多国家和地区开始将消费者隐私保护、平台规则透明化、科技创新发展、数据流动安全等因素纳入反垄断监管范畴，为全球数字平台企业反垄断监管开辟了新思路，同时也提出了新要求。

二、对数字经济平台企业垄断行为认定的难点

数字经济背景下各类数字经济平台企业，特别是超级平台企业迅速崛起成为经济增长、科技创新以及社会发展的重要推力，为经济社会创新发展注入了巨大活力。同时，平台企业所具有的双边或多边市场模式、零定价策略、动态竞争、跨界竞争、规模效应、网络效应等数字经济竞争特征也给现行反垄断法规制理念、规制逻辑、规制系统及规制方法带来了诸多挑战。

同时，基于数据特别是大数据已成为数字经济平台企业的关键生产要素，以及事实上的竞争力构成部分，数据的瞬时性、非排他性及可复用性加剧了平台市场高度动态竞争的特征，颠覆了传统市场经济下对企业组织结构和市场竞争结构的认知习惯和基本观点，平台企业特别是超级平台企业从早期发展中的去中心化组织结构和个性化竞争，到现阶段以寡头结构为主的高度集中的组织体态和同质化竞争，且两者间存在高度的动态转换可能，具体表现为以数据为驱动的平台运行的去中心化与趋集中化，个性化竞争与同质化竞争都能存在于平台企业的经营范畴下，逐渐使平台企业特别是超级平台企业成为数字经济下市场要素配置与要素市场竞争的中心，且成为不可脱离的基础设施，承载更多的非竞争性价值和功能。简言之，平台企业通过对双边或多边市场上的数据资源的深度挖掘和复次利用产生巨大的数据价值，并借助平台企业实现超大规模的整体性协作，形成对多边市场上商品和服务的全方位控制，不断延伸和巩固其平台的商业生态系统和竞争生态循环。

（一）数字经济平台企业竞争给相关市场界定方法带来困难

科学合理界定相关市场是反垄断法上规制分析的逻辑起点。在数字经济平台企业实施的诸如轴辐协议行为、最惠国待遇行为、滥用市场支配地位行为、经营者集中行为等，通常都需要界定相关市场，这一点在《平台经济指南》第四条中已有详细规定，体现了我国竞争执法机构对平台经济领域反垄断规制的明确态度及先进治理技术。当前，在我国反垄断法上对相关市场界定的基本态度与方法，通常采取“定性分析+定量分析”的方法，具体表现为替代分析法（包括需求替代和供给替代）、假定垄断者测试法（SSNIP）、临界损失测定法（CLA）等。①相关论述参见陈兵：《互联网市场支配地位认定方法再探》，《安徽大学学报（社会科学版）》2020年第6期。譬如，2009年《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第四条指出：“界定相关市场主要从需求者角度进行需求替代分析。当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，也应考虑供给替代。”同时，该指南第七条第一款则进一步规定“界定相关市场的方法不是唯一的。在反垄断执法实践中，根据实际情况，可能使用不同的方法。界定相关市场时，可以基于商品的特征、用途、价格等因素进行需求替代分析，必要时进行供给替代分析。在经营者竞争的市场范围不够清晰或不易确定时，可以按照‘假定垄断者测试’的分析思路（具体见第十条）来界定相关市场”，第三款则强调“无论采用何种方法界定相关市场，都要始终把握商品满足消费者需求的基本属性，并以此作为对相关市场界定中出现明显偏差时进行校正的依据”。①具体内容，参见《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第四条、第七条。

在我国反垄断法实践中，相关市场界定的主要方法仍坚持以需求替代性分析为主。譬如，在“3Q”案、“深圳微源码公司诉腾讯微信公众号垄断案”等案件中，受案法院都使用了需求替代的分析方法。同时，也结合了反垄断分析中常用的经济学分析方法“假定垄断者测试法（SSNIP）”，即以考察价格需求交叉弹性为基础的一种定量分析方法，用来识别一个“小幅度但很显著且是非临时性的价格上涨”给相关商品市场带来的需求转移与供给替代的变化，以此来划定相关市场的范畴。在实践中，反垄断执法机构在使用SSNIP分析法界定相关市场时通常需要考察两个因素，其一是导致消费者做出反应的相对价格的变化幅度，②对于致使消费者做出反应的相对价格的变化幅度，美国司法部（DOJ）将价格变化的幅度定为5%，《欧共体竞争法中界定相关市场的通告》中则使用了5%～10%的价格增长区间幅度。参见王晓晔：《反垄断法》，法律出版社，2011年版，第91页。其二是消费者做出反应的时间限度，在此基础上判断消费者是否转向其他商品或者改变其需求。然而，这类依据商品市场上相对价格的变化来界定相关市场的做法，在数字经济下特别是面临平台企业跨市场定价，定价结构灵活多变，以及某边商品市场上零定价现象大量出现等情形时受到了巨大挑战，主要表现在以下几个方面。

第一，平台所具有的双边或多边市场构造的特征，使得相关（商品）市场界定难度加大。基于数字经济平台呈现双边或多边市场构造的特征，双边或多边市场上的用户需求不尽相同，这使得对双边或多边市场上的相关市场予以选取和界定时可能涉及多个相关（商品）市场的界定，不同市场间很可能存在交叉外部性和（或）反馈回路。譬如，双边市场中A侧用户数量的变化会影响B侧用户数量，B侧用户数量的变化又会反馈至A侧，形成类似“鸡生蛋、蛋生鸡”式的用户增长态势。［1］在此情形下，双边或多边用户需求具有差异性和联合性，服务存在不可替代性，若仍适用现行单边市场的需求替代分析法，则可能出现界定范围的偏差，从而影响对平台企业市场力量的真实判断。有学者对将“3Q”案界定为一个即时通讯软件及服务市场的做法提出质疑，认为该案应界定为即时通讯软件及服务市场、安全软件市场及在线广告市场三个相关市场，这三个市场间相互独立但并非相互孤立。［2］同时，也有观点认为，界定平台企业所在的相关市场不仅要考虑平台两端的市场，还要考虑平台整体市场，①这一观点认为，平台经营者的相关市场应当是平台构成的有机整体，包括平台两端市场、平台市场整体。只界定任何一边相关市场或者单独界定双边相关市场，都难以判断平台经营者所实施的行为对市场秩序造成的影响。可参见张晨颖：《平台相关市场界定方法再造》，《首都师范大学学报(社会科学版)》2017年第2期。此外，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第四条也提出，可以根据平台一边的商品界定相关商品市场；也可以根据平台所涉及的多边商品，分别界定多个相关商品市场，并考虑各相关商品市场之间的相互关系和影响。当该平台存在的跨平台网络效应能够给平台经营者施加足够的竞争约束时，可以根据该平台整体界定相关商品市场。也有执法机构认为，交易型双边市场能够构成一个单一市场，譬如，在“谷歌收购双击（Double Click）案”中，欧盟委员会明确界定了一个中介市场，即在线广告代理市场。［3］然而，无论上述哪一种分析方法，面对不断创新且愈来愈复杂的平台企业商业模式与竞争行为所引发的相关市场界定挑战都显得难以周全。正如《平台经济指南》中多次提及对平台经济领域的反垄断规制应遵循个案分析原则，稳妥处理平台企业垄断认定问题。

第二，零定价市场竞争模式削弱价格因素在相关市场界定中的作用。在数字经济下，受交叉网络外部性影响，数字产品能够长期保持非中心的价格结构，［4］平台企业针对用户市场边大多采取零定价策略，致使在该边市场上由于缺乏价格因素而使定量分析难以奏效，譬如，SSNIP测试法、CLA测试法在数字经济市场中会出现一定程度的偏差和失效。值得注意的是，“零定价”并非等于免费，消费者往往以同意平台企业收集、使用其个人数据和信息作为对价接受平台所提供的服务。鉴于高度依赖价格的SSNIP测试标准存在适用困境，有学者提出可以在SSNIP测试法的基础上对相关公式进行修改，对不同类型的双边市场采用不同界定方法，［5］或以产品性能和双边市场的定价策略体现兼顾双边市场的“总价格”，［6］或直接替换价格标准，以服务质量或用户隐私保护、用户转移成本等标准来量化界定平台企业所在的相关市场。然而，在实践中这些非价格标准很难被客观量化，且各类变量数据差异较大，很容易影响分析结果。

第三，数字经济平台竞争的高度动态性和频繁跨界性给现行相关市场界定的静态性和单一性分析框架带来冲击。与传统领域不同，数字领域的应用技术创新及其应用形式的创新，以及平台商业模式的创新周期很短，迭代迅速，市场呈现高度动态创新的态势。一方面，从需求替代分析看，动态创新导致消费者偏好的变化，不同产品和服务之间的替代性评估难度增加。另一方面，从供给替代分析看，产品和服务快速更新，同一功能的产品可能在短期内衍生出不同类型，满足不同的场景需求，是将这些产品和服务界定为同一相关市场还是按照不同场景需求分别界定，尚存在争议。此外，在高速动态创新与跨界竞争的市场上，时间因素、场景因素、数据因素、算法因素等都可能作为考量因素纳入分析框架。

综上，由于数字经济平台企业所具有的双边或多边市场构造的特征，使之拥有很强的网络效应、规模效应、锁定效应、反馈效应以及传导效应等，加之其商业模式和数字技术应用的快速创新，譬如，零定价模式、大数据、人工智能算法的广泛适用等，数字经济平台企业的竞争并非单一的对商品价格和产量等传统指标的竞争，而是围绕如何更好提升用户体验感而对用户流量和数据等具有非排他性属性要素的争夺，即通过流量和数据来维持和强化网络效应、规模效应、锁定效应、反馈效应及传导效应，以达到对其他竞争性平台企业的排他性效果与对平台用户的剥削性控制。

故此，现行需求（供给）替代性分析、SSNIP测试等主要针对单边市场结构，以价格为基准的相关市场界定方法在适用于数字经济平台企业所处的相关市场界定时难免出现一定程度上的不适应甚至是失效。在数字经济下对平台企业所处的市场结构分析是否需要精确界定相关市场，需要界定一个还是多个具有关联性的相关市场，又或者界定为包括双边或多边市场在内的一个单一的相关市场等，现有的相关市场界定思路及分析方法尚未能给出一个明确有效的回答。

（二）数字经济平台企业垄断行为违法性识别困难

随着信息通信技术特别是移动通信技术应用和终端设备的普及，以及与数字数据技术的融合创新发展，数字经济平台企业开发的各类应用场景更加多元，平台竞争行为呈现垂直细分化与复杂多样化的样态，涌现出越来越多的基于技术应用创新和商业模式创新而生的新型垄断行为，致使在实践中很难准确区分某类行为是应当鼓励的创新行为抑或是打着创新旗号而实质上是违法垄断行为，即合法正当的创新竞争行为与违法不当的“以创新之名行反竞争之实”的行为之间的边界难以准确划定。譬如，平台“二选一”“算法合谋”“数据驱动型并购（主要是基于数据的先发制人式并购Pre-emptive Merger）”等，这类疑似垄断行为的违法性识别较为模糊，往往难以直接适用现行反垄断法律制度予以规制，导致反垄断法在平台经济领域的实践面临极大挑战。鉴于此，下文主要选取平台“二选一”“算法合谋”“数据驱动型并购”三种具有代表性的平台竞争行为来探讨平台经济领域垄断行为违法性识别的难点与困惑。

1.“二选一”行为

近年来，京东、阿里、美团等电商平台的“二选一”问题频发，是正当的商业模式还是具有违法性的垄断行为，其争议从未间断，其行为的影响亦引起了社会各界的广泛关注，国家市场监督管理总局依法依规积极行动。“二选一”一词几乎是与“6·18”“双11”等大型网络平台促销活动共生的，可简单描述为在电商促销中，一些电商平台经营者为了保证自身利益的最大化，要求入驻商家只能在一家平台参加促销活动的行为。从外观上看，“二选一”是平台通过合同条款要求商户只入驻该平台，不能入驻其他竞争性平台的协议要求，属于合同自由约定的范畴，表现为平台企业的经营自由。尽管有观点认为这类限定交易行为具有积极效果，符合效率和公平原则，并不会减损消费者福利，①2020年10月17日，吴韬教授在中国法学会经济法学研究会第24期“经济法30人论坛”上发表主题演讲时指出，“二选一”概念具有非专业性，其语义欠缺规范性和稳定性，容易被贴上“违法”标签并形成恶性循环，应防止对“二选一”概念的“标签化”。他认为电商平台限定交易行为具有积极效果，符合效率和公平原则，且对竞争影响不明显，并不会减损消费者福利。具体参见陈兵、马贤茹、胡珍：《从监管科技到科技监管与法治监管的统合——“数字经济下竞争法实施重点与难点”研讨会综述》，《中国价格监管与反垄断》2020年第11期。但是也有学者对其行为的合法性和合理性表示质疑，认为其具有阻碍平台商户的“多归属性”，限制商户经营自由，排挤其他竞争对手，侵害用户自由选择权和公平交易权的违法的反竞争效果。①参见王晓晔：《论电商平台“二选一”行为的法律规制》，《现代法学》2020年第3期。

目前，“二选一”行为与《反垄断法》第十七条规定的“滥用市场支配地位行为”项下的“限定交易行为”具有对应性。②《反垄断法》第十七条第一款第四项规定，禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。基于此，对平台“二选一”行为违法性的认定，首要的在于界定相关市场以及认定平台企业的市场支配地位。在数字经济下，除前述讨论的相关市场界定存在困难外，准确判断经营者的市场力量也不容易。根据现行《反垄断法》的规定，对经营者市场力量或者说市场地位的判断主要采取以市占率为中心的市场结构定量分析，即由市场份额认定或推定经营者的市场支配地位。然而，在具有零定价、动态竞争、跨界竞争特性的平台竞争过程中，平台企业主要围绕产品或服务的质量展开竞争，以争夺用户流量和数据为核心，而用户的多归属及作为消费者用户通常所享有商品或服务的零定价现实，使得市场份额不一定能够完全准确地表征该平台企业的市场力量。犹如国家市场监督管理总局2019年6月26日公布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十一条所规定的：“认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位，可以考虑相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素。”③《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》（国家市场监督管理总局令第11号）第十一条。但在实践中如何定性和定量评估这些因素的实际成效，仍有待进一步观察和检验。

即便是在认定平台企业具有市场支配地位后，如何准确评估基于“二选一”行为所造成的排他性竞争损害，特别是对消费者权益造成的损害，以及如何认定“二选一”排他性行为造成的相关市场进入壁垒及其对创新的影响，尚未达成一致观点。此外，还有观点主张《电子商务法》第三十五条关于“对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件”的规定，也可适用于电商平台的“二选一”行为，然而，对如何理解和适用该条款中的“不合理限制”或“不合理条件”，并没有明确的规定，且该条款与“滥用相对优势地位”存在一定的理论冲突，有待立法解决。［7］可见，对平台“二选一”行为的法律定性，无论是从《反垄断法》出发，抑或站在《电子商务法》的角度，都很难准确地做出判断，仍需要结合个案及发生的时空场景予以分析。

2.算法合谋行为

随着信息通信技术和数字数据技术的深度融合与各类应用创新的频发，构筑于平台特别是超大型数字科技平台企业之上的“大数据+人工智能算法”被广泛应用于各类商业场景之中。在供给侧来看，平台企业经由算法能够提高数据的收集效率，精准分析实时更新的海量数据，实现对大数据的深度挖掘、用户的精准画像以及机器的深度学习，提高企业决策效率，优化产品和服务质量。从需求侧来看，算法可以强化买方力量，帮助作为消费者的用户作出更理性、更合适的消费决策，降低交易成本。①进一步论述，参见韩伟：《算法合谋反垄断初探：OECD〈算法与合谋〉报告介评（上）》，《竞争政策研究》2017年第5期。然而，由于算法具有不透明性，在数据的输入和输出间可能存在灰色地带，在这片地带内输入的是某类数据模型和计算程式，经由算法对数据的深度挖掘和自主学习，尤其是不断升级的人工智能算法，最终呈现的是无比精确的结果，同时，人类却无法解释这一结果的出现。［8］基于此，平台企业可借助算法实施无法归责于现行反垄断法律体系上的客观上的“合谋”反竞争行为。这种客观上的“算法合谋”可细分为辅助型算法合谋与自主型算法合谋，这与传统经济领域的“明示合谋”与“默示合谋”类型有交叉，然而并非是同一类型的分类。

辅助型算法合谋是指在数据的采集、供给及使用过程中基于数据的可读取、过程的可解释等方式去维持合谋的反竞争行为，这时的算法合谋，更多是对人为预设合谋行为的一种辅助，其分析方法和判断基准依据现行《反垄断法》和《禁止垄断协议暂行规定》（2019年6月26日国家市场监督管理总局令第10号公布）上有关垄断协议的内容及其认定标准是可以通过解释予以涵盖，亦可以分为“明示”和“默示”的辅助型算法合谋。

自学习型算法合谋是指平台企业在不需要任何明确的沟通或互动前提下通过数据采集、供给、使用及挖掘行为在客观上形成相互参照、相互认可、相互依赖的自学习型算法合谋,导致更高的价格水平，在客观结果上出现反竞争性合作。目前，自学习型算法合谋并非真正意义上的能受到现行反垄断法律体系规制的合谋行为，然而因为这类算法合谋所导致的限定价格、限定产量的后果，与企业间公然的“勾结”极为相似，［9］由此引起竞争法学理论界和实务界的高度重视。②相关研究成果，参见时建中：《共同市场支配地位制度拓展适用于算法默示共谋研究》，《中国法学》2020年第2期；周围：《算法共谋的反垄断法规制》，《法学》2020年第1期；陈兵：《法治经济下规制算法运行面临的挑战与响应》，《学术论坛》2020年第1期。

从实践看，市场透明度和达成算法合谋之间呈现正相关关系，市场透明度越高，企业间可更加准确快速地互相监督和纠正相关的偏离行为，让特定行业的市场主体间更趋向于达成合谋，算法的运行在客观上有利于市场透明度的提升，亦会致使算法合谋风险的增加。［10］加之，算法合谋特别是自学习型算法合谋行为的表现形式存在更加隐蔽和复杂的特性,消费者不易察觉，且在具体执法中也由于缺乏必要的主观条件，以及难以发现其外观形式上的协议、决定或者其他协同行为等直接证据，而致使竞争执法机关在识别和认定算法合谋时难度进一步加大。

3.数据驱动型并购行为

面对数字经济下快速变化的市场环境和巨大的竞争压力，数据驱动型并购成为全球平台企业特别是超级平台企业并购中小初创型创新企业的新趋势。为有效应对动态跨界竞争下的潜在竞争对手，数字经济平台企业通常会对其“不相关市场”和“未来市场”具有潜在竞争影响的企业进行预防性并购，即所谓“扼杀式并购”或“先发制人式合并”。［11］事实上，数字经济下数据驱动型并购往往直指被并购对象所持有的强大数据流。并购后的平台企业拥有海量的差异化数据资源，能有效实现数据整合并利用大数据和人工智能算法挖掘和分析数据信息，巩固和强化自身的竞争优势，在短期内迅速提高在相关市场、关联市场甚或不相关市场上的数据集中度，强化该平台企业竞争传导“赢者通吃”的市场效果。譬如，在域外发生的谷歌收购双击（DoubleClick）、脸书收购瓦次普（WhatsApp）、微软收购领英（LinkedIn）等，以及在国内完成的滴滴收购优步（中国）、携程网收购艺龙网等并购案件，虽然在当时并未引起足够重视，但是目前相关竞争执法机构都对并购导致的数据集中，以及并购后平台企业可能实施的数据原料封锁予以了高度关注，特别是对并购中数据集中的评估问题尚未有很好的应对方案。

譬如，我国《反垄断法》上对经营者集中申报主要采取以营业额标准为主，执法机构自由裁量为辅的标准，这一申报标准尽管有其便利性和可操作性，但是在数字经济下参与集中的经营者的营业额尚不能真实反映其市场规模，导致该申报却未申报的情形出现。即某些数据驱动型企业因营业额不达标甚或存在营业额负数的情形而未实施申报，然而却可能在资本、技术及数据资源的整合作用下获得强大的市场力量，进而对市场竞争产生损害。这就为当前经营者集中的审查标准和审查思路提出了新要求。如何辨识未达到法定申报标准，却可能具有排除、限制竞争效果的平台企业集中行为？如何量化未来或潜在的创新损害和对被并购企业的竞争约束？隐私保护程度是否需要纳入反竞争效果评估中？［12］并购是否对其他竞争者形成数据封锁甚至引发数据“必要设施”？这些问题都对数字经济平台企业经营者集中审查及救济措施提出了挑战。

综上，数字经济平台企业竞争行为具有很强的网络外部性、复合创新性、动态跨界性等特征，致使行为的违法性识别存在复杂性和不确定性。现行反垄断法律体系的规制理念、规制逻辑、规制工具及其适用方式已难以直接有效作用于平台企业的各类新型垄断行为。①因应平台发展的特征与挑战，建议引入多元利益动态平衡机制，更新反垄断法规制理念，关注互联网市场生态竞争系统的健康运行，主张对超级平台施行“强监管、早监管、长监管”的规制模式，探索建立审慎科学的“预防+事中事后+持续”的规制逻辑，革新SSNIP和CLA，结合SSNDQ和SSNIC，强调非价格因素和用户体验在超级平台反垄断法适用时的实际价值和作用。相关论述，参见陈兵：《因应超级平台对反垄断法规制的挑战》，《法学》2020年第2期。与此同时，现有反垄断法规及配套制度也存在规定滞后或较为简略、不明确等问题，导致数字经济下反垄断法实施存在一定程度的现实困难。譬如，囿于数字经济平台企业竞争行为的复杂性与动态性，平台垄断行为的执法取证成本较高，对电子证据的固定提出了更高要求，导致多数反垄断调查周期过长而陷入僵局。为此，亟须对数字经济平台企业反垄断的规制理念、思路及方法予以革新和优化，以适应数字经济平台企业反垄断规制的新要求。

三、完善数字经济平台下企业垄断认定的思路与方法

面对数字经济下不断涌现的新技术、新产业、新业态和新模式给现有反垄断法规制体系带来的诸多挑战，譬如，平台经济相关市场界定、平台企业市场支配地位认定，以及平台企业新型垄断争议行为违法性识别等问题，现有反垄断法分析框架难以有效应对，亟须做出立法及相关法律适用上的调整。这一点在《平台经济指南》中已有明确表达。譬如，《平台经济指南》第四条指出，应坚持个案分析原则，不同类型垄断案件对于相关市场界定的实际需求不同，对平台“二选一”、大数据杀熟、算法合谋、轴辐协议、最惠国待遇条款等行为在何种情况下可能会构成违法行为提供了指引，同时将流量、数据、算法作为平台经济领域反垄断规制的重要考量因素。总体而言，《平台经济指南》在确立多元利益与价值平衡的基本原则基础上，对平台企业各类涉嫌违法的垄断竞争行为做出了整体性、系统性的方案设计，区分具体发生场景，引入多种考量因素，升级和完善了对平台经济领域反垄断的规制体系。在此基础上，结合现有反垄断相关的法律规范、政策性文件及司法实践的内容，从反垄断法律的基本原理与立法目的出发，科学客观分析数字经济平台企业竞争对反垄断法律及实施带来的影响，探索平台领域反垄断规制的思路、方法及工具的革新与优化，已成为平台企业竞争治理法治化的重要内容和发展方向。

（一）拓宽反垄断规制思路，强调多元价值目标的平衡

目前，世界范围内反垄断法立法宗旨虽然基于各国或（和）地区的历史文化传统、经济发展现实以及竞争法制形成过程等存在一定差异，但是其基本目的通常为保护公平自由的市场竞争秩序，实现效率增进，在以竞争价值为主的同时，也会承载某些非竞争价值。①有关世界主要国家和地区反垄断法立法宗旨和价值目标的考察，参见陈兵：《为中国〈反垄断法〉辩护——兼探改进之策》，《经济法论丛》2010年第2期；陈兵：《因应超级平台对反垄断法规制的挑战》，《法学》2020年第2期。两篇文章分别聚焦了美欧反垄断法早期发展阶段和现阶段应对平台经济时对各自立法宗旨及价值目标的选择及变化。从我国现行《反垄断法》第一条来看，立法目的是多元的，包括公平竞争、提升经济效率、保护消费者利益和社会公共利益，以及促进社会主义市场经济健康发展等价值目标。尽管当前对于立法目的的具体涵义及适用评价仍存在不同理解，譬如“公平竞争”是指竞争结果还是竞争过程？“公平竞争”是指自由竞争、有效竞争还是正当竞争？“消费者利益”是指相关市场上最终消费者的利益，还是消费者整体福利？［13］这些问题尚未达成统一认识。但是，不可否认，在平台竞争日益复杂化、多样态、动态化的场景下，更应重视对反垄断法多元价值和多元利益的动态平衡，特别是在数字经济下，对平台企业的反垄断规制离不开对创新要素的高度重视，同时，平台企业在围绕技术和模式创新的激烈竞争中，往往更具有侵害消费者利益以及其他平台经济参与者合法利益的可能，即所谓“创新损害”与“竞争损害”的叠加是否会不正当地损害消费者用户的合法权益，以及其他竞争性平台、平台内经营者的合法权益的问题已成为当前亟待回应和解决的难题。

诚如，2020年底中央经济工作会议进一步具体指出：“强化反垄断和防止资本无序扩张。反垄断、反不正当竞争，是完善社会主义市场经济体制、推动高质量发展的内在要求。国家支持平台企业创新发展、增强国际竞争力，支持公有制经济和非公有制经济共同发展，同时要依法规范发展，健全数字规则。要完善平台企业垄断认定、数据收集使用管理、消费者权益保护等方面的法律规范。要加强规制，提升监管能力，坚决反对垄断和不正当竞争行为。”其中明确提及了“国家支持平台企业创新发展”，“同时要依法规范发展”，“要完善平台企业垄断认定、数据收集使用管理、消费者权益保护等方面的法律规范”，由是可见，在平台企业反垄断规制的过程中“支持创新”和“消费者权益保护”成为了我国反垄断法律体系在新发展阶段需着力实现的两大价值目标。

其一，创新是数字经济高质量发展的重要推动力，以数字数据技术和（大）数据要素驱动的高频创新加剧了平台经济领域的市场竞争，只有推动和实现高水平的创新，才能摆脱低层次的竞争，以创新促进市场竞争升级。同时，也只有维护和保障公平自由的市场竞争秩序，才能依法规范平台经济领域的高质量创新发展。创新与竞争已然成为我国现阶段《反垄断法》修订与实施中的一组核心关系。①参见陈兵、程前：《互联网经济发展对反垄断法调适的影响及应对——以《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》为视角》，《辽宁师范大学学报（社会科学版）》2020年第5期。落实到平台经济领域的创新发展，更离不开《反垄断法》的强有力实施，同时，平台经济领域的反垄断规制也需要以激励创新为价值目标。激励创新可以理解为对《反垄断法》中“提高经济效率”这一立法宗旨的间接表现，体现为经营者具有开发新技术、改善产品质量、增加产品种类、改善经营管理质量的积极性。［14］

事实上，早在2020年1月2日，国家市场监督管理总局起草发布的《〈反垄断法〉修订草案（征求意见稿）》第一条立法目的中就增加了“鼓励创新”一项，这体现了在数字经济背景下，《反垄断法》实施必须处理好创新与竞争之间的关系，在鼓励技术和模式创新与预防和查处垄断之间寻求平衡。在2021年2月7日，国务院反垄断委员会正式发布的《平台经济指南》中更是明确将创新要素纳入竞争分析框架之内。譬如，将“支持平台企业创新发展”“激发创新创造活力”作为反垄断执法机构对平台经济领域开展反垄断监管的基本原则，在分析相关市场竞争状况时可以考虑相关平台市场的创新和技术变化等因素，在分析经营者集中对技术进步的影响时，重点提及需考量不同平台主体技术和商业模式的颠覆性创新等。可见，无论是《〈反垄断法〉修订草案（征求意见稿）》，抑或《平台经济指南》都充分关注到了新经济业态对反垄断法律制度适用的挑战，更是明确回应了创新发展在《反垄断法》适用中的定位与价值。

其二，数字经济下新兴技术和新型商业模式的不断创新，使得平台竞争存在更广泛、更直接地影响到消费者权益保护问题，平台经济领域的反垄断规制呼吁对消费者权益的直接保护。［15］一方面，数字经济下平台竞争行为，譬如，“二选一”“大数据杀熟”等行为，已经直接侵害到消费者用户的自由选择权、公平交易权、知情权等方面的利益。另一方面，数字经济平台企业多采取零定价策略，即消费者用户以其隐私作为对价换取平台提供的服务，平台很可能存在过度收集、非法收集或滥用消费者数据（隐私）从事反竞争活动的做法。当前，全球竞争执法机构已高度重视用户数据（隐私）在平台反竞争行为中的作用。譬如，2019年2月，脸书因滥用市场支配地位收集并使用与之有关联的第三方平台上的用户数据，被德国联邦卡特尔局认定为违法。2020年10月，在“美国司法部诉谷歌”起诉书中，也将用户隐私、数据保护、数据使用作为指控谷歌限制通用搜索服务市场竞争的具体事由。可见，强化对消费者权益的直接保护已成为平台反垄断规制的重要价值目标之一。

（二）优化反垄断规制方法，注重运用个案分析原则

在《反垄断法》实施过程中运用个案分析原则的核心，在于相关竞争执法或司法部门需要结合具体案件特点，综合考量案件所涉及的行为类型、特定市场、行业特性及发生时间等因素，调整《反垄断法》的分析工具和适用方法，以提高对反竞争效果认定的合法性与精准性。鉴于数字经济下平台竞争关涉主体的多元性、竞争领域的广泛性、竞争样态的复杂性，个案分析原则的适用就显得特别重要。譬如，在界定相关市场、竞争效果评估、判断经营者抗辩理由是否正当等环节，均需结合个案的具体情形，综合考量竞争性因素与非竞争性因素，包括网络效应、规模经济、锁定效应、用户多归属性、经营者掌握和处理相关数据能力等竞争性因素或与竞争相关的因素，以及社会经济发展整体创新、总体国家安全等方面的非竞争性考量，以此科学有效、积极稳妥地开展平台领域反垄断法实施活动。

日前，国务院反垄断委员会发布的《平台经济指南》强调了个案分析原则的重要性。首先，在相关市场界定方面，提出应坚持个案分析原则，考虑不同类型垄断案件对于相关市场界定的不同需求。调查平台经济领域垄断协议、滥用市场支配地位案件和开展经营者集中反垄断审查，通常需要界定相关市场。其次，在认定滥用市场支配地位行为方面，《平台经济指南》指出，需要结合平台经济特点，在个案中对认定或推定经营者具有市场支配地位的因素和情形进行具体分析。由此增强反垄断法律体系在平台经济领域适用的灵活性和有效性。

具体而言，在以流量和数据为争夺焦点的平台经济领域重申和强调个案分析原则，应重点关注以下两方面。

一方面，在识别平台竞争行为法律属性时，须充分考虑平台双边或多边市场构造、动态跨界竞争以及生态型闭合系统等特征。譬如，数字经济下大多数平台企业特别是超大型平台企业在既有竞争优势下持续收集和挖掘数据，逐步形成闭环且不断强化的以数据为核心的反馈回路系统，由此形成的平台生态化系统极易推高相关市场的进入壁垒。即便在客观上不存在市场进入困难的情景下，由于平台企业拥有的强大网络效应、锁定效应、规模效应以及掌握和处理数据的能力，会对竞争性平台产生长时间的竞争压力，在相关时间内仍然拥有较强的市场影响力，如果在相关时间内无法有效突破，则所谓的进入无壁垒，仍然无法实现相关市场上的有效竞争，进而出现在相关市场上从“供给无效”到“供给不能”的变化，最终实现了现有平台企业实质上控制该相关市场的结果。

另一方面，在分析平台企业竞争行为效果时，应关注多维度多场景下的不同因素，包括但不限于消费者隐私、消费者偏好、消费者数据属性、数据安全等非价格因素，并尝试将非价格型竞争要素纳入反垄断规制分析框架之中，注重个性化的分析思路与方法在平台经济领域的适用。同时，需要特别指出的是，强调对平台企业垄断认定的个案分析原则，并不意味着平台经济领域的反垄断规制无规律，应及时对个案分析思路及方法进行类型化整理与总结，增强平台企业垄断认定的确定性与可预测性，从个案分析原则的适用中提炼出一般原则与实践规律。

（三）创新反垄断规制工具，引入科技监管手段

随着信息通信科技和数字数据科技的深度融合与广泛适用，特别是由大数据和算法等人工智能底层技术主导的数据深度挖掘、用户精准画像、机器深度学习已经深刻改变了平台企业竞争范式，即全周期、全空域、全场景、全链条、全价值的竞争成为数字经济下平台竞争的基本范式，特别是基于数字科技展开的全景式竞争，已经改变了传统市场竞争监管的基本逻辑和方式。传统经济下市场竞争监管以“事中事后”为主，除对经营者集中采取事前方式外，对垄断协议、滥用市场支配地位等违法竞争行为主要采用事中事后规制的方式，这对平台经济领域的反垄断规制难以奏效。除引入“强监管”模式外，还需注重“早监管”与“长监管”以应对日益复杂、快速迭代的技术和模式创新。为此，亟须创新规制方法和工具，探索引入与科技创新相适应的科技监管理念与方法，将科技理念、科技规律以及科技技术全方位融入竞争监管之中。①有关将科技监管引入竞争监管的论述，参见陈兵：《因应超级平台对反垄断法规制的挑战》，《法学》2020年第2期。亦可参见陈兵、马贤茹、胡珍：《从监管科技到科技监管与法治监管的统合——“数字经济下竞争法实施重点与难点”研讨会综述》，《中国价格监管与反垄断》2020年第11期。科技监管的本质是运用科技促进并达成监管要求，核心在于联动监管部门和平台经营者建立实时、自动化、全周期的监管机制，更好地实现“事前预防、事中防范、事后规制”的监管效果，为数字科技的持续创新和平台经济的健康发展提供有效响应与有力保障，具体包括以下两个方面。

其一，针对监管主体，应及时收集平台经营行为和合规审查行为的数据信息，探索建立平台竞争执法数据库。通过开发和设计监管算法对平台竞争数据开展循证分析，标记敏感行为，运行大数据分析和自学习算法建立反竞争风险预警和自动化干预机制。其中，反竞争风险预警机制的设计需要以不同类型平台企业竞争行为的适法性认定考量因素作为基准值，在此之上，鉴于现有执法或司法经验予以合理赋权。在设计各类适法性认定指标和广泛收集平台竞争数据的基础上，加强对算法系统的自主训练和模拟实验，及时掌握平台竞争行为的风险关联性和集中度变化，重点关注时常游离在预警边缘地带的平台企业。一旦出现超出设定反竞争风险阈值的竞争行为，应及时采取自动预警并启动干预措施，包括竞争合规约谈、监督指导、立案调查等。

其二，针对平台企业，需要建立科学有效的反垄断合规自查自纠制度，及时准确地识别反垄断风险，根据风险识别和风险评估调整自身商业模式和竞争行为。基于此，为帮助平台企业提升风险管控水平，提供更多合规性指引，可以参考在金融监管领域推行的“监管沙盒”模式，建立平台企业市场竞争的“监管沙盒”，即由竞争监管机构为平台企业提供实验（试点）场景，允许企业在特定区域和特定时间内测试其计划实施的具有创新性且违法性尚不明确的市场竞争行为，模拟该竞争行为形成的全场景和全过程，由竞争监管机构进行全程动态监控，对测试结果进行科学评估，并在此基础上对相关企业提出合规建议。该模式强调竞争监管的弹性和包容性，以试错实验的方式给予了平台企业更多容错空间，有助于实现数字经济平台企业创新风险与反竞争风险的识别，以实现激励创新与公平竞争的动态平衡。

四、结语

从全球范围来看，加强对数字经济平台企业的反垄断规制已成现实，同时，也面临巨大挑战。其一，数字经济平台企业市场竞争的特性给相关市场界定带来巨大挑战，平台企业的双（多）边市场构造、零定价市场结构、动态跨界竞争等特征，使得针对单边市场结构、以价格为基准的相关市场界定方法难以直接适用。在对平台企业垄断认定过程中是否界定相关市场？如何界定？能否继续沿用已有分析工具？尚存在争议。其二，数字经济平台企业垄断行为的违法性识别和反垄断法实施取证难度显著增加。以平台“二选一”、算法合谋及数据驱动型并购这三类颇具争议的平台竞争行为为例，发现数字经济下平台竞争行为的识别和认定具有复杂性和多变性，违法性边界较为模糊，现有反垄断法规的规制理念、规制方式、判断标准面临挑战，竞争执法和司法活动面临一定程度的适法困难。

值得强调的是，尽管数字经济平台企业竞争行为存在诸多特殊性，但是仍未从根本上改变现行反垄断法分析与规制的基本原理、原则、方法及工具。故此，仍需坚守《反垄断法》以维护公平自由的竞争秩序，增进市场经济效率，保护消费者利益等基本价值不动摇，重视数字经济平台企业发展的基本特征、运行方式以及平台竞争的特殊性，思考在数字经济下，如何实现构筑于传统工业经济基础上的反垄断法律体系的守正与创新。当前，正值我国《反垄断法》修订与完善之际，针对数字经济特别是平台经济发展的相关反垄断法律与政策不断出台，平台企业反垄断监管力度不断增强，在变与不变之间推进平台企业垄断认定法律制度的完善，科学稳妥推进反垄断法律与政策的修正与实施，在科学有序的前提下强化反垄断监管。