设区市立法前评估机制研究

■刘立敏

（山东政法学院，山东 济南 250014）

习总书记在十九大报告中提出:“推进科学立法、民主立法、依法立法，以良法促进发展、保障善治。”如何保证地方立法的科学性、提高立法质量，必然成为当下中国法治建设最为重要的目标。设区市获得立法权以来，已制定地方性法规一万余件，弥补了原立法体制之不足，完善了国家治理体系、提高了治理能力。但由于立法能力不足，立法经验尚需积累，给立法质量和法制统一带来了风险和挑战。而立法前评估将保障立法质量的关口前移，可遏制因政绩冲动而过度立法，避免不良立法进入立法程序，有利于提高立法质量、节约立法资源，是设区市人大坚持科学立法、民主立法的一项新举措。实践中，各设区市对立法前评估进行了积极探索，由于没有形成系统、规范的立法前评估机制，导致重复立法、借法扩权和借法逐利等问题在不同程度上依然存在。本文力图对设区市立法前评估的评估机制深入研究，以期促进设区市立法前评估制度完善，提高设区市立法质量，以良法保障地方善治、以良法促进地方发展。笔者认为，立法前评估是解决该法是否该立、什么时间立，以及包含哪些基本内容的问题，因而立法前评估应分为立项前评估和审议前评估。立项前评估主要评估立法项目的必要性、可行性和合法性，可防止不必要的立法项目和立法准备不足、立法时机不成熟的项目进入立法计划。审议前评估，是对法规草案的内容进行成本效益性、影响性和合法性评估，防止不适当的内容写入法规草案。综合二者的要义，因此，立法前评估机制应包括评估主体、评估内容、评估程序等内容，即解决谁来评、评什么、怎么评的问题。

一、评估主体

立法前评估主体，就是解决谁来评的问题，即在立法前哪些主体参予评估，能节约评估成本，提高评估效率，更能促进设区市立法的科学性、严谨性和有效性，能更好地解决当地城建、环保、文保等经济社会发展中的突出问题。参照立法后评估已经取得的经验，按照立法前评估的实际，立法前评估的主体主要包括机关评估、第三方评估和公众评估。

（一）机关评估主体

机关评估主体包括设区市的政府和人民代表大会（人大）。从实际情况看，设区市政府是立法的实际主导者。基于立法的复杂性和严谨性，立法项目建议往往需要政府部门进行一定的立法调研才能提出，因此立法部门掌握了大量的立法和执法信息，由政府作为评估主体，可以降低评估成本，提高评估效率。但是政府部门既是立法建议的提出者又是立法项目的评估者的弊病也显而易见，他们在提供评估报告时可能存在避重就轻以促成立法项目通过的问题。人大作为民意机关，在立法立场上有超然的地位和独立的人格，可以使立法前评估更客观，同时立法者与执法者的分离能够克服政府评估的弊病[1]。但是由于人大不直接参与政府管理，对立法项目背景可能把握不准，导致评估与管理现实契合性不够。

（二）第三方评估主体

立法前评估的第三方主体是指国家机关之外受委托对立法事项进行评估的组织，主要包括科研院所、专业机构、社会组织等。第三方评估主体的组成人员主要是法律专家，因而可以克服其他评估主体专业化程度不足问题，保证科学立法的实现。第三方评估主体与立法事项没有直接利害关系，从立法中获取利益的可能性比较小，其利益超脱性使评估结果更接近公平、公正。此外，第三方评估主体参与设区市立法前评估，可防止法规起草部门将部门利益渗入法规草案，从而解决部门利益法制化问题。然而，第三方立法前评估主体也有缺陷:首先，第三方评估主体里的专家也可能被拉拢腐蚀，难保其中立地位，因而在制度设计时应设计对第三方评估主体的监督和制约机制，保证专家评估的公平公正；其次第三方评估专家因不实际参与法规的执行、实施、适用过程，在参与立法前评估时容易脱离实际，犯理想化毛病，导致评估结果缺乏可操作性，从而难以发挥评估应有的作用，造成立法资源浪费。

（三）公众参与评估主体

公众参与评估主体，是指没有收到立法机构、行政机构专门委托的公众（公民、法人或组织）中，以书信、电话、E-mail、参加座谈、参与听证、参与问卷调查、网上论坛等多种途径参与立法评估的社会公众[2]。公众参与主体与第三方评估主体存在重要区别:公众参与主体一般与立法项目利益相关，更容易感受立法项目或法规草案的不公平，他们对自身权益的关注决定了其参与立法前评估的积极性。公众参与又使得立法具有公开性，立法机关必须考虑代表各自利益的公众意见，可防止由于关门立法可能产生的立法偏私和立法恣意现象。但公众参与主体也有不足之处，参与的分散性和非专业性，决定了其在立法前评估中的评估意见难以形成独立的评估报告。因而公众应参与到机关评估主体和第三方评估主体的评估全过程，其他评估主体应吸纳公众评估主体的合理意见，并在评估报告中有所反应。

总之，立法前评估的三类主体在立法评估中各有优势，为保证立法评估公正有效率，应充分发挥各类主体评估优势。根据设区市当前立法现状，建议一般立法项目可由机关评估主体进行评估，同时参考公众评估主体的评估意见；对于重点立法项目必须经过第三方评估机构评估，具体分工可根据不同的评估指标的特点不同而由不同评估主体进行评估，而立法前评估的组织、协调、监督、指导应由设区市人大法工委负责。

二、评估内容

立法前评估的内容是解决评什么的问题，是立法前评估的核心。参考立法后评估的成果和经验，立法前评估的内容包含:必要性评估、可行性评估、合法性评估、影响性评估和效益性评估。基于立项前评估和审议前评估目的不同，在评估内容方面也不尽一致，应区别开来。

（一）立项前评估内容

立项前评估主要防止不必要的立法项目和立法时机不成熟的项目进入立法计划，因此立项前评估的主要内容应包含:必要性评估、可行性评估和合法性评估。

1.必要性评估。必要性评估是对拟立法项目是否穷尽其他非法律手段、立法事项是否存在立法空白、立法事项在当地是否属于急需通过立法解决的问题、立法事项是否有地方特色等的评估。因此必要性评估应包含四方面内容。一是是否穷尽了非法律手段。通过政策、道德、行业自律和村规民约等手段能够解决的问题则没有立法的必要性。二是立法事项是否存在空白。设区市立法是在法律体系位阶最低的立法，上位法已有规定，但因为执法原因导致公共问题产生的，应通过改善执法来解决，没有立法的必要性。三是立法事项是否属于当地急需解决的问题，急需解决的问题优先立项。四是立法事项是否具有地方特色，能否解决当地行政管理中出现的问题。

2.可行性评估。可行性评估主要评估立法条件是否具备、立法时机是否成熟。法律调整的是已相对稳定的社会关系，如果社会关系还处在变动过程中，即立法时机还不成熟，盲目立法将会导致严重后果。比如，相关上位法即将出台或需要修订的，或者社会关系尚未成熟的，在新法出台或旧法修订之前，就属于立法时机尚未成熟、立法条件尚不具备。此时应该先采用政策或其他方式调整，待时机成熟，再将政策上升为地方立法。因此，可行性评估需要对立法事项进行充分论证和推演，这样才能对社会关系的发展变化准确把握。此外，可行性评估还应评估立法机构人员是否具有专业知识、是否具备立法能力以及立法经费是否充裕等。

3.合法性评估。合法性评估是评估设区市人民代表大会及其常委会制定地方性法规的行为是否合法。合法性评估应包含两个方面:一是是否与上位法冲突；二是是否符合立法权限。因立项前评估的前提是法规草案尚未起草，因此这个阶段的合法性评估还不涉及法规草案内容，仅对拟设立的法律规则是否符合立法权限进行评估，不需要审查法规内容是否与上位法抵触问题。

（二）审议前评估内容

这一阶段拟设立的法律规则已经立项并列入立法计划，法规草案已经起草完毕，为防止不必要的内容和不合适的内容入法，需要对法规草案的内容进行评估。评估事项主要包括合法性评估、效益性评估、公平性评估、影响性评估。

1.合法性评估。合法性评估主要评估法规草案的内容是否符合法律保留、是否符合单行法律的限制。一是否符合法律保留。依照立法法对法律保留事项的相关规定，重点评估地方立法草案有无违反法律保留的规定；二是否符合单行法律的限制。设区市制定的地方性法规包括行政强制、行政处罚、行政许可等内容的，需要评估法规草案是否与《行政强制法》《行政处罚法》《行政许可法》等单行法律的相关规定相符，有无规避或越权问题。因此，此时的合法性评估要求评估主体应对该法规草案所涉及的所有上位法，同位法，其他地区的同类型法规、规章以及国家政策进行立法比较分析和法律分析。

2.效益性评估。效益性评估是对拟立法规实施后产生的各种效益的预测与分析，如预测将来产生的经济效益、预测将来产生的社会效益以及生态效益等。效益最大化是立法的追求，效益性评估应对设区市立法产生的成本（立法成本、执法成本、守法成本、解决纠纷成本）和能够实现的效益（经济、社会、生态）之间的比率进行分析，立法效益大于立法成本的法规草案才可以进入审议程序。

3.公平性评估。公平是立法的底线，关注公权力主体（特别是政府）与社会成员以及社会成员之间的利益分配。法律规则“只要在分配基本权利和义务时不在人们之间任意制造差别，只要这些准则能够对社会生活中相互对抗的利益要求准确恰当的平衡，那么体制就是正义的”[3]，这里的正义就是指的公平。公平性评估应当评估法规草案在分配社会价值时，权责分配是否平衡、适当，有没有向公权力主体（特别是政府）倾斜。因法规实施而受到不利影响的群体，受到的不利是否适当；如果不适当，有没有获得充分补偿。不能通过公平性评估的法规草案应对不公平性条款进行修改，否则不应进入立法审议程序。

4.影响性评估。影响性评估是预测法规草案对社会各方面的影响，防止短视立法现象，增强法的稳定性。短视立法的主要原因是立法中的功利性，只顾当前利益而不具有前瞻性。短视立法的后果是导致法规频繁修改而不具有稳定性。影响性评估应立足地方现实，放眼未来，以预测拟设的规则可能适用时间的长度，判断法规是否存在功利立法的问题。如设区市针对历史文化名城制定的地方性法规，存在为短期利益服从开发建设的情形就属于功利立法内容，这样的内容在法规草案中必须严格过滤。

三、评估程序

立法前评估程序是解决评估主体对拟立法项目进行评估的方法、步骤。

（一）评估启动

立法前评估分为立项前评估和审议前评估。立项前评估和审议前评估的评估主体、评估内容和评估目的均不相同。因立法项目一般有政府或政府职能部门提出，因此，立项前评估应以立项申报单位为主导，具体可以根据立法项目的不同情况组织评估，一般立法项目可由政府职能部门、专家学者进行评估，重点项目或争议比较大的项目委托第三方评估机构进行评估。审议前评估应坚持人大的立法主导地位，由设区市人大法工委负责启动评估，重点项目或争议比较大的的法规草案必须经过第三方评估机构评估。立法前评估的启动主体的任务是:评估什么、评估目标、怎么评估、评估程序以及评估人员的挑选和培训、评估经费的筹措和使用等。

（二）立项前评估程序

市政府职能部门应公开征求立法选题，所有的立法选题都要向市政府、区县、各级人大代表、政协委员和社会公众特别是利害关系人公开征求意见，然后根据轻重缓急初步确定立法项目并组织评估。一般项目，市政府职能部门组织人员对立法项目的必要性、可行性和合法性进行评估，评估参与人员尽可能广泛，可包括职能部门工作人员、法制办工作人员、相关专家和利害关系人等；对于重点项目或争议较大的项目还应委托第三方评估机构进行评估，并通过听证等方式公开征求意见，特别是利害关系人的意见。评估通过的，市政府职能部门将各方的评估意见汇总形成评估报告，将评估报告、体现各评估意见的相关材料以及立项申请书一并提交市人大法工委，由市人大法工委提交市人大常委会对立项申请和立项评估报告进行审议，常委会会议审议通过才可立项，编入年度立法或五年立法规划。未通过立项前评估的，不予立项。

（三）审议前评估程序

审议前评估应坚持人大的立法主导地位，由设区市人大法工委负责启动评估程序，对法规草案的合法性、效益性、公平性和影响性等方面进行评估。一般项目，市人大法工委可组织政府、政府职能部门、第三方评估机构和公众对法规草案的内容进行评估，重点项目或争议比较大的法规草案必须经过第三方评估机构评估并征求利害关系人的意见。评估通过后，市人大汇集各方评估意见并形成评估报告，将评估报告、体现各方评估意见的材料和根据评估意见修改后的法规草案一并提交市人大常委会，市人大常委会对评估报告和法规草案进行评议，必要时也可吸收起草者、相关专家和利害关系人参加评议会。市人大常委会评议通过后方可提交市人大会议审议，凡是没有通过审议前评估的法规草案一概不纳入审议程序。

四、评估结果

（一）评估结果应用

评估结果能否用好，决定了立法前评估的效益。笔者认为，立法前评估结果应从以下几方面应用。首先立法前评估应作为是否列入立法计划的前置条件。需要评估的立法项目必须是拟纳入下年度立法计划的项目，也可称为立法调研项目。凡是没有经过立法前评估的项目或立法评估不通过的，不列入下年度立法计划，只有通过立法前评估的项目，方可列入下年度立法计划。其次不同的评估结果应区别应用。合法性、必要性和可行性评估是决定法规应不应当立的前提和基础，建议设置为“一票否决”指标，因为前提和基础如果不牢，很难保证地方立法的质量。因此，三个指标中任何一个指标分值低于50%，不能进入立法程序。

（二）立法前评估结果的回应机制

立法前评估能发挥作用的重要环节是立法前评估回应机制的建立，否则再好的评估报告也只能沦为一纸空文。具体来说，立法机关应当对评估报告进行深入分析，对评估意见特别是第三方评估主体和利害关系人的评估意见，如果未采纳或部分未采纳，应告知相关评估主体未被采纳的原因，并允许相关评估主体向上一级申诉。只有对立法前评估结果做出积极有效的回应，才能真正实现立法前评估的价值与目标，然后制定出科学合理、切实可行的法规。

立法前评估对于提高立法质量具有特别重要的价值，无论在理论界还是在立法实践界已达成共识。设区的市立法刚刚起步，在设区市探索立法前评估，制度障碍小、回旋余地大，可有效解决其在立法中存在的问题，是提高设区市法规质量的一种有效措施。各设区市立法机关不断吸收最新研究成果，进一步完善立法前评估的内容、规范立法前评估的程序、构建立法前评估回应机制，使立法前评估对设区市立法工作起到“过滤”作用，从源头上保证设区市立法质量，用良法保障地方善治，以富有地方特色的地方性法规促进设区市社会发展。