互联网平台滥用市场支配地位的法律规制

■赵子健

（青岛科技大学法学院，山东 青岛 266061）

一、问题的提出

随着互联网和商业模式的飞速发展，早期的互联网经济已经出现平台化倾向，发展为现在的互联网平台经济。2020年12月15日欧盟公布了被称为“互联网法案”的《数字市场法案》（简称DNS），提案中规制的对象便是作为“守门人”的大型互联网平台。互联网平台作为以虚拟形式表现的市场交易，已成为数字经济最重要的经济组织形式，也可称其为“互联网通道”。这种平台或通道能够剔除产业价值链中多余的中间环节，实现企业用户和终端用户低成本高效率对接。若缺少或者关闭这种平台或通道，企业用户和终端用户便无法直接在互联网上进行接触，体现了对其规制的必要性和重要性。互联网平台建立在虚拟空间的平台之上，从最初单一的商业行为发展到现在蓬勃发展的多元化商业模式[1]。

2021年4月10日，国家市场监督管理总局对阿里巴巴集团滥用市场支配地位限制交易行为处以182.28亿元罚款，被评为“国内互联网反垄断第一案”，互联网平台野蛮发展的时代已经结束，从“包容审慎监管”进入“强监管”时代。互联网平台的飞速发展，使其渗透到生活的方方面面，在改变我们生活的同时，也对《反垄断法》法律体系与规制提出了更多挑战，增加了对互联网平台进行法律规制的难度。

我国关于滥用市场支配地位的法律尚未形成完整性的、专门性的法律制度体系，加之执法配套和司法程序尚不完善，互联网平台模式下对滥用市场支配地位认定、举证责任和证据收集制度等均与传统认定方式存在差异，更凸显出加强对互联网平台滥用市场支配地位的法律规制的紧迫性和重要性。

二、互联网平台滥用市场支配地位的认定

（一）互联网平台相关市场的界定

需求替代分析法着眼于终端用户，从功能和价格等方面考察产品或服务的可替代性，与竞争力呈正相关，可替代性越强，竞争力则越强，此时该产品或服务便可归类为同一相关市场。由于大部分互联网平台都属于免费使用，价格因素很难被考量，而且互联网平台功能大同小异，替代性较弱，同时由于用户锁定效应使得终端用户转向不同互联网平台的成本过高。因此，对于互联网平台界定相关市场适用需求分析替代法上存在一定缺陷。供给替代分析法着眼于企业用户，从成本与风险等方面考察产品或服务的可替代性，市场进入壁垒越低，供给替代性越高，竞争力越强。互联网平台的市场进入壁垒主要集中于技术创新、知识产权等方面，中小互联网平台在技术创新、知识产权、资金支持等方面正是薄弱之处，大部分对互联网平台的依赖性较强，尤其是电商企业很难脱离互联网平台独立存在。在国家市场监督管理局对阿里巴巴集团实施“二选一”行为作出的行政处罚决定中，分别从经营者和消费者的角度进行了需求替代分析和供应替代分析，对相关市场界定为中国境内网络零售服务平台市场，处罚依据为相关地域市场在中国境内且网络零售平台服务与线下零售商业服务不存在紧密替代关系，二者不属于同一相关商品市场。

SSNIP测试法（SSNIP是“Small but Significant and Non-transitory Increase in Price”的缩写，中文译为“不大但是明显的非临时性涨价”）以逻辑思维框架的形式，假定一个垄断者对产品或服务进行了一定涨幅（欧盟1997年《相关市场界定告知》涨幅确定标准为5%—10%），根据观察市场反应来认定相关市场。若消费者因涨价而选择其他产品或服务，则可以认定这些产品或服务属于同一相关市场。SSNIP测试法相较于前两种方法更具有客观性、准确性，但应用到互联网平台也存在一定缺陷。SSNIP测试法是以价格为基础，目前互联网平台大部分都能够免费使用，这就使该测试法不能够直接适用于互联网平台。互联网平台的网络效应和锁定效应使得平台能够迅速获得大量用户，即使出现相对低廉的产品或服务，由于数据转移成本和消费者依赖性较高，某一平台的用户也不会轻易转移选择其他同类的产品或服务[2]。

（二）互联网平台市场支配地位的认定

由于互联网平台的特殊性，《反垄断法》第十八条综合认定标准和第十九条市场份额推定标准并不能完全反映互联网平台的竞争态势[3]，因此除了条文中具体规定的相关因素，还需考虑以下因素。

1.互联网平台数据的竞争属性

对于互联网平台来说，收集数据是所有环节的第一步，拥有庞大的数据是其存在的根基，但数据本身也存在质量与价值的分化，高质量的数据能够产生高价值，二者相互推动，这种“双高”数据往往集中在具有控制市场能力的主导互联网平台中，一方面会加强互联网平台的市场力量，另一方面收集“双高”数据付出的成本较一般质量和价值的数据显然会更高，又阻碍了中小互联网平台尤其是新加入者获取高质量数据的难度，更有利于维持规模较大的互联网平台的市场控制能力。

2.互联网平台对数据的控制能力

互联网平台对数据的控制能力与数据的可迁移性、获取数据的成本和平台用户对数据的依赖性存在紧密关系。数据的可迁移性越高表明互联网平台对数据的控制能力越弱，数据可迁移性程度取决于数据的存储形式、软件的兼容性和互通性、数据转移的效率以及相应法律规定。此外，互联网平台还有可能通过签订协议的形式阻碍数据的正常流通，尤其是关键性数据大都掌握在主导互联网平台数据库中，他人想要获取实则难上加难，两种因素层层叠加导致平台用户高度依赖平台数据，这就直接或间接的加强了互联网平台对数据的控制能力。

对于传统行业，市场份额的确与市场支配地位呈正相关关系，一般来说市场份额越高，其市场支配地位越强，且以相关市场的市场份额作为推定基础，操作简明。市场份额需要考虑销售金额、数量或者其他因素，基于互联网平台的高创新性、高竞争性，市场份额极有可能因为某一商业模式或事件的出现发生较大变动，难以反映其真实的市场地位，但又因互联网平台数据一定程度的排他性，数据质量和价值的分化以及互联网平台的锁定效应、网络效应等，新进入者面临较高的知识产权和技术壁垒，使互联网平台的市场份额能够保持相对的稳定性。两方面因素相互角逐，因此在对互联网平台适用市场份额推定标准时，需满足互联网平台的市场份额具有较高的稳定性和竞争者份额较小两个前提条件，具有较高稳定性表明互联网平台可能长时间占据市场支配地位，竞争者份额较小表明其竞争力弱，只有两者都满足，才能认定互联网平台具有市场支配地位。

市场监管总局对阿里巴巴集团的行政处罚决定书中，根据平台服务收入和平台商品交易额认定阿里巴巴市场份额超过50%；中国境内网络零售平台服务市场的HHI指数（赫芬达尔-赫希曼指数）显示相关市场高度集中；从阿里巴巴具有控制服务价格、控制平台内经营者获得流量和销售渠道三方面认定其具有很强的市场控制能力；阿里巴巴具有雄厚的财力和先进的技术条件；从平台对平台内经营者具有很强的网络效应和锁定效应、平台是品牌形象展示的重要渠道和转换平台成本很高认定其他经营者在交易上高度依赖该平台；相关市场进入难度大；在关联市场具有显著优势等诸多方面综合考量认定当事人在中国境内网络零售平台服务市场具有支配地位。

三、互联网平台滥用市场支配地位的挑战

（一）相关市场界定方法有待优化

对于相关市场的界定是认定滥用市场支配地位的前提条件，传统界定方法主要是需求替代分析法、供给替代分析法、SSNIP测试法。前两种方法是以终端用户和企业用户视角考察产品或服务的可替代性，SSNIP测试法采取的是定量分析，相较于前两种方法虽然客观性较强，但互联网平台的双边市场、锁定效应与“免费适用”的网络特性，使得传统相关市场界定方法出现一定程度的“失灵”。以阿里巴巴集团为例，互联网平台内区分各个板块，涉及电商平台，包括淘宝、天猫等，金融平台如蚂蚁金服，物流服务平台如菜鸟网络等，涉及板块业务之多，难以准确界定业务范围。同时，互联网平台具有跨界经营的特点，各板块之间边界变得愈发模糊，不同领域的产品或服务竞相发生替代，最典型的例如智能手机取代了传统MP3、MP4、胶卷相机，将各功能集中于一体，涉及不同领域的替代也加大了对相关市场的界定与反垄断执法难度。

（二）市场支配地位认定因素需综合考虑

市场份额是反垄断机构判断其是否具有市场支配地位的一般检验标准。《反垄断法》第十九条规定了市场份额的推定标准，可以有效适用于传统行业，粗略判断市场支配地位。基于互联网平台的双边市场性、网络外部性等区别于传统行业的特性，容易形成寡头垄断，市场份额对支配地位认定的影响自然减弱；高创新性使得互联网平台处于动态竞争结构中，市场份额也不具有较高的稳定性和确定性；高技术性形成的技术壁垒和知识产权壁垒使得互联网平台的市场支配地位与市场份额并不完全匹配，而且互联网平台所采取的倾斜式定价策略导致以销售额为市场份额计算基准的方式不具有准确性。因此，市场支配地位在互联网平台下的认定要更多考虑市场份额之外的因素，市场份额已不是唯一标准。

（三）证据收集制度的不完善

根据相关司法解释（《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第8条第1款:“被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。”第2款:“被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的，应当承担举证责任。”）规定，法院受理互联网平台滥用市场支配地位案件，仍遵循民事诉讼法举证责任“谁主张，谁举证”的一般规定，原告承担证明互联网平台存在市场支配地位和滥用市场支配地位行为的主要举证责任，互联网平台仅对自己行为具有正当性举证抗辩原告。需要考虑的是，被告作为互联网平台，往往具有强大的经济实力和技术实力，掌握核心技术，控制着市场进入壁垒。举证分配不均的背后是证据收集制度的不完善，原告处于较大弱势一方，即使借助专业人士或机构进行证据收集、公证，所付出的成本过于高昂，司法实践中举证不能是原告败诉的主要原因，如何对原告举证难，解难纾困是亟待解决的问题，下文将进行论述。

四、互联网平台滥用市场支配地位的法律规制建议

（一）打破相关市场界定的固有模式

互联网平台商业模式对传统线下实体经济模式产生了巨大冲击，如淘宝、天猫等购物平台使得商场门店营业额大幅下降，最新兴起的“社区团购”也对线下农产品市场产生了一定影响。线上与线下提供的产品在性能、外观甚至生产厂商和进货渠道上基本完全相同，对于线上即互联网平台的迅猛发展则可归因于两点:价格和购物便捷性。在阿里巴巴集团“二选一”行为中，阿里巴巴主张线上市场和线下市场属于同一相关市场，举报者则认为线上市场单独构成相关市场，先不考虑市场监管总局的处罚结论，对于互联网平台线上与实体线下的竞争下对相关市场的界定可采用“同质竞争测试法”，即以是否具有同质性作为考察核心。同质性的考虑因素包括质量、外观、生产厂家、进货渠道等方面[1。若产品具有同质性，可以将其纳入相关市场的界定范围以内。在难以获取进货渠道、生产厂商时，可采用“有利可图地提高价格[4]”测试法，当互联网平台或线下实体进行涨价，如果涨价获得的利润超过部分消费者流失所带走的利润，便可认定具有市场支配地位。

上述是在产品同质情况下进行的分析，但互联网平台中，即使主营业务不同亦有可能产生竞争，例如3Q大战，奇虎360和腾讯公司主营业务并不相同，但都通过收取广告费实现盈利，盈利模式高度类似，两公司在广告收费市场存在巨大利益冲突。对此类案件界定相关市场可采取“盈利模式测试法”即只分析互联网平台盈利模式是否相同，其他不予考虑。这种方法的优点在于在互联网平台相关市场界限模糊和界定愈发困难的情况下，能够“一针见血”，提高反垄断执法机关的执法效率。同时在以盈利模式作为界定相关市场方法有困难时，可以将“迁移成本测试法”作为替代方法，迁移成本较高一方对于较低一方形成相对市场支配地位，简化了对相关市场的界定，处理更为便捷。

（二）健全互联网平台市场支配地位认定因素

《暂行规定》最大亮点在于第十一条，该条基于互联网等新经济业态经营者认定其市场支配地位的考量，为互联网等新经济业态的规制提供了初步思路，一定程度上回应了社会发展的需要，但其规定较为笼统，还需进一步细化。

在《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》，其中滥用市场支配地位规定于第三章，首先阐述了反垄断机构认定滥用市场支配地位的一般程序，其次细化规定了互联网平台具有市场支配地位时的考量因素，最后对于类型化的滥用市场支配行为分别进行了细致规定。随着社会发展和互联网创新，市场支配地位的认定因素逐渐多元化，未来希望能通过专门性立法的方式进行法律规制，提高反垄断法律文件的效力层级，促进社会主义市场经济的良性发展。

（三）完善证据收集制度解难纾困

当前诸多学者认为是因为举证责任分配不公而导致原告对平台经营者滥用市场支配地位等垄断行为进行诉讼时，胜诉率偏低，这也使得他们的研究重点集中于举证责任在原被告之间的重新分配上，有学者认为应当将原告此前承担的经营者在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位举证责任改为经营者承担对其在相关市场内不具有支配地位和不存在滥用市场支配地位的行为举证责任[5]。也有学者认为对于垄断行为不能直接适用举证责任一般原则，应当实行特殊化处理，将原告承担的过重举证责任倒置为被告承担[6]。

从法条中可以看出举证责任多分配于原告，原告在人力、物力、财力等多方面受限导致其举证不能而败诉，但进一步讲，原告败诉的原因很大程度上是因为证据收集制度的不完善，对此，可以通过完善证据收集制度弥补原告举证难的缺陷[7]。第一，增强人民法院收集证据的主动性，根据《民事诉讼法》第六十四条第二款以及第九十六条第一款的规定，当事人因为客观原因不能自行收集或者人民法院认为涉及国家利益、社会公共利益的证据，人民法院应当调查收集。对于互联网平台实施滥用市场支配地位行为的核心数据保存于平台内核心数据库内，原告极难接触到且涉及商业秘密可能性较大，此时原告确实由于客观原因无法收集证据，同时，互联网平台大多规模较大，平台的不良行为会影响较大区域甚至全国范围内社会公众的利益，法院便可以案件涉及公共利益为由依职权取证，由此，原告举证难的问题得以纾解。第二，根据《民事诉讼法》司法解释第112条和第113条，可以参照适用文件提出命令，原告可书面向法院申请责令被告提交书证，但受限于“书证”这一证据形式，其适用上范围较为狭窄。

互联网平台发展迅猛，影响人们涉及衣食住行等诸多方面，《反垄断法》为维护消费者利益和社会公众利益，对互联网平台滥用市场支配地位行为进行规制十分必要，目前已出台了诸多法律文件维护平台经济的持续健康发展。互联网平台区别于传统行业的网络效应、双边市场等特性对于反垄断机构在界定相关市场、认定市场支配地位要素和证据收集制度等方面提出了新的挑战，对此我们需要进一步创新方法，打破原有固定模式，扩展思维，推动平台经济规范、健康发展。