未成年人犯罪低龄化之刑法应对——以《刑法修正案（十一）》和《预防未成年人犯罪法》颁布为背景

■刘 成

（安徽大学法学院，安徽 合肥 230601）

近年来，随着媒体和公众对于重庆10岁女童摔婴案、大连13岁男童强奸杀人案等案件以及校园暴力案件的持续报道和关注，社会各界对于刑事责任年龄降低和收容教养制度改革的呼声渐成鼎沸之势①。为响应公众需求，《刑法修正案（十一）》对《刑法》第17条做出了一定的改变②。从其变化中我们可以得知:一方面立法者注意到《刑法》第17条实施20余年以来，未成年人犯罪的低龄化和暴力化倾向日趋明显，有必要对刑事责任年龄做出一定的改变；另一方面我国刑法对未成年人一贯坚持的教育为主、惩罚为辅的原则不会改变，在短期内仍然不会降低最低责任年龄，虽然对已满12周岁不满14周岁的人予以处罚，但严格限制其处罚范围，同时附加经最高人民检察院核准的条件。最重要的是，此次刑法修正案的重点在于对收容教养制度的改革，立法者在统筹考虑刑法的修改和预防未成年人犯罪法修改的基础上，将收容教养改为专门的矫治教育，旨在加强对未成年人的教育和改造。

一、降低相对责任年龄的理由

面对低龄未成年人犯罪的严峻形势，理论界早已存在是否降低刑事责任年龄的争论③。本次《刑法修正案（十一）》并没有完全采取“不变论”或者“降低论”的意见，而是在一定范围上降低相对责任年龄，同时限定处罚范围，这说明立法者意识到降低刑事责任年龄的意见具有一定的合理性。

（一）降低相对责任年龄是对未成年人犯罪低龄化的正面回应

根据中国预防青少年犯罪研究会抽样调查分析报告，从总体上来看，我国未成年人犯罪的增长势头已经得到有效遏制，未成年人犯罪占刑事犯罪的比率持续下降，但统计数据表明我国未成年人犯罪呈现出明显的低龄化和暴力化特征。从2009年至2013年，未成年人犯罪年龄分布在14周岁至16周岁的比例逐年增长，值得一提的是12周岁至13周岁的未成年犯罪也达到了一定的比例，其中在2010年未成年人犯罪样本中，12岁的占0.16%,13岁的占0.25%。报告特意指出未成年犯罪的低龄化趋势在故意杀人、抢劫、故意伤害等暴力犯罪中较为突出，其中，故意杀人罪低龄化特征尤为明显[1]。

为应对青少年犯罪的低龄化和暴力化趋势，降低刑事责任年龄虽然从长远来看并不利于预防犯罪，但不失为一种在短期内解决问题的有效方案，因此，“降低论”得到了诸多学者的认同。有学者认为刑法作为最严厉的社会规范应该对全体社会成员都产生威慑作用，但是其刑事责任年龄的规定助长了未成年人的犯罪现象，这是立法设计上的缺陷，应该有所改变[2]。也有学者认为面对未成年人犯罪低龄化和暴力化的严峻现实，刑事立法和刑事司法都应有所回应，维持论提出的所有理由都忽视了这一社会现实[3]。笔者认为立法者在制定刑法时并不能预知社会现实，因此需要对法律进行不断的变动，这也是法律本身固有的缺陷，从上述数据中我们可以看出目前犯罪的低龄化和暴力化比较突出，刑法若再不加以改变必然会脱离社会现实，也不为社会公众所信服，本次《刑法修正案（十一）》正是注意到这一问题，才增加规定已满12周岁不满14周岁对两种暴力犯罪负刑事责任。

（二）降低相对责任年龄是我国现行法律体系不能有效应对低龄未成年人犯罪的无奈之举

面对未成年人犯罪的低龄化趋势，目前刑法所规定的不满14周岁处于完全不负刑事责任阶段，意味着那些实施了恶行的未成年人不仅将免于刑罚处罚，而且也没有相应的非刑罚处罚措施，基于此实务界人士指出法律已经成为未成年人犯罪的“保护伞”，长此以往，法律的权威将会受到削弱。

根据我国现行的法律规定，对于低龄未成年人犯罪只有责令管教和收容教养两种方式④。一方面，未成年人走向犯罪正是缺乏家长管教或者管教失败的结果，因为如果父母能够管教好孩子，他们将不会有不良行为，因此将家长管教失败的孩子再交由家长管教并不能达到应有的效果[4]；另一方面，在劳动教养制度废除之后，收容教养场所变得居无定所，而且其在适用条件、收养期限、程序等方面均无相关明文法律规定，只是依靠地方法规或者规章，其合法性受到诸多质疑，实际上收容教养制度早已名存实亡⑤。

总之，面对日益严重的低龄未成年人的暴力犯罪行为，现有法律已不足以应对，在《预防未成年人犯罪法》对收容教养制度全面改革并对未成年人犯罪起到应有的效果之前，《刑法修正案（十一）》降低相对责任年龄的做法实属无奈之举。

（三）降低相对责任年龄具有发挥刑罚功能和回应公众情绪的重要作用

刑罚功能是指国家制定、适用、执行刑罚所直接产生的社会效应，其社会效应可以分为对犯罪人的效应和对社会其他成员的效应。刑罚目的正是通过这两方面的社会效应得以实现的，不考虑刑罚的社会效应，刑罚目的无法实现，所以刑罚功能是刑罚目的的前提[5]。

刑罚对于犯罪者以外一般人的功能主要表现为对社会公众的威慑功能和法制教育功能。目前，我国公民法制观念淡薄并且缺乏专业的法律知识，不能正确认识自己以及他人的行为，这从每次公众对低龄未成年人犯罪未受到刑罚处罚感到困惑和不满可以得知。在持续的低龄未成年人犯罪和公众不满情绪中，法律不应该不为所动，而加强法制宣传教育，增强公民的法律意识是我们目前能应对的有效举措。《刑法修正案（十一）》降低相对刑事责任年龄本身就带有法律宣传意义，意在告诉公众法律对于低龄未成年人犯罪不会放任不管，也向有犯罪意念的未成年人宣告，谁敢以身试法，必将自食其果。

对于刑法为应对公众的报复情绪而降低刑事责任年龄的做法，有学者指出，刑法不应该回应一般公众的报复心理，一般公众的报复心理只有通过责任刑才能合法化，如果纯粹为了回应民众情绪而对未成年人科处刑罚，那将毫无司法独立而言[6]。对于此观点，笔者并不赞同。《刑法修正案（十一）》降低相对责任年龄是在考虑相当多的因素下形成的，并不是纯粹为了回应公众情绪，而且只在一定条件下降低相对责任年龄，并且限制其处罚范围，最重要的是我国的完全责任年龄在短期内仍然不会改变。况且当前我国公民法律意识淡薄，法治观念不强，公众在频频出现低龄未成年人犯罪不受刑罚处罚后，必然会丧失对法律的信赖，从而消减法律的权威，对此法律有所行动实属情理之中。

二、维持最低责任年龄的必要性

虽然《刑法修正案(十一）》在一定程度上降低了相对负刑事责任年龄阶段，但仍然维持最低责任年龄，这表明在当前阶段，最低责任年龄十四周岁仍然符合我国社会实际。基于以下理由，笔者认为相对于降低刑事责任年龄而言，维持最低责任年龄具有一定的合理性。

（一）降低刑事责任年龄不符合责任年龄的立法规定

刑事责任年龄是指法律所规定的行为人对自己实施的刑法所禁止的危害社会行为负刑事责任而必须达到的年龄[7]。责任能力是与责任年龄相对应的概念，前者是指对行为进行非难所必须具备的能力，其是由辨认能力和控制能力所组成。行为人对自己行为的辨认和控制能力是受到自身的教育水平、身心发育等因素影响的，由于刑法上关于责任年龄的划分是以责任能力为基础的，那么与责任能力受到各种因素影响相对应的是责任年龄的确定也是受到各种因素影响的。

通常认为儿童的身心发育状况受到本国的地理、气候条件，儿童接受教育的情况与本国的文化教育发展水平、儿童教育的实施条件的影响，对儿童越轨行为的政策受到本国政治体制、经济发展水平的影响[5]。总之，刑事责任年龄的确定是要考虑相当多因素的，而各因素的影响在全国每个省市甚至每个县乡都呈现出参差不齐的状态，这就导致每个未成年人的责任能力都存在差异。正是因为如此，我国《刑法》对于责任年龄的规定是法律拟制性的，换言之，刑法虽然规定不满14周岁的未成年人为无责任能力人，但在不满14周岁的人中存在具备责任能力的情形，只是法律将他们视为无责任能力人。

针对社会中所出现的未成年人犯罪问题，很多论者认为应当将刑事责任年龄降到13周岁，而这正恰恰忽略了我国刑事责任年龄是法律拟制性的问题，那为什么不将责任年龄降到12周岁？是不是以后还要降到11周岁或者10周岁[8]？其实刑法只是在综合考虑各因素的基础上确定责任年龄的，而不可能顾及到每一个未成年人的情况。

（二）降低刑事责任年龄不符合刑法谦抑主义的要求

谦抑主义是现代刑法最重要的原则之一，刑法的谦抑主义是指在其他法律能够充分保护法益的情况下，刑法无存在之必要；在其他法律不能充分保障法益或者保障法益不能起到应有的效果时，刑法才予以补充，成为其他法律的保障。“刑罚不应以所有的违法行为为对象，而只有在不得已的情况下才能加以适用。”[9]

一方面，法治并不意味着所有的违法行为都由刑法来处理，刑法只有在处理其他法律都不能处理之事中体现刑法的威信，而且如果处处适用刑法，国民的自由将会受到侵害，造成国民的激愤。在国民希望重大违法行为由刑法处理时，刑法才予以适用的时候，就会形成刑罚的信用；如果由其他法律处理一般违法行为更为妥当时，刑法也予以处理，必然会降低刑罚的信用。另一方面，就刑罚而言，对犯罪人适用刑罚在惩罚犯罪、保护法益的同时也具有明显的消极作用，毕竟刑罚是通过限制人身自由的手段来达到预防犯罪的目的，从这个意义上来说，刑罚本身就是一种罪恶。因此，在对严重犯罪行为适用时才会达到应有的效果，在对一般违法行为适用时只会适得其反，成为一种践踏人身自由的手段。

有观点认为《民法总则》将无民事行为能力人年龄从10周岁降到8周岁，表明未成年人认识能力已经提高，相应的刑法应当降低刑事责任年龄，但是任何法律的修改都不应该动摇刑法的谦抑主义，刑事责任年龄不可随意降低[10]。《民法总则》中无民事行为能力人年龄的降低表明未成年人认识能力的提高是毋庸置疑的，但是民法降低无民事行为能力人年龄仅是为了解决8周岁或9周岁儿童在实施与其智力相符合或纯获利益行为时的无效状态，例如8周岁儿童接受赠与时行为有效，9周岁儿童在超市购买数额不大的学习用品时行为有效。总之，《民法总则》降低无民事行为能力人年龄是从保护未成年人的利益角度出发，但刑法降低刑事责任年龄则效果相反。况且，刑法不应该以所有的违法行为为处罚对象，它只有在面对严重犯罪行为时才能适用，这一点与民法存在本质区别，毕竟民法所调整的行为对象比刑法宽泛得多。

（三）降低刑事责任年龄不符合刑罚目的的要求

如前所述，刑罚只有在处罚严重犯罪行为时才能体现刑罚的威信，从而实现刑罚的目的，达到预防犯罪的效果。可是问题在于，无论是预防刑还是报应刑，其对于辨认能力和控制能力都缺乏的不满十四周岁的未成年人来说都是没有任何意义的。不可否认的是，现今经济、社会和教育的状况与20年前相比发生了翻天覆地的变化，但这些因素的改变并没有带来低龄未成年人认识能力的提高。

首先，在我国迈进全面小康社会的时期，社会经济快速发展，物质生活水平得到了极大的改善，这使得未成年人的身体发育更为成熟。科技的发展使得通信和网络技术取得了长足的进步，获取信息渠道增多，但是未成年人判断能力弱、好奇心强的特点让他们极易受到网络上不良信息的影响，这让未成年人的心理呈现不成熟状态。

其次，当前我国仍处于社会主义初级阶段，存在着人民美好生活的需要和不平衡、不充分发展之间的矛盾，而这种不平衡在物质文化和精神文化之间表现得尤为明显。在这种背景下，社会营利性产业泛滥，相反那些对于青少年身心健康有益的非盈利产业明显不足[11]。虽然我国如今已放开二胎，但独生子女政策在我国已施行多年，其对于社会的影响短期内还难以消除，独生子女仍是当前我国大多数家庭的现状，作为家中唯一的子女，他们往往会受到父母的溺爱，总会表现出以自我为中心、依赖性和缺乏独立性，而这些性格缺陷易诱发犯罪[12]。

最后，虽然我国早已实现九年义务教育，基本实现对全体适龄儿童教育的全覆盖，但从我国当前教育现状来看，仍然存在着教育水平参差不齐的问题，而这一情况在农村和城市之间表现得尤为明显。在城市化的影响下，大多数农村儿童早已随父母前往城市读书。面对留在农村读书的少部分学生，学校为他们配备的教师水平明显不高，教育实施条件相对较差。而在城市地区，学校虽能为学生提供良好的教育水平，但是教育资源非常紧张，老师经常面对几十个甚至上百个学生，无法顾及到每一个学生的学习和课余生活。在面对好学生时，老师往往精益求精、无微不至；面对所谓“坏孩子”时，老师往往不愿意花费太多的时间和精力[9]。从学校教育内容上看，存在着只注重提高学生成绩而忽视学生心理健康的缺陷。从学生走进校园的那一刻起，他们就会面临繁重而忙碌的学习生活，课余时间家长还会将他们送往辅导班学习，学生在面临如此大的压力情况下，心理健康往往会出现一定的问题，而这恰恰是学校通常不会关心的琐事。

总之，无论从经济、社会还是教育方面，未成人的认知能力并没有得到提高，不可能认识到刑罚的性质、意义和后果，相反，他们具有严重的逆反心理，反而会变本加厉地实施犯罪行为。

三、我国未成年人刑事后果处理的变化

如前所述，面对低龄未成年人犯罪的不断增多，《刑法修正案（十一）》仍采取了维持最低责任年龄的做法，但是其对于不满十六周岁的未成年人犯罪没有采取放任不管的态度，而是将收容教养制度改革为专门的矫治教育，另根据最新修订的《预防未成年人犯罪法》，其也将收容教养改为专门矫治教育，并规定设置“专门学校”来具体负责未成年人的教育工作，这说明存在诸多不足而不能有效应对未成年人犯罪的收容教养制度已被专门矫治教育所取代。

（一）收容教养制度的不足

收容教养制度规定在我国《刑法》第17条第4款和《预防未成年人犯罪法》第38条、第39条之中，是对罪错未成年人集惩戒和教育改造于一体的非刑罚处遇制度。该制度在我国诞生于20世纪50年代，并先后被1979年《刑法》和1997年《刑法》所吸纳。收容教养制度在一定程度上代行监护人对不满16周岁未成年人的教育、抚养职责，对该特定群体发挥了心理引导、行为矫治和法律教育等重要作用[13]。但是由于该制度的法律规定较为简单，其在实践中出现了法律依据不足、适用条件不规范、收养程序不科学等问题，随着劳动教养制度、收容教育制度的废除，学界和实务界对于收容教养制度也一直存在着存废之争。

第一，缺乏明确具体的法律规定。我国《刑法》《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》虽然规定了收容教养制度，但只是一项原则性规定，在具体适用条件、适用程序等方面均无明确具体的法律规定，实践中主要依据的是司法部和公安部发布的部门规章以及地方人大和常委会发布的地方性法规，由于这些规范文件发布部门各异，有的还极具地方特色，因此缺乏具体和统一的标准。收容教养制度的法律规定存在的诸多问题中最令学者质疑的还是其合宪性或合法性硬伤，这是因为我国《宪法》第39条规定，公民人身自由不受侵犯，《立法法》第8条和第9条规定，有关限制或者剥夺公民人身自由的条款一律由法律作出规定，不能由部门规章或地方性法规作出规定，而收容教养制度的具体规定显然与此相违背。

第二，适用标准不明确。根据《刑法》第17条的规定，收容教养的适用对象是不满16周岁而不予刑事处罚的未成年人，另外已满14不满16周岁的未成年人，除对故意杀人等8种犯罪负刑事责任外，其余均不负刑事责任，这说明收容教养的对象年龄上限为14周岁或16周岁，但其年龄下限并未明确规定。实践操作中，因具体下限年龄规定不清，给执法人员带来了困扰，也造成了一定的执法混乱[14]。至于收容教养的适用条件，《刑法》第17条规定只有在“必要的时候”，才可以由政府收容教养。问题在于什么是“必要的时候”？公安部作出过规定，“必要的时候”是指在无监护人管教或者监护人无法管教的时候，可是未成年人实施犯罪行为正是监护人管教不力所致，如果再由监护人管教是否会有效果是存在疑问的。而且政府是可以收容教养，不是必然要求，那么对于具有严重人身危险性的未成年人，如果政府不收容教养，难道就一放了之？

第三，适用程序不公正。收容教养作为一种限制未成年人人身自由的强制性措施，理论上应当与已满14周岁不满16周岁犯故意杀人等8种犯罪而被判处刑罚的未成年人一样由法院审判，公安机关、检察院和法院三方参与，形成控诉、辩护、审判、执行相分离的局面，确保程序公开、公正和透明，但现实是收容教养的审查、决定、复议等权利完全由公安机关掌握。在公安机关决定收容教养整个过程中，没有法院的审判、检察院的监督，也没有监护人和律师的参与，其权利完全不受到任何限制。在如此缺乏公正的程序设计下，公安机关所作出的收容教养结果是否正确？是否事实清楚，证据确实充分？公安机关人员是否存在徇私枉法、滥用职权的行为？这一切都存在未知数。

（二）从收容教养制度到专门矫治教育的变化及完善建议

鉴于收容教养制度存在的严重问题，《刑法修正案（十一）》和《预防未成年人犯罪法》将收容教养制度改为专门矫治教育。这个变化说明立法者决心改变实践中存在的对于罪错未成年人管教效果不理想甚至一放了之，根本没有管教的局面。为加快推动收容教养到专门矫治教育的改变，立法者在最新修订的《预防未成年人犯罪法》中对专门矫治教育作了具体规定，然而其规定还存在欠缺之处，有必要进一步完善。

第一，专门矫治教育的合法化构建。目前专门矫治教育的法律依据是《刑法修正案（十一）》和《预防未成年人犯罪法》，但是从现行法律规定上来看，其在适用年龄、适用条件和适用程序等方面均无明确具体的法律规定。专门矫治教育作为同收容教养制度一样具有限制公民人身自由性质的处遇措施，为避免其同样面对合宪性或合法性硬伤，应尽量避免采用颁布部门规章或者地方性法规的方式来细化具体规定。笔者建议通过全国人大常委会发布立法解释的方法来明确专门矫治教育的适用条件、适用程序等方面。这是因为一方面，立法解释具有与法律同等的效力，可以解决专门矫治教育的合法性硬伤的隐患，另一方面专门矫治教育已经有成文的法律依据，只是内容不明确，通过颁布立法解释可以避免立法的繁琐程序，符合效率原则，同时有利于维护法律的统一和稳定[15]。

第二，细化专门矫治教育的适用标准。根据《预防未成年人犯罪法》第45条的规定，专门矫治教育适用于实施刑法所规定的行为，因不满刑事责任年龄不予刑事处罚的未成年人。根据此规定，专门矫治教育适用于以下三类未成年人:第一类是不满十二周岁实施刑法所规定行为的未成年人；第二类是已满十二周岁不满十四周岁实施故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾以外犯罪的未成年人；第三类是已满十四周岁不满十六周岁实施故意杀人等8种犯罪以外的犯罪的未成年人。问题在于法律对专门矫治教育的适用对象仍然没有规定年龄下限，这将会给实际操作增加不确定性，笔者认为将年龄下限规定为8周岁或者10周岁较为合适，因为此年龄的儿童已经具备一定的独立思考和判断的能力。至于专门矫治教育的适用条件，《预防未成年人犯罪法》并没有具体规定，但是根据此法第47条的规定，“专门学校应当对接受专门教育的未成年人分级分类进行教育和矫治”，据此笔者认为立法者应该根据不同情况的未成年人规定不同的适用条件，以至于能够分类进行教育和矫治，争取达到矫治教育效果的最大化。

第三，构建公正的专门矫治教育的适用程序。如前所述，收容教养制度适用程序不公正的关键在于缺乏各方主体参与，公安机关享有绝对的权利，但是在专门矫治教育下，形成了由专门教育指导委员会评估，教育行政部门和公安机关决定，公安机关、司法行政部门和教育行政部门执行，这样一个多方参与、分工负责的局面。而且未成年人及其父母对专门矫治教育决定不服的，可以依法提起行政复议或行政诉讼。在专门矫治教育执行场所确定为专门学校后，专门学校会在每个学期适时提请专门教育指导委员会对接受专门教育的学生进行评估，对经评估可以转回普通学校的可以转回，在此过程中，可以保障每个未成年人的建议和申诉权利。

注释:

①《刑法修正案（十一）》对于《刑法》第17条的改变，除了如前所述的在第2款后增加一款外，还将第4款修改为“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令其父母或者其他监护人加以管教；在必要的时候，依法进行专门矫治教育。”

②《刑法》第17条前两款规定，已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任；已满十四不满十六周岁的人，对故意杀人等8种罪行负刑事责任。理论上将十六周岁规定为完全责任年龄，已满十四周岁不满十六周岁规定为相对责任年龄，十四周岁规定为最低责任年龄。《刑法修正案（十一）》在《刑法》第17条第2款后增加1款，规定“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任”，第17条前两款并无变化。此次《刑法修正案（十一）》设置另一段相对责任年龄区间，在一定范围上降低了相对责任年龄，虽然已满十二周岁不满十四周岁的人对两种罪行负刑事责任，但是有严格的限制，适用范围并不广泛，因此本文认为最低责任年龄十四周岁并没有改变。

③理论上对于是否降低责任年龄主要有“降低论”“不变论”和“弹性伦”等几种观点。“降低伦”主张14周岁的刑事责任年龄起点过高，应当降低最低刑事责任年龄；“不变论”认为将刑事责任年龄规定为14周岁具有合理性，不应当降低最低刑事责任年龄；“弹性伦”则在论证刚性刑事责任年龄弊端的基础上提出设置弹性的刑事责任年龄，还主张引进“恶意补足年龄”制度，弥补我国刑事责任年龄制度。参见张拓:《最低刑事责任年龄弹性化之提倡》，载于《青少年犯罪问题》2017年第2期。

④修订前《刑法》第17条第4款规定:“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令其父母或者监护人加以管教，必要时由政府收容教养。”

⑤对于收容教养制度的弊端和现行法律体系的不足，后文会进行详细阐述。