从校园欺凌行为论我国恶意补足年龄规则的适用

■陆 丽

(河南警察学院，河南 郑州 450006)

随着社会经济文化的发展，频发的校园欺凌行为近年来一直都是社会热点问题，复杂的社会动态和快速低龄化的校园欺凌犯罪无不冲击着已有的法律体系和理论，相关学者也就如何规制提出了各自的看法，就刑事责任而言，究竟是否应该降低未成年人的刑事责任年龄起点莫衷一是。结合校园欺凌行为现状，从有效平衡刑法的体系和遏制校园暴力的继续恶化两个方面的关系入手，对我国刑事法律规范中如何适用弹性化的恶意补足年龄规则进行分析是本文的重点。

一、校园欺凌行为的现状及分析

据调查了解，我国大约有11%的学生遭受过校园欺凌行为的伤害，基于这个数据，专家评估会有94%的学生认为自己可能会遭到校园欺凌行为的侵犯。同时，作为校园欺凌行为的后续影响，遭受校园欺凌行为的学生在换了一个环境之后，会成为施暴者。经对全国15个省份3600多名未成年人校园欺凌犯罪统计，平均年龄为15岁左右，初次犯罪年龄在14周岁的人数占总人数的62.3%。出现这种现象，引发了学者从社会、心理、教育、法律等多方面进行探讨。从法律角度看，主要存在以下几个问题。

（一）现有刑事法律体系中缺少系统性的规定

一是处理校园欺凌行为的刑事法律规范主要是《刑法》，但刑法中规定的犯罪主体主要针对的是成年人，对未成年人的校园欺凌行为不具有完全的兼容性，不能完全体现未成年人犯罪的特殊性。

二是现有法律规范缺乏可操作的细则。我国针对未成年人颁布了专门性法律，比如《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》，对未成年人权益的保护和未成年人犯罪的预防作出了规定。但是《未成年人保护法》重点关注对未成年人权益的保护，侧重于对未成年人的思想感化，主张实施以教育为主、惩罚为辅的刑罚手段。而《预防未成年人犯罪法》中规定的适用对象主要是有严重不良行为的未成年人，同时规定了一些可以采取的矫治措施。但是其中关于法律责任部分过于笼统、原则，没有具体的程序和实体性的细化，比如对于严重不良行为的未成年人如何处罚，法律中都没有涉及，所以在实践中这些矫治措施是无法得到正确实施的。

（二）受传统观念的影响，在中国人传统观念“尊老爱幼”思想的影响下，刑事法律更多地关注未成年人利益的保护

传统“尊老爱幼”的观念对我国刑事立法和司法都有一定的影响，这种影响体现在我国刑事责任年龄制度中，就是将完全负刑事责任年龄的起点设置为16周岁。而这种规定又直接导致校园欺凌犯罪行为的主体因为达不到完全负刑事责任的年龄或虽已达到相对负刑事责任的年龄，但其实施的校园欺凌行为并不符合刑法所规定的八类犯罪行为的范畴，不能受到刑事处罚。有些即使符合刑法的规定，但学校、家庭、公安机关在处理这类校园欺凌行为时更多采取调解的形式，由于被害人谅解，就不提起公诉。一方面，刑事立法和司法的这种现状，使得刑事法律规范面对校园欺凌行为时处于一种非常尴尬的地位。这种尴尬的地位让司法人员、受害者、社会公众以及专家学者对刑法调整校园欺凌行为的期待落空。然而更重要的是对低龄化犯罪处理不当，起不到震慑校园欺凌犯罪行为、保护未成年人身心健康的作用，无法真正实现刑法的任务。从另一方面来讲，反而对校园欺凌行为有一种反方向的促进作用。

（三）刑罚外的替代措施执行不力

从现有法律规范角度看，对校园欺凌行为进行处置的措施和手段大体有四种：一是警告、罚款、拘留等行政处罚，二是训诫、责令具结悔过等非刑罚制裁方法，三是专门学校的矫治和教育，四是政府进行强制收容教养。可以说，体系是比较完善的。但是具体执行的效果不尽如人意，行政处罚的力度不够，非刑罚制裁方法流于形式，在对待未成年人的欺凌行为上，家长更愿意以赔偿的方式息事宁人，根本无法对未成年人进行惩治。同时，《预防未成年人犯罪法》规定，对专门学校的招生实行学生、家长、学校“三同意”原则，导致这一措施丧失了其强制性，对不良行为的矫治惩罚性无法得到实现，再加上现实中能够保留下来的专门学校的数量少之又少，导致专门学校形同虚设。政府强制收容教养措施因为缺少可操作性的细则，在执行强制收容教养措施的主体、决策程序、适用强制收容教养措施的条件等方面没有具体的规定，在司法实践中很少有相关的案例出现。同时，在强制收容教养措施的性质方面，存在着行政裁量权和司法裁量权的争议，影响行为人事后救济权的行使，执行机关怕引起公众的质疑和讼累，在实践中也鲜少采取收容教养措施。所以，法律规范中规定的校园欺凌行为的处置措施虽多，但每种措施在实践中的适用都未达到法律的预期效果，与现实处置未成年人违法犯罪的实践需求尚有一定的差距，需进一步强化校园欺凌行为的法律责任。

二、关于我国刑事责任年龄制度的反思

根据刑法的归责原则，行为人只有具备刑法意义上的有责的能力时，才对自己的行为承担责任，所以行为人有刑事责任能力是承担刑事责任的前提和基础。而刑事责任年龄又是诸多决定刑事责任能力有无和影响刑事责任能力轻重的关键性要素之一。正因如此，世界上绝大多数国家的刑法都规定，达不到刑事责任年龄的行为人的行为是无罪的。罗马的《十二铜表法》是公认的刑事责任年龄制度的起源，从那时起，未成年就成为排除刑事责任的正当理由。我国关于校园欺凌行为的法律规范中，《刑法》也规定了刑事责任年龄的界限。根据现有的法律规定，对校园欺凌行为既有刑罚的规定，又有非刑罚矫治措施的实施，秉承了我国一直以来的“教育、感化、挽救”的方针，符合我国宽严相济的刑事政策和立法精神。但是这些法律规范，在解决校园欺凌行为时都显得力不从心，尤其是刑法关于刑事责任年龄的规定受到争议。面对校园欺凌犯罪行为，讨论最多的是刑法规定的刑事责任年龄起点是否需要降低。一种观点认为“我国所制定的刑事责任年龄制度过于宽松，年龄下限较高，然而当前我国未成年人身处的外在环境较过去已发生了巨大变化，生理早熟已是主要趋势，未成年人犯罪年龄势必将提前”[1]。另一种观点认为，未成年人犯罪数量增加和刑事责任年龄起点之间没有直接的因果关系，通过刑事立法降低刑事责任年龄起点并不能有效控制未成年人犯罪的低龄化[2]。

虽然大数据的统计结果为降低刑事责任年龄的观点提供了依据，越来越多的学者也认为，现有刑法已不足以有效规制校园欺凌行为的低龄化，无法起到震慑犯罪和维护法益的刑法机能。但从客观角度看，校园欺凌行为低龄化、普遍化的原因是复杂的，包括家庭、教育、经济、文化、法律等多种因素。法律仅仅是其中一个层面。考虑到社会发展因素、青少年身心发展因素和教育文化因素等，刑法谦抑性理论认为，如果一个社会现象需要通过进行刑事立法的方式解决，其前提条件是其他社会治理的手段不能有效规制这一行为。纵观我国校园欺凌行为刑事立法的现状可以看出，其呈现出校园欺凌犯罪的现状与刑事立法和刑事司法相互影响的特色，反映了随着对校园欺凌行为观念的不断深化，我国在立法上也在不断进行调整，整个立法过程呈现出动态的良性发展过程。现行刑事责任年龄制度充分考虑了我国的实际情况，并参考了各国的立法意见，已经相对完善和适应。虽然随着社会转型衍生出了一些目前刑事责任年龄制度无法调整的情况出现，与当前我国社会转型时期的法制建设与刑事现代化不相适应[3]，但这些情况对整个社会关系而言只是个别的，不足以严重到需要修改刑法，降低刑事责任年龄的地步。

一是刑罚正当性的要求。刑罚是对犯罪人一定权益的限制和剥夺，其存在必须有其正当性根据。长久以来，如何理解刑罚的正当性有不同的观点，有报应主义、预防主义、教育主义、综合主义等理论观点。报应主义认为对犯罪人的报应是刑罚的唯一正当性根据，其优势是限定刑罚的程度，缺点是有可能导致积极的责任主义；预防主义认为刑罚的正当性依据是预防，这种理论的优势是使刑罚的目的性更强，但同时具有容易为达到预防犯罪的效果而科以严厉的刑罚的缺陷；综合主义主张刑罚应兼顾报应和预防，由一元化向多元化发展，这也成为世界各国刑事立法的主流和趋势。在综合主义的基础上，降低刑事责任年龄能否取得报应和预防的效果？首先从报应的视角来看，降低刑事责任年龄并无法实现报应的效果。未成年人的心智尚未成熟，不能对其行为和侵犯的法益有非常准确的理解，也不可能对刑罚的报应有明确认识，反而会对刑罚的报应产生逆反心理，加深其对社会的仇恨。其次，从预防主义的角度出发，降低刑事责任年龄亦无法起到预防的作用。对于一般的未成年犯罪人而言，其预防可以采用行政手段、社区矫治措施和社会治理、家庭教育等手段达到其不再犯罪的效果，降低刑事责任年龄起点，会在一定程度上对未成年人造成恐慌，带来社会的不稳定。各种严打形势下犯罪数量的增加，足以表明刑法手段的片面性。

二是刑法谦抑主义的要求。作为现代刑法的根本原则之一，刑法谦抑主义认为，刑法作为违反规范行为所采取的最后手段，在设置刑法的调整范围时，需要考虑对某种行为适用刑法的必要性[4]。所以,刑法谦抑主义限制刑法的调整范围，刑法不能对社会生活的全部进行调整。如果一种行为不具有严重的社会危害性，刑法就不需要把它规定为犯罪，刑法作为最后一道防线，仅仅在民法、行政法、经济法等其他法律规范不足以规制某种行为时，才能够介入。日本学者山中敬一也指出，某种行为犯罪化需要两个条件：一是要具有当罚性，侵害法益的行为足以严重时才能够考虑刑罚处罚；二是要有要罚性，其他法律手段不足以遏制侵害法益的行为时，考虑刑罚的目的，才采取刑罚手段[5]。长期的刑法实践证明，现行的刑事责任年龄制度是符合我国国情的，既能够惩处相关刑事责任能力人的犯罪行为，又能够体现对未成年人权益的保护。

三是刑法的稳定性属性的要求。法律规范本身要求有相应的完整性和稳定性，稳定性是刑法的基本属性。我国第一部刑法从颁布实施起，至今已经历了1997年修订和十个刑法修正案的修正，但其中对于刑事责任年龄的起点一直没有进行修改，设置的是14周岁，这也正是考虑到刑法的稳定性。一部法律如果为了应付一时之变而作出权宜之计，进行修改，缺少了稳定性，人们就会对这部法律产生不确定性，人们会考虑今天的法律明天是否还会适用，会从根本上破坏法律的权威性和统一性，从而使法律的尊严遭到践踏[6]。四十多年来，我国刑事责任年龄制度在理论和实践中已有其自身特点，体系相对完善，在司法实践中发挥了重要作用，不应为解决校园欺凌行为这一隅而动刑法之全身。保持刑法现有的稳定，完善现有规范校园欺凌行为的法律法规体系，多方面全方位重拳出击，尽快出台相关司法解释，制定弹性化的刑事责任年龄适用细则，方是良策。英美法系国家相对于大陆法系国家的刑事年龄线设置不同，具体表现为恶意补足年龄规则的应用，这也为我国提供了解决校园欺凌犯罪行为刑事责任年龄问题的途径。

三、国外恶意补足年龄规则的规定

1338年，英国初步建立恶意补足年龄规则，该规则明确10～14周岁儿童是无法承担刑事责任的，除非有证据证明其行为有恶意时，可以按具有刑事责任能力的人处理。20世纪80年代，美国由于未成年人犯罪率升高，对频发的校园欺凌行为进行了深入的研究和探索，截至2015年3月，美国各州全部通过了反欺凌法，法律规定警察可以直接介入校园欺凌行为事件的处置，有33个州没有设定刑事责任年龄的下限。人们普遍认同恶意补足年龄规则，认为只要其行为构成犯罪，行为人都应当受到刑罚的处罚，不应当对未成年人过分区别和轻判，希望未成年罪犯能得到应有的惩罚，承担相应的刑法责任。并且建立了一套从心理、生理、智能水平等方面对未成年人的成熟程度进行衡量的体系，评价未成年人刑事责任能力的有无和轻重。

（一）恶意补足年龄规则的概念

恶意补足年龄规则是英美国家对一些达不到刑事责任年龄的人，对照刑法主观犯罪恶意判断标准，判断其是否具有承担刑事责任的能力。“恶意”，从文理解释的角度，一般认为是“不良的居心，不好的用意”的含义，实践中的判断标准一般包括：犯罪的主观方面应为直接故意；对犯罪行为有严重过错、劣根性或社会危害性较大；对犯罪行为具有刑法上的可谴责性的认识等。

（二）恶意补足年龄规则中“恶意”的认定方法

对于不够刑事责任年龄的犯罪嫌疑人，适用恶意补足年龄规则的条件是，控方能够提供相关证据证明其主观恶性，足以弥补其在刑事年龄方面的硬性规定，否则应适用过错责任原则，认定其不能承担刑事责任。检方需要综合各种因素证明恶意的存在，比如要考量该未成年人犯罪前后的心理及行为表现等。在实践中常用的证明方法包括：心理专家等有关人员对未成年人心理健康状况的评测；未成年之前是否有违法犯罪的记录或者倾向；也可以对未成年人进行社会调查、人格社会审查，作为处理未成年人案件的参考；询问未成年人的监护人及其亲属、学校工作人员关于未成年人是否有分辨是非的能力，调查未成年人对自己实施的行为是否有正常的认知，未成年人与受害者的关系以及受害者的受伤特征等。

（三）恶意补足年龄规则中“恶意”的证明标准

因为未成年人并不像成年人一样具有行为稳定性，其行为发展还不完善，仍存在较大的不确定性和不稳定性，因此从理论上对“恶意”的标准无法准确界定。英国实务界和理论界认为，对于恶意的证明标准应该采用“排除合理怀疑”和“排除所有怀疑”两种。“排除合理怀疑”是指在认定恶意的事实的时候，要把符合常理的、有根据的怀疑悉数排除，要求达到内心确信的程度。“排除所有怀疑”的证明标准比前者更高。这两种都是英美国家通常采用的刑事责任证明标准，是被法律规定的最高证明标准。

四、关于我国适用恶意补足年龄规则的思考

在现有刑法框架下，为实现刑法的特殊预防和一般预防目的，实现维护未成年人权益和惩罚犯罪相结合，遏制目前校园欺凌犯罪行为的低龄化，建议适当借鉴国外在刑法上解决此类问题的做法，结合我国校园欺凌行为处置的现状和我国刑法的具体情况，以刑法修正案的形式增加恶意补足年龄规定。同时，为保证这一规定的顺利实施，还需增加一系列的其他补充措施。

（一）立法模式问题

对于解决我国校园欺凌行为的立法问题，学者们有以下观点：一是主张维持现有的刑法典的模式不变，对现行刑法典进行修订、完善；二是主张通过专门立法对校园欺凌行为的相关问题进行系统、完备的规制，以对其违法行为、犯罪行为的实体和程序进行综合规范，这一主张得到了目前多数学者的赞同。但是一个国家制定的法律，只能是适应本国国情的，一般情况下，是不能适用于其他国家的[7]。尽管韩、美等国家针对校园欺凌行为采取了专门立法的模式，这种立法模式也有其合理性，但并不适合我国国情和立法现状。我国刑事立法模式有单行刑法、刑法修正案、立法解释、司法解释等方式，单行刑法在我国目前的刑法立法模式中已很少使用，不利于刑法典的统一，立法解释和司法解释基本解决的是刑法适用的问题，是在刑法规范的范围内进行的，对刑事责任年龄制度的完善有所限制。目前，对我国刑法典进行补充和完善的模式基本都是采用修正案的形式进行，这种形式不仅有利于我国刑法典的统一，而且能体现出刑法的适应性。

我国关于未成年人行为的法律规范已经有四部，其中专门针对未成年人的法律规范就有两部，所以笔者认为在我国不适宜再进行校园欺凌行为的专门立法，而且采取修订刑法典和进行专门立法的立法模式短期内也解决不了我国目前的校园欺凌行为问题。因此，当务之急应在现有的刑法框架内，出台相应的刑法修正案，就刑法第十七条进行进一步地补充，对刑事责任年龄问题作出特殊规定。这种模式不仅有助于刑事责任年龄制度的完善，同时能够协调刑法典的统一性和适应性。

（二）刑法的完善

建议以刑法修正案的形式，对我国刑事责任年龄制度进行补充完善，增加恶意补足年龄的规则，规则应对以下内容进行明确。

1.规定提起诉讼的机关对有足够证据证明其明知该行为是违法行为，并且后果十分严重或影响较大的未成年人，可以适用恶意补足年龄规则。这部分未成年人不再适用刑事责任年龄制度，不能再由少年法庭进行审判和裁量，而应当由普通刑事法庭按普通刑事案件进行裁定。在制定恶意补足年龄规则时需对以下事项作出规定：一是对“恶意”的范畴进行界定。建议除相关的犯罪事实证据外，还要制定具体的标准，由权威鉴定机构对未成年人的身心发展、认知水平、家庭教育、犯罪动机目的等因素进行综合评估，以判定其是否适用恶意补足年龄规则。二是建议在适用恶意补足年龄规则时，对不满14周岁的未成年人的处理可以借鉴14周岁以上不满16周岁未成年人承担刑事责任的八类犯罪行为处理。14周岁以上不满16周岁未成年人的处理可以借鉴已满16周岁的未成年人的犯罪进行处理。之所以对未成年人承担刑事责任的范围作出这样的限制，主要是为了避免客观归罪的弊端出现[8]。

2.规定适用恶意补足年龄规则的未成年人犯罪人，不再适用刑法第十七条第三款关于减轻刑事责任年龄的规定，按普通刑事犯罪人进行定罪量刑。

3.规定对于严重的校园欺凌行为，可以要求犯罪的未成年人履行前科报告义务，作为刑法第一百条的例外。

（三）程序法完善

建议设置审前分流程序。在少年法庭受理案件或者是判决以前，应首先判定未成年犯是否适用恶意补足年龄规则，对于有恶意的未成年犯罪人，要进行分流处理，不再由少年法庭审理案件。审前分流程序意在强调未成年犯的刑事责任能力和其行为的可谴责性，使少年法庭有更多时间和精力进行未成年犯的教育和改造，学校、政府、司法系统的咨询，教育和社区矫正服务等工作。与单一的对未成年犯罪人处以监禁刑罚相比，该程序司法成本相对较低，而且更有助于未成年犯重新生活和回归社会。

（四）刑事政策的运用

在适用恶意补足年龄规则的同时，依然要遵循我国刑法宽严相济的刑事政策，遵循对未成年人教育、感化、挽救的方针，既要防止片面轻刑化，从轻处罚，不利于遏制日益严重的校园欺凌犯罪行为，又要防止以重刑侵犯未成年人合法权益的现象发生。所以，立法中要对轻重刑罚如何界定，从轻处罚到什么程度等适用条件进行明确，对偶犯、初犯、过失犯罪要坚决从轻从宽处罚，而对于惯犯、累犯、犯罪集团的骨干分子则要适用恶意补足年龄规则。同时，在适用轻刑政策的同时，要注意保护被害人以及社会公共利益，协调国家、社会、学校、家庭之间的关系。

（五）补充措施

考虑到未成年犯罪人的特点，对犯罪的未成年人要减少适用刑罚处罚方法，增加社区治理类措施的适用，可以采取社区服务、假期法治辅导等措施。同时，在法律上要增加对未成年犯罪人的家庭责任。现行相关未成年人的法律中对监护人放纵未成年人的不良行为，未履行监护职责的，没有任何法律责任方面的规定。借鉴英国的相关法律，可以规定监护人对未成年人有亲职令、赔偿令等职责，违反职责的，可依刑事诉讼简易程序，处以罚金等刑罚。

刑法的功能是预防犯罪，从提高犯罪成本考虑，增强对校园欺凌行为的法律震慑性，比对其处以刑罚的效果更好，因而出于保护青少年成长的初衷，在设立以及借鉴恶意补足年龄规则的同时，应进一步完善收容教养制度、社区矫正制度，真正让刑事责任年龄成为保护未成年人合法权益的保护伞。