非法集资参与人的刑法地位认定

■黄 成，孔 尧

（北京市朝阳区人民检察院，北京 100020）

集资参与人，是向非法集资投入资金的单位和个人，也是集资案件办理机关必须专门应对的一个特殊涉案群体。相比于其他部分金融犯罪，非法集资案件的一大特殊之处就在于其牵涉人数众多，属于典型的涉众型经济犯罪。这里的“涉众型案件”是公安机关提出的一个关涉社会稳定维护的业务概念，公安部将其定义为“涉及众多的受害人，特别涉及众多不特定受害群体的经济犯罪”[1]。由于这种涉众因素的存在，使得对集资案件的处理不只是一个单纯的刑法问题；数量众多的涉案群体很容易集群行动提出维权诉求，甚至采取极端手段寻求满足，足以对社会治安稳定构成直接威胁。因此，除打击直接实施或协助集资行为的犯罪人外，对这些因投资而牵涉进集资案件的人群，办案机关也必须予以相当程度的关注和处置。面对这群很可能身处“灰色地带”的参与人，办案机关应当如何界定他们、依法处理其维权诉求，是一个值得深入讨论的问题。

一、参与集资行为的法律性质分析

（一）集资参与人行为的对合关系属性

集资参与人的刑法地位，与非法集资犯罪本身密切相关，未经合法批准，面向不特定公众公开募集资金，且承诺返本付息，这既是非法吸收公众存款的法定构成行为，也是所有集资类犯罪的基础行为模式。在事实关系的层次上，集资组织者是犯罪行为中的发起人，但只有在参与人响应其引诱参与投资、进而聚少成多后，非法集资才能算做实施得逞。缺少其中任何一方的参与，集资行为都无法产生社会危害性，没有犯罪成立可言。因此，集资犯罪危害结果的最终产生，与包括参与者在内每一主体的有意识作为间存在因果关系，这也使得最终的不法事实有了被归属的基础：金融秩序法益受到侵害的结果，据此当归属于每一参与者的行为[2]。当犯罪的发生可如此归因于多个主体的共同行为时，自然就必须从共同犯罪的角度考虑对参与者的定位。

与很多共犯有所区别之处在于，以非法吸收公众存款罪为代表的集资犯罪，涉及到了构成片面对合犯（或称单向构罪的对向犯）的可能。对合犯（或称对向犯）是必要共同犯罪的类型之一，所谓对合，就是以人为犯罪对象的情况下，犯罪一方与另一方互为行动对象的情形[3]。典型的对向犯必然是必要共同犯罪；和一般共同犯罪相比，其所有参与者均由分则特别规定了刑罚，故不再适用总则的刑罚规定，在这一前提下，存在着参与者中只有一部分被规定了刑罚、另一部分却没有对应处分的情形，即所谓片面对合犯（或称单向构罪的对向犯）。片面对合犯的规定上存在着明显的不对应性，于此刑法只将一部分参与实施人作为罪犯处置，另一部分与之相对的对合参与人，尽管参与实施，仍视之为无罪。从上述概念界定来看待非法集资犯罪，可发现其行为的实施必然需要组织者和参与人共同配合、相互作为才能完成，客观行为上存在一种对合行为；而在刑法规定上，刑法只为集资的组织实施者安排了刑罚，并没有在任何一罪中为集资参与人安排刑罚，也不存在“参与非法集资罪”或类似罪名。在此可以确定，非法吸收公众存款罪确实是一种对合犯。

集资参与人和集资组织者之间，存在明确的对合关系，如何看待这种关系的刑事法律性质，直接决定了对集资参与人的刑法定位。一般认为，立法者在设立对合犯时，在将一部分危害法益行为进行了构成要件化定型，但对另一部分却不予定型化，这种差别对待足以体现对后者不作犯罪处置的意旨，故对于符合非犯罪化定型的必要参与行为,不能认定为犯罪[4]。单从立法者意思出发，“立法者对其对象行为参与者不予处罚的意思已经十分明显”[5]，足以充分解释此类行为的出罪。然而，在此需要明确的是：对合关系的存在虽然可能意味着共同犯罪、对合犯的存在，但却并不能由此当然地将二者等同。就非法集资来说，参与人不作为罪犯认定的结果是确定无疑的，但此种可罚违法性的欠缺，构成片面对合犯不是其唯一可行的解释。“对合危害行为是一种先于刑法评价而存在的事实行为形态,不能将对合行为置于某一罪名犯罪构成要件的框架之中加以研究。对合行为与必要共同犯罪不是同等程度的概念”[6]。这一事实框架下还可以包含对其参与人的多种不同评价，并不仅仅只能评价为共同犯罪。不能单凭对合关系的存在，就排除集资组织者单向利用参与人正常投资行为实施犯罪的可能。再退一步说，即使无法找到能为参与人背书的正当化事由，要指控其行为构成不法，不能脱离主观故意心态的存在；而单凭集资犯罪的对合结构特征，同样不能当然排除参与集资者系被动卷入、欠缺一种构成要件要素的情形。

（二）集资参与人参与行为的合法性空间

非法集资犯罪作为一个整体，是足以危害金融秩序的犯罪行为，但此罪和其他大部分存在对合关系的犯罪相比，有一个不容忽视的差异：它在法益侵害性上存在一个由量变走向质变的过程。非法集资犯罪对金融秩序的危害性，并非根植于行为本身，而是来自其涉众性：只有具备将大量主体牵涉其中的可能，这种行为才可能对金融秩序造成危害。如果脱离刑法和行政法的视角，非法集资在个体上实际是一个标准的民事借款合同，或《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）所针对的民间借贷行为。因此，集资犯罪的行为“实际是由多个单独民间借贷行为组成，该罪名惩罚的是‘借贷的集合’，而非其中包含的单笔借贷”[7]。普通的借贷作为常见的民事行为，在任何意义上都不可能被视为违法。在《民间借贷规定》明确对借贷利息保护范围做出界定后，在法律上都必须认可年利率在一年期贷款市场报价利率的4倍标准内的借款是完全合法的。

就对金融秩序的影响来说，单独的借贷行为并非不具备非法集资中的资金安全风险和流向影响，但市场经济的运营原本就是以自我调控为主，市场风险和一定程度的自主性正是经济活动的常态，这些不利因素即使存在，也都是被社会完全接纳了的风险。只有当非法集资行为通过将大量的一般借贷集合在一起，使相当数量的社会资金被调动，这不仅使单独借贷关系中可被忽略的风险累加起来，还额外产生了个别借贷所不具备的社会风险，超出了市场良性自主的界限，行为性质也就从量变走向了质变。对参与人自己来说，他们的所作所为只能被认为是一种一对一的借贷行为，若脱离涉及集资活动这一整体视角，个别而言的投资行为毫无违法性可言，更没有不可接受的危害性可言。不过，虽然投资者本人的行为没有直接的不法侵害，但在非法性的整体背景下，即使看似无害的中立行为亦存在视为违法来追究的可能。如果参与人明知对方是非法背景的集资，投身其中当然就有帮助实施违法行为之嫌，即使行为本身看似中立而无害，也可能作为整体在最后被评价为不法。在集资行为被视为非法的大前提下，确认集资参与人作为实施者的地位的关键，在于明确其行为究竟有无合法性根据。

二、集资参与行为的合法性评析与辨别

（一）判断行为合法性的基础原则：法秩序统一性原理的适用

在刑法视角谈论集资参与人，需分析的内容是这一群体的行为是否有一般违法性。对刑法而言，具有构成要件该当性即可在形式上推定违法，但在做实质判断时仍可能牵涉到刑法外的部门规范。由于此问题已涉及到刑法与民法等其他部门法的交汇，要对其进行解释，法秩序统一性原理作为此类互动的基本原则应在此得到适用。这一原理的基本要求，是“个别的法领域之间不应作出相互矛盾、冲突的解释。例如，在某一法领域中被认为是合法的行为，在其他的法领域就不能认定为违法而加以禁止，或者不可能出现与之相反的事态”[8]。无论怎样看待刑法与其他部门法的关系，要追求妥当发挥法律的指示功能，就不能容许在同等效力的部门法间出现不可调和的矛盾性规定，或至少要通过解释方法化解文义上的矛盾。其实，在刑法适用中考虑一般违法性，就已经是在以承认法秩序统一性为基础了：一般违法性之“一般”属性，就是承认在不同法律部门间，有一种共通的、一般性的合法性判断存在[8]。它汇总了不同部门法对特定行为合法性的判断意见，而由于多部门的判断在法理上效力等同，都要求民众对其指示予以遵从，在此就需要将这些意见整合为一种不矛盾的统一态度。

在非法集资这里，无论是民事法律规范还是案例实践，都已明确在发生非法集资犯罪下的个别借款仍可予以有效性认可。早在《民间借贷规定》出台前，发布于最高院公报2011年11期的案例“吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案”，就已在判决中认可了这种涉案合同的有效性。该案判决认为，非法吸收公众存款罪的犯罪行为和单个的民间借贷行为并不等价，且在该借款合同中存在双方真实意思表示，既没有主观上要去损害其他合法利益的故意和过错，客观上也没有对其他合法利益造成侵害的现实性和可能性，不属于《合同法》第52条所规定的“以合法形式掩盖非法目的”情形。在2015年《民间借贷规定》发布并生效后，这种当事人相互之间进行资金融通的行为，虽受利率等方面的限制，但总体而言已明确成为受保护的民事合同。同时，这一解释中的第十三条明确规定了借款涉及犯罪时的处置办法，可认为是对“吴国军案”中的裁判观点予以了肯定。当一种合同被法律视为有效，就意味着法律会保护其如约履行，当然也就是对订立这种合同的行为予以了许可。无论背后的法理和目的为何，这种立法都会向民众传达出一种指引信号：与他人约定出借资金并返本付息，只要不存在无效情形，就是为法所允许的。如此一来，若刑法将集资参与人划为一种违法者群体，那就无异于将他们做出的订约及资金处分行为视作了违法，与民法的认可间就形成了不容许的指示效力矛盾。

应当注意到的是，虽然同属一个对合关系内，组织者和参与者在行为性质和危害性上存在固有的差异，不能因其相互依存的性质而混同看待之。组织行为要产生实质危害，确实需要参与行为的配合，但这并不能改变两者在行为事实上存在的区别，而这种区别正好为法律提供了不同的评价对象。在集资组织者被追究时，刑法的评价对象指向了其中的非法经营行为（犯罪行为），民法评价的只是双方当事人之间具体的合同行为[9]；在两者评价对象不同的情形下，可以针对集资组织者存在相反的评价而不构成矛盾，因为合法评价仅针对当事人个别订立的具体合同，不法则针对违反准入规定、大批量订立合同的行为。此外，由于非法集资违反的是关于市场准入的管理性规定，并非效力规定，这种不法评价的存在也不会使组织者个别订立的合同归为无效。这种在违法行为中包含合法环节的情形，在非法集资犯罪的特殊结构——“量变到质变”之下，是被允许存在的。

（二）对集资参与行为合法性的具体分析

由于民法在此已明确提供了证成，应当认可在集资犯罪中订立个别的借款合同可能具有合法性，然而这样的合法性是有条件的：合同是当事人意思自治的产物，和一切权利行使一样，其自治有效范围有其限度。如果当事人试图利用民事行为的合法形式来达成有损第三方或社会利益的效果，这就超越了应有界限，有违民法基本原则而不受认可。这具体体现在条文上，就是《民法典》就民事行为无效做出的一系列规定。民事行为被法律视为固有且绝对的无效，对民众来说同样是一种指引信号：实施行为是不受法律认可的，更不被容许利用这些行为达成其意图实现的效果。非法集资所涉及的个别借款合同并不豁免于无效性规定，而一旦其失去这种法律支持，刑法对客观存在危害行为所做出的评价让步就变得不再必要。

根据《民间借贷规定》，对涉及非法集资犯罪的借款合同，其有效性需参照原合同法第52条（为《民法典》相关效力规定继承）和该规定内的相关条款加以确定。该条款第（二）项之规定，即"恶意串通，损害国家、集体或第三人利益"的情形，在此有适用空间。所谓合同中的恶意串通，是指订立合同的双方相对人怀有主观上的恶意，明知其所欲实施的民事行为将对第三方利益造成损害，仍然放任此危害的存在来订立其合同。在构成要件上，恶意串通显然对当事人的主观心态有所要求，即“行为人与相对人不仅皆明知意思表示或民事法律行为会损害他人权益，而且相互沟通和配合，积极追求这样的结果”[10]。对这种明显的侵害行为，法律当然不能承认其有效。这样的禁止不来自其实际发生了损害结果，而在于行为人具有损害他人合法权益的“害意”[11]。因此，无论合同自身看似有害与否、合法与否，只要其订立者确实存在这种恶意的心态，并准备利用合同本身去实现某种危害的后果，就将失去其行为的正当性。

对相当一部分集资参与人来说，其行为的主观意图是非常明确的：他们明知集资人正在实施非法金融活动，却仍然主动投入资金，乃至出现反复参与集资活动、谋求返利回报的行为[12]。这种主动参与、放任不法活动的心态显然不能在民法上被视为善意。在这种情形下订立的所谓民间借贷合同，完全可以认为是一种发生在集资人和参与人之间、以危害社会利益为目的的恶意串通行为，由此产生的民事法律行为在效力上绝对且固有地属于无效，不受法律保护。在民法撤回其认可后，对这样一群明知违法而主动参与、由此造成不法危害现实化和扩大化的参与人，刑法尽管不能将其归入犯罪分子之列，但并不妨碍在此于一般违法性以下的评级层面做出判断。此时，刑法完全可以将这群故意配合组织者开展非法集资的参与人视为一般违法者。

如此一来，集资参与人内就出现了两类地位不同的群体。一是怀有明知心态的恶意集资参与人，他们明确知晓组织者在实施某种违法活动，却仍投入资金促成其犯罪实施完成，应当认为其在刑事上构成一般违法。因对合关系犯罪本身的特点，不能认为这一群体存在可罚违法性，故在最终定位上应将其归入一般违法者之列；二是不知晓借款非法性的善意集资参与人，他们没有刻意放任不法危害的主观心态，只是怀着订立正常民事借款合同的意思投入资金。这不仅于刑法上不具构成要件的该当性，民法对其订约效力的认可更使之具有了正当化事由。在法律的价值倾向上，一般违法者始终是受谴责和否定的群体，而行为正当者是被肯定和支持的群体。这就意味着，虽不会施以直接性的刑罚，将其他形式的法律责任或是某种变相的不利后果施加于前者，仍合乎法律的目的和正义性；而对于后者，不仅是刑罚不容施加，其他任何形式的处罚或变相处罚都是不可取的。

三、如何妥当保护集资参与人利益

确认要对集资参与人的地位建立起一种有甄别的处置方法后，就要考虑如何根据这一主张来回应当前集资参与人地位的问题焦点：集资参与人的维权诉求应当在什么程度上被满足。首先可以明确的是，集资组织者在其犯罪行为中非法吸收的资金，是该类犯罪的违法所得。对犯罪的违法所得，刑法第64条规定的处置方式只有两种：其一是没收上缴国库，其二是追缴或责令退赔。对大部分案件来说，若其不存在规范认可的被害人，第二类选项就不会得到动用。易言之，在集资参与人地位成为一个问题之前，对违法所得的追缴和退赔，所针对的对象只会是被害人。如果按照这种一般情形贯彻到底的话，对不是被害人的集资参与人，就不能给予其这种待遇。然而，这样做会导致一个颇为极端的结论：对不存在被害人的非法集资案件，对违法所得应像其他不存在被害人的案件那样，全部没收上缴国库。显而易见，面对往往涉众庞杂的集资案件，如此处置很容易引发集资参与人的集体抵触，造成不良后果。此时，对不是被害人的集资参与人，对其本金部分的违法所得应如何处置，就陷入了两难。

在此，为使否定集资参与人被害地位真正实现其震慑不法参与行为的作用，对集资参与人的财产权益保护，不能和真正的被害人保持完全的一致。在刑法第64条规定的违法所得处分中，实际有“追缴后发还”和“责令退赔”两种存在区别的处置方式。这两种方式都是为补偿犯罪受害，但前者是对犯罪人当前持有的财产进行收缴，以这些现存利益返还受害主体；后者则是在受害利益已被损毁、挥霍时，以一种带有行政性强制力的命令要求犯罪人以其他方式拿出补偿，包括从合法财产中支取款项等[13]。对受认可的被害人，刑法要完全、尽力地保证其被害权益获得弥补，公权力的干预应进行到其损失得到全部填补为止，故不仅要追缴犯罪人当即持有的违法所得，还要责令其继续赔偿。但对于非被害人的集资参与人，并不需要如此尽力地保障其利益。在实际案件中，仅通过对现存利益的收缴能为投资者挽回的损失极为有限，很多时候必须责令犯罪者继续退赔被害人。然而，由于刑法没有必要为不是被害人的集资参与人担负到底，在此即不再需要做出“责令退赔”的判决，让集资参与人为其未得救济的损失部分自寻办法救济。从这一点上说，现存判决内常常出现的“责令退赔投资人”等类似表述，并不合理。

除资金处置问题的判罚外，法院判决还应按照不同集资参与人的地位情况做规范化处置。司法机关主张否定一部分参与人的被害地位，那就必须相应地使没有违法心态的无辜参与人受到保障。对集资参与人本身无违法心态可言、应视为被害人的情形，自然应明确统一其称呼为被害人，并视之为案件当事人一方来做出判决。而对于集资参与人，由于其不具备被害人地位，那么就不应视之为案件当事方之一。不过，否定参与人的被害人地位，并不意味着要彻底否定其对案件办理的参与。在不违反法律规定的基础上，对其跟进案件办理进程的维权诉求应得到一定的满足。办案机关处理刑事案件，本来就是代表公权力捍卫法秩序的宣示性作为，并不仅限于对当事人负责。对存在直接利害关系的集资参与人，只要不妨碍案件的侦查、诉讼，便更有理由使之了解到案件处理的情况。因此，2019年《意见》中对办案机关应保证参与人对案件的知情权，以及令其推选代表人来与办案机关接触的规定，是平衡其诉求、防止其对司法机关产生敌对情绪的一种合理举措。