人工智能创造物的可专利性及权利归属

■郭 飞

（山东重诺律师事务所，山东 青岛 266100）

随着硬件计算能力的突破、核心算法的驱动以及互联网大数据技术的支撑，人工智能终于从科幻步入现实，成为全球瞩目的科技焦点[1]。目前我国在生物特征识别、自主学习、直觉感知、智能医疗、无人驾驶等人工智能领域快速发展，形成多元产业结构，在国际上获得广泛关注和认可[2]。人工智能已经逐步融入到了我们的社会生产和生活中，随着智能化水平的不断提高，其在科技创新领域的作用将不可估量[3]。人工智能已经不仅仅能够进行文学或艺术领域的创作，而且可以独立进行发明创造，通过遗传算法优化的神经网络获取的道路事故主动识别系统已被授予专利权。目前虽人工智能产生的专利实践已经存在，但其与以人类为主体的专利权理论及制度并非完全切合，传统专利法在快速发展的人工智能面前已经表现出了滞后性，在权利主体资格、权利客体范围等问题上正面临诸多挑战。本文将在现有专利制度的框架下讨论人工智能创造物的可专利性，并尝试从专利法立法正当性的基础理论出发讨论其权利归属问题，以对人工智能独立生成的发明创造、对现有专利制度的挑战作出有力回应。

一、人工智能创造物概述

随着人工智能技术的发展成熟，人工智能由弱人工智能阶段跨入强人工智能阶段，人工智能已不再仅作为工具而存在，已可以真正脱离人类拥有独立“思维”，人类已逐步实现从体力解放到脑力替代的飞跃。弱人工智能没有自主意识，在人类的生产生活中主要起辅助手段的作用，如图像识别、语音识别、语音助手、智能搜索、智能推荐等；强人工智能是指具有自我意识与思维的智能化科技产品，如AlphaGo、智能语音机器人、苹果Siri、微软“小冰”等。

本文所讨论的能够进行发明创造的人工智能即为强人工智能的一种，强人工智能不仅在科学技术研究上存在巨大挑战，在法学理论上也存在巨大争论[4]。人工智能不仅具有技术创新所固有的风险性、外溢性、累积性、差异性特征[5]，同时还具有独立性、精准性、自主优化性等独有优势特性[6]，其进行发明创造运用到的技术主要包括遗传算法、大数据、机器人科学家、人工神经网络等[7]，基于上述技术，目前人工智能进行发明创造已不需要人为地先行为人工智能进行参数输入和目标界定，已经能够替代人类进行方案设计、筛选与优化或完成人力难以独自完成的创新[4]。虽然“人工智能”已是一个人尽皆知的名词，但对于“人工智能”的定义在法学界还尚未达成普遍共识。我们不妨可以将“人工智能”定义为“一种能够独立完成任务的智能机器”[8]。

在人工智能涉及的多项技术中，遗传算法的应用是使得人工智能能够独立进行发明创造的重要技术条件。自20世纪70年代提出以来，遗传算法是众多智能优化程式中成功广泛应用的算法之一，其借鉴了生物进化和遗传的生物学基础，所不同的是在机器运算当中所有进化和遗传的元素均用二进制的方式表示。我们以一种电风扇为例来解释遗传算法在人工智能进行发明创造过程中的作用。当人类给出目标指令后，人工智能会通过大数据技术检索已公开的有关电风扇及相关领域的技术方案，评估对最终技术效果产生影响的要素，例如电风扇的电机功率、扇叶的数量、长度、底座的面积等，并对这些要素进行编码。编码后即对上述技术方案尝试设定不同的参数进行排列组合，根据指令最终需求，在得到的无穷多个方案中选取有限个体，构建一个初始种群的集合，种群中元素的数量影响着最优解。这与自然界自然选择的过程类似，自然选择的初始基数越大，下一代继承优良性状的可能性就越大。由于最优结果的未知性，人类或人工智能均无法得知何种排列组合方式可以获取目标产品的最佳性能。所以根据要解决的具体问题，人工智能需要根据上述参数进行加权平均数运算来构造一个适值函数，其目的是为了对上述产生的有限个体方案进行模拟运行及评估运算，所得运算的结果即为适应值，适应值即为自然选择的标准，然后根据此标准不断选择和繁殖，优中选优，如此不断迭代运算，得出后代产品中最优适应值所对应的排列组合方式即为最佳选择。

无论是人类主体还是人工智能，进行专利申请所要求权利要求书、说明书、请求书等文件必不可少，但人工智能进行发明创造的最终结果并非是以有形实物的方式呈现，而是根据最初程序员的编码设计，将最优解的参数导出为权利要求书或者说明书的过程[7]，之后人类可以在人工智能产生的专利申请文件中做进一步筛选，以根据说明书或者权利要求书撰写其他专利申请文件，程序员当然也可以选择通过编程使这一过程由人工智能自主完成，直接给出最终申请专利所需完备的专利申请文件。虽然在人工智能的发明创造过程存在着人类的痕迹，但是人类的参与仅限于类似输入指令这样微乎其微的辅助操作，核心部分仍然由人工智能独自完成，所以人工智能在其发明创造过程中起到的是主体作用，而并非以一种辅助工具的方式存在。综上所述，我们可以将“人工智能创造物”定义为“一种由人工智能根据人类命令所独立自主生成的技术方案。”

二、人工智能创造物的可专利性

人工智能创造物的可专利性问题即其能否被授予专利权的问题，这需要从该方案是否属于专利法保护的客体以及其是否满足“三性”两个方面进行判断，而对这两个方面的判断也存在着逻辑上的先后顺序。判断某项技术方案的可专利性问题，应当首先进行专利客体判断，只有满足了专利法保护的发明或者实用新型的概念范畴，之后才能进一步运用新颖性、创造性、实用性标准讨论判断专利申请的问题。如果说人工智能创造物符合专利保护客体的论断是可专利性的充分要件，那么满足专利申请的“三性”标准则是必要条件。只有该技术方案符合专利保护的客体，并满足专利申请“三性”的双重标准后，发明专利经过先公开、后审查，实用新型专利通过初审后才能得到专利授权。

（一）人工智能创造物可专利性的客体要求

人工智能进行发明创造的过程实际上是一个解决问题、产生技术方案的过程，由于外观设计对解决技术问题与技术方案来说关联不大，所以本文的讨论限于人工智能所产生的发明与实用新型。所以人工智能产生的技术方案是否属于专利权所保护的客体范畴，要判断该技术方案是否属于专利法中发明或实用新型的概念。从我国专利法第二条的表述中不难看出，“发明”与“实用新型”的概念本身完全是符合技术规范的客观性表达，每一项符合专利法保护要求的技术方案都是一个现实的客观存在，所以只要落入专利法保护的客体范畴，且不属于我国专利法二十五条规定的消极事项，该项技术方案均应当成为发明专利保护的客体[3]。

将人工智能的创造物纳入专利法保护的范畴同时也符合专利法鼓励创新的立法目的，无论是鼓励产品的创新还是鼓励产品研发工具的创新，都是专利法的应有之意。正如美国专利法的立法者将可专利内容的范围扩大至“太阳光下人类发明的任何成果”[9]，人工智能作为发明创造的主体，专利法不应以某项发明或者实用新型存在人工智能的参与即全盘否定将该项技术方案纳入专利法框架下保护的可能。所以人工智能创造物符合专利法上发明或实用新型的客体概念，属于专利法所保护的客体范畴。

（二）人工智能创造物专利申请的“三性”要求

在人工智能创造物满足专利法保护范畴条件的基础上，该创造物能否被授予专利权则需要进行“三性”的判断。我国《专利法》22条明确，授予专利权需要满足新颖性、创造性和实用性的判断标准。人工智能进行发明创造这一过程仅在主体上区别于人类，在现行的专利法框架下判断人工智能创造物的可专利性仍应延用人类主体专利申请的客观“三性”标准。

1.人工智能创造物的实用性判断

对于人工智能创造物是否符合“三性”的判断首先应当从实用性判断开始。实用性对于目标客体提出了两项要求：一是能批量制造或者使用；二是要能产生正面积极效果。其中，前项条件是指发明或者实用新型具有在实际产业中投入生产或使用的可能；而后项条件是能够解决实际技术问题。根据现有的科学技术水平，人工智能产生的技术方案能够具有稳定的再现性，所以对于人工智能创造物来说，实用性判断的关键在于如何把握其所要求的积极效果。在结果导向的前提下，人类给出的指令可能会使人工智能产生并不唯一的技术方案，但是结合大数据技术，在实用性要求下，人工智能自身可以趋利避害，对比分析成功案例中的专利申请文件数据，以避免技术方案产生负面效果的潜在风险。所以在满足可再现和产生积极效果的前提下，人工智能创造物能够满足专利法的实用性要求。

2.人工智能创造物的新颖性判断

在满足实用性的大前提下，新颖性也是专利申请所必须的条件。我国专利法中规定了现有技术抗辩与抵触申请抗辩两种可能阻碍新颖性的情形。对于人工智能的发明创造来说，通过大数据技术几乎可以检索到所有本领域或相关领域存在的现有技术方案，并可以控制目标产品的技术方案，使之区别于现有的技术方案，以避免现有技术影响新颖性。但是人工智能创造物完全可能被申请在前、公开在后的抵触申请文件评价为不具有新颖性。我国发明专利与实用新型专利的审查程序有所区别：对发明专利实行实质审查、公开审查，且从申请日起算满18个月进行公布公开；对实用新型只进行形式审查，经初审后满足条件可即行授权。人工智能只能保证使用已授权或已公开的专利文件评价其发明创造是具有新颖性的，但是却无法获取尚未公开的专利文件，例如权利人还未向国务院专利行政部门提交的，或者已经提交但是未满18个月公布期限的发明专利文件，以及处于初审过程中但尚未获权的实用新型专利文件。所以一旦某文件是在人工智能发明创造的申请日前申请，但是在人工智能发明创造的申请日之后公开，则此文件就可以作为评价人工智能产出的技术方案不具有新颖性的抵触申请文件，对于此种情况即使对于人类主体来说也是不可避免的。

其他可能影响新颖性判断的因素，例如相同内容的技术方案、上下位概念重合、习惯手段直接代替、数值和数值范围等因素都可以在前期的人工智能算法设计编程阶段予以解决。所以，只要满足对比文件不构成评价人工智能专利申请文件的抵触申请，或者对比文件公开的权利要求书与人工智能的方案相比，两者在具体领域、技术方案、拟解决问题、预期效果的任一项不相同或不实质相同，则对比文件不构成现有技术人工智能创造物即具有新颖性。现有的人工智能技术是能够达到这一要求的，所以人工智能创造物能够满足专利法所要求的新颖性。

发现问题和线索查证难度在加大。一方面，面对大量的金融创新产品和业绩“冲动”行为，纪检监察人员在监督过程中有时候显得势单力薄，即便是对监督事项产生了某种怀疑，发现了某些隐患，也因怕扣上业务不熟、观念落后、阻碍发展的大帽子而不敢深究。另一方面，违规操作的手段更加多样和隐秘，制度的缺陷致使我们难以从操作的表层发现明显违规行为，即便获得某些线索后，由于可运用的调查工具不多，对其中存在的 “抽屉协议”“口头约定”“隐秘关联”等深层次问题往往无从下手，很难进行取证和认定。

3.人工智能创造物的创造性判断

如果将新颖性的要求概括为“新”，那么创造性的要求可以归结为“难”[10]。我国专利法创造性对发明专利的要求要高于实用新型。创造性要求技术方案具有（突出的）实质性特点和（显著的）进步，但由于在实践中几乎没有因为缺乏（显著的）技术进步而导致专利申请被驳回或者导致专利无效的情形，所以创造性评价的关键在于前项实质性特点的判断。

在实务的创造性审查中，关于是否具有（突出的）实质性特点的评判步骤如下：确定与本技术方案相比最为接近的现有技术——使用此现有技术进行第一次特征对比以确定区别特征——分析基于该区别特征实际要解决的技术问题——使用另一份对比文件进行第二次特征对比——评述区别特征在其他文件是否公开及其作用是否相同——分析区别特征是否对本领域的技术人员存在启发[11]。启示的判断是带有极大主观性的，实践中专利审查员的专业领域和知识背景各不相同，对启示的理解也难以有着统一的认知，所以对同一份申请文件，判断结论可能会因审查员而异。在人工智能进行发明创造最终产生的多项最优子集中不难找出满足（突出的）实质性特点这一条件的技术方案，所以人工智能产出的技术方案完全能够符合创造性的一般性标准。

综上所述，人工智能创造物满足我国现行专利框架所要求的发明或实用新型的客体类型，同时人工智能创造物能够满足专利申请的新颖性、实用性、创造性“三性”标准，所以满足条件的人工智能创造物应当被授予专利权，具有可专利性。

三、人工智能创造物的专利权归属

人工智能进行发明创造的过程中存在多方主体的参与，其中包括编写算法的程序员，数据接口的提供者、人工智能的所有人、使用人、投资者，以及人工智能自身等。我国《专利法实施细则》要求发明人的实质性贡献，此规定首先排除了在人工智能进行发明创造过程中仅从事辅助工作的主体成为发明人的可能，由于法条规定发明人只能是“人”，而且根据民法主体客体不可互换的原则[12]，所以也排除了人工智能作为专利权人的可能。但是部分学者对此持不同意见：法条这样的表述只不过是立法者被当时所处的物质基础条件及科技发展水平所限制罢了，所以在对法条的理解上不应拘泥于文义解释或者立法者目的解释，而应当采取客观解释的方法从广义上理解“发明人”的意义。但采取何种解释方法只不过是人类在解决问题时的一厢情愿，但追根溯源，专利法的框架是建立在一定的哲学基础理论之上的，在专利法的发展历程中，理论学家们提出了自然权利论和功利主义论以解释专利法存在的正当性。其中，自然权利理论中的劳动理论与人格理论最为经典；功利主义学说中，激励理论堪称经典[5]。但是随着人工智能技术的发展，部分理论在解释专利及专利法存在的正当性时的局限性逐渐凸显，我们试图从不同的理论出发，分析不同的理论对待人工智能发明创造的态度区别，以对人工智能创造物的专利权归属问题作出回应。

（一）洛克的财产权劳动理论

洛克的财产权劳动理论是论证有形和无形财产权利正当合理性的经典理论，其内涵是，“每个人都对自己的劳动成果享有天然的权利”[13]，“当个体将自己的劳动成果与处在公共领域的某种物质产生联系时，其自然也就取得了对该物权利”[14]。然而，由于洛克所处的时代是一个知识产权初生萌芽的时代，也是一个“有形财产占据社会经济生活优势地位的时代”[15]，其理论局限在于将理论建立在有形的物质世界基础上，而缺乏对无形知识产权的系统思考，其对知识产权正当性的解释也略显苍白，正如学者扎霍斯指出的那样，“在证明财产权合理性的时候，劳动既非必要性标准，也非充分性标准”[14]。

根据洛克的劳动理论，专利权人应当拥有与他所付出的劳动贡献相匹配的权利。所以在人工智能进行发明创造的过程中，虽然最初由程序员给了人工智能灵魂，所有者使其有机会“施展才华”，使用者使其发挥应有的价值，数据提供者为其提供数据接口等，但是与人工智能产生的发明或实用新型具有直接关系的是其自身的智能性，这种智能我们暂且还不能把它叫做“劳动”，因为“劳动是人类的本质活动”[16]。虽然在人工智能进行发明创造的过程中存在着多方主体，多方参与者的参与度及贡献度与其在对人工智能发明创造的权利享有上呈现正相关，但是我们无法对各方参与主体在人工智能进行发明创造过程中的劳动付出与贡献进行定量衡量，而且这些参与者并非参与发明创作的核心部分，例如数据操作者对数据的导入或者人工智能所有者对指令的输入等，无非是点击一下鼠标或者敲击几下键盘这样微乎其微的“劳动”，多方参与人工智能产出过程的“劳动”是极其有限的。所以按照洛克的劳动理论，我们可以得出结论：这些多方参与者既不应被视为发明者也不应被视为共同发明者。

（二）黑格尔的人格权理论

人格理论是论证财产权利正当性的另一个经典学说，也是解释财产权利制度存在合理性的依据之一。正如黑格尔所言，人的内在精神可以通过外在表达而附着于外在物上而形成财产[17]，而知识产权作为财产的一种表现形式，固然体现了权利人的意志[5]。运用黑格尔的人格权理论来解释专利权正当性的问题上，人格权理论也面临了一些困境。这是因为发明或实用新型通常体现了针对特定需求的一种最优解决方案[18]，专利并非体现的是发明者的个性，而是体现了发明者在解决特定问题时的个人见解[19]。例如，爱迪生在发明灯泡的过程中寻找的是能够燃烧时间最长的灯丝材料，而不是反映其个性的灯丝[20]。

根据黑格尔的人格权理论，财产权是实现人格的关键因素[21]，所以发明者拥有其创造出的产品的自然权利[22]。但是因为只有人类的智慧成果才能体现人格，所以人工智能本身无法成为其产生的发明或实用新型的权利主体。在其他参与人工智能发明创作过程的多方主体当中，程序员对人工智能本身算法编程的个性体现，使用者将其目标指令输入人工智能，但并不代表人工智能的发明创造也反映了编程人员或者使用人的个性。人工智能进行发明创造的特点之一即为不可预测性，人工智能进行发明创造过程中参与的多方主体的技术性操作要远远低于创造性高度的要求，所以按照黑格尔的人格权理论，我们无法给出关于人工智能发明创造的权利归属者的确切结论。

（三）专利激励理论

激励机制是知识产权法的最后归宿，其立足点在于通过赋予权利人在特定时段内对知识客体享有专有权，以激励主体及潜在的发明人产出量多质优的无形知识财富[5]。专利激励理论源于功利主义思想，在功利主义法学家边沁看来，人的劳动既有单纯的机械运动，又有劳动中的技巧，而对于劳动技巧，则可以被随意地传播和复制[23]。发明创造，属于劳动中的技巧的范畴，可以被随意地传播和复制。因此，通过专利权赋予发明人一定期限的垄断，可以阻止发明创造被随意地传播和复制，从而激励发明人继续发展和完善技术[5]。创新是“现代经济增长的引擎”，是现代经济增长和社会总体福利增加唯一的、最重要的源泉[24]，创新应当尽可能多地被激励[25]。所以在实现经济增长与社会总体福利的大方向下，在以功利主义为基础的专利法激励理论经历了从“激励发明”理论到“激励发明公开”理论再到“激励创新理论”理论的变革。一百多年前，被誉为“创新经济学”之父的约瑟夫·熊彼特严格区分了“发明”与“创新”的概念。以熊彼特为代表的创新经济学家认为，“发明”只是创造了一种新的知识，而“创新”却是对新的知识进行产品化与市场化，也就是说，“创新”包括了发明与投资两个部分[26]。学者谢勒结合熊彼特的学说提出了“创新激励说”，其认为，专利制度提供了一种垄断的预期效果，这会让公司愿意投资于创新活动，专利及专利法的目的是激励创新活动而不只是激励创造本身。

在人工智能运作的整个过程中，决定是否使用人工智能本身以产生更多的技术成果，以及决定是否将该成果予以公开等重要权利，看似取决于使用者，但是“激励创新”理论认为专利法的意义在于专利法能够激励人们进行创新活动，而最终能够决定操作者意志的往往是人工智能背后的投资者。投资者不仅最终可以决定人工智能产生的发明和实用新型的商业化水平，而且对于人工智能产业的发展具有举足轻重的作用，一项产业的生命周期与发展周期往往取决于投资者的投资，虽然人工智能的发明创造过程中存在多方主体，但人工智能的投资者才是“激励创新论”中的利维坦。而这与我国《著作权法》中规定的视听作品的权利归于影片制作者的原理有着本质区别。电影作品或电视剧作品与人工智能的发明创造的共同点在于两者都存在多方主体的参与，前者凝结了词曲作者、拍摄人员、剪辑人员、编导等实际参与者的独创性智力成果，其本质是一种复杂的合作作品，而对合作作品的再利用需要经过全体合作作者的共同许可[11]，所以将著作权人认定为制片人完全是出于有利于电影作品传播的一种法律拟制。而人工智能的创造物由于多方参与者并没有提供实质性的贡献，发明创作的核心部分均由人工智能自身独自创作完成，所以人工智能创造物的实质贡献者是其自身，但是出于有利于人工智能创造物的商品化、激励创新以及激励投资者进一步投资以缩短人工智能产业发展周期的考虑，我们最终可以得出结论：人工智能创造物的专利权应当归属于投资者。

四、结语

从弱人工智能到强人工智能，从生成小说、散文等文学成果到独立自主进行发明创造，人工智能的发展过程是人类从解放体力到替代脑力的这一历史性跨越的见证。智能革命对传统法律框架的挑战已经拉开序幕，目前我国的现行法律制度的立法均是以人为本位，人工智能创造物的出现颠覆了人们对传统发明创造方式的认知，同时也冲击了传统专利法的框架。专利法的发展总是与科学技术的发展相伴相随，科技的飞速进步促使专利制度的革新，新的专利制度又为科技成果保驾护航，所以我们有必要对人工智能创造物可专利性及其专利归属等问题做出正面回答。目前人工智能创造物已初露端倪，科技正以人类难以想象的速度发展，2016年初人工智能AlphaGo对决韩名将选手仿佛就在昨天，当人工智能的发明创造如洪水猛兽来临之际，希望本文能为解决人工智能创造物的可专利性及权利归属提供借鉴。