“一带一路”合作机制中国际软法效力的完善路径

吴小国

（铜陵学院，铜陵 安徽 244061）

“一带一路”倡议提出的国际合作模式内含了对国际法的合理需求，国际法不仅可以引领和保障倡议的实施，也是落实倡议成果的制度基础，实施过程中各种各类争端的解决也必须依靠国际法来解决[1]。 因此，国际法提供的机制支持成为 “一带一路”倡议能否走向成功的关键性因素。

“一带一路”倡议提出七年多，备忘录、联合声明、投资指南等软法性质的文件占据大多数[2]，国际软法已然成为 “一带一路” 合作机制重要组成部分。 国际软法相较于传统国际法，其制定主体更广泛、形式灵活、内容更具包容性，虽不具有法律约束力，其实施也没有司法机制的保障，但实践中却能得到遵守，有时其起到的效果甚至优于国际硬法[3]。优点凸显的同时， 国际软法效力的缺陷也显而易见，受到诸多因素的制约，本文旨在探讨“一带一路”合作机制中国际软法效力的局限所在，并提出完善的路径。

一、国际软法效力的特点

国际软法相较于国际硬法， 它的效力体现出非义务性、软约束和无层级等显著特点。

（一）非义务性

非义务性主要指国际软法没有法律上的约束力，国际软法规范中一般都以“提倡、鼓励、建议、呼吁”等软性词语对指明国际行为体行动的方向，对于软法规范的参与者没有附加任何国际义务。 非义务性这个特征也是众多国际主体在一个新问题刚刚出现，或是问题比较棘手，各方的认识尚不到位，但合作却急需开展的情况下， 能够达成初步协议的主要原因。

（二）软约束

虽说国际软法的实施没有强制力作为保障，行为主体不遵守软法无需承担国际法责任，但这并不意味着国际软法对国际主体没有约束力， 而是存在软约束，具有实际效果，这也是国际软法的生命力所在。

（三）无层级

国际软法的重要特点在于其内部无效力层级。在国家内部，由于权力结构的等级实际，各层级制定的法律自然具有了层级之分， 而国际社会的无政府状态决定了国际法体系属于扁平结构， 各部门各领域的国际法规范之间并无效力等级和优劣之分。 直至国际强行法理论的出现， 那些国际整体义务规范和国际刑法规范等才有了较之其他领域国际法规范更高的效力等级。 国际软法的主体多样性，加之调整对象的多领域， 因此不可能对软法做出效力大小进行排序， 即使是同一个领域的软法也难以形成层次分明的体系[4]。 当然，不能划分层级并不意味着每份软法文件在实际中效果都一样。 这与很多因素有关，一是主体的认可度， 特别是得到主权国家认可的国际软法自然影响力更大； 二是软法的形式， 如前所述，软法的表现形式多样，有时制定主体通过选择软法的形式表明该软法效力的大小； 三是软法处于不同的进化阶段，会在效力上呈现极软、微软、不软等态势。

二、国际软法效力的理性分析

如何理解软法的效力， 理性主义仍是重要的解读模式[5]，可以从规范理性和主体理性两个角度分析国际软法有效的原因。

（一）规范理性

规范理性是指国际软法本身的合理性， 国际软法规范内容符合国际道德要求， 具备科学性与专业性[6]。 国际软法中蕴含着促使参与主体遵守承诺的道德理性。 国际软法最早兴起于人权法领域，人权法所体现的以人为本的伦理价值完全契合国际法治所要求的国际良法标准，人权法形成于“道德感之上的商谈”[7]。 国际环境法强调人的价值与尊严，强调人与自然和谐共生的可持续发展观。 “一带一路”战略的实施以建立“人类命运共同体”为其远大目标，这一目标认为各国共处的地球是人类唯一的生存场所，大家在面对异常复杂的“全球性问题”时都不可能独善其身，大家的命运已经是一个整体[8]。

此外， 很多时候国际软法文件兼具科学性与专业性。国际环境软法的科技因素非常多，而且随着科技的不断发展，国际环境法内容的科技含量也会水涨船高。诸多国际组织和行业协会制定的技术标准是国际软法的重要组成部分， 这些软法涉及到各行业生产销售等具体过程的控制标准，专业性极强，一般由各领域相关专家根据专业知识，在总结长期实践基础上制定而成。国际金融法领域， 国际软法治理占据了治理规则的主要部分，巴塞尔委员会、国际证监会组织、国际保险监督者协会等行业组织中拥有众多金融行业的专家，他们所制定的软法规则专业性与权威性兼具， 这让国际金融软法在业界具有极大的影响力与约束力。

（二）主体理性

国际法之于国家， 不能像国内法之于其国民那样带来遵守的巨大压力， 国际法的效力来源于国家的理性计算，一方面是物质利益，另一方面是国际声誉的影响。

国家理性是国际人权法兴起的重要推手。 国际人权规则对国家行为给出了评判尺度， 国际声誉的压力让国家不会轻易违背人权规则行事。 再如国际金融软法， 一致的金融监管规则可以带来相对公平的竞争环境，提供有力的风险管控，特别是对于金融力量弱小的国家， 而良好的金融环境对于外资引入影响重大。 1989 年在巴黎成立的金融行动特别工作组（FATF），其出台的反洗钱四十项建议和反恐融资九项等文件，尽管是软法协议，但影响力巨大，无论是FATF 的成员国还是非成员国，都不愿意自己国家出现在FATF 公布的“不合作国家”或是“政策缺陷国家”名单中，因为被列入名单的国家将会由于不遵守国际反洗钱的软法规则而被其他国家的金融机构和企业所排斥， 一旦出现如此对外经济交往上的不利局面，势必对该国经济带来巨大损失。

三、“一带一路”合作机制中国际软法效力的局限

当下“一带一路”合作机制中国际软法成为各国达成初步合作意向的主要法律工具， 国际软法的作用已经成为一个不容否认、不容忽视的事实[9]。 但我们仍无法忽视国际软法效力仍存在很大局限的事实，不能对其作用盲目夸大，这里主要从外在因素影响和软法规范自身制约因素两个方面来讨论。

（一）外在因素影响

外在因素影响首先主要体现为大国权力政治的制约。 当代国际关系中权力仍是国际政治的核心因素，历史和实践反复说明，权力对于国际制度的形成与发展影响巨大，很多时候，国际制度体现的是大国的意志与利益诉求。 在国际软法的制定过程中，大国意见的一致与否往往决定了一个国际软法文件能否成功出台，大国取得一致的立场，即使是软法文件也将会有很大的效力，在相关领域发挥重要作用，小国则会出于安全和实力的考虑，选择跟随。 在某个议题上大国利益不一致时， 即使是实力暂时占优的一方推出了软法文件，也由于其他大国的掣肘，该软法文件的效力则会大打折扣。 对于国际软法的遵守，经常出现实力强者可以选择性遵守， 而小国则担心违反软法规范带来的压力而屈从，最终，强者享受权利，弱者承担义务。

外在因素影响还体现为利益分配的冲突。 国际合作中，合作主体会关注到绝对收益和相对收益，收益大小决定了合作能否顺利进行。 按照博弈理论的解释， 每个合作主体都会选择自己认为最优的合作平衡点， 影响平衡点选择首要的就是合作各方的国际影响力的大小，或是话语权的大小；其次是游戏规则，也即约束行为体的国际硬法和软法；最后是谈判策略。 国际合作中经常出现的博弈现象是收益大的一方会坚持原来的游戏规则， 巩固并完善现有国际硬法或软法机制，而收益小或者受损的一方则相反，希望改变游戏规则， 通过创建或修改现有国际硬法或软法机制，来达到新的合作平衡。 合作主体维持与寻求新的合作平衡点的博弈， 会导致国际软法与硬法发生冲突的情形， 一定程度上制约了国际软法的效力的发挥。

（二）国际软法规范自身制约因素

首先是软法多样性加剧了国际法的碎片化趋势。 学者将国际法碎片化定义为：“国际法体系（system）缺少中央权威，其分支（subsystem）的建立往往各行其是，由此导致法律冲突的客观现象”[10]。这种现象内在于国际社会治理结构的多元化和对国际法功能和目标的多样性需求， 是国际法发展的一种必然趋势。 而国际软法在创制主体和表现形式上更加凸显了国际法的多样化要求， 多样性的存在加剧了碎片化趋势， 对国际软法的效力产生了一定的负面效应。 虽说非国家行为体有机会参与到国际法制定的进程中，一定程度上弥补了国际法的“民主赤字”，但主体的多样化决定了利益差异性的增加， 针对不同议题，规则竞合、机制重复的现象就无可避免。 相同领域不同主体制定的国际软法之间可能会发生冲突， 相同领域的国际软法与国际硬法之间的对抗和侵蚀也会经常出现， 这无疑会加剧国际法体系机构的混乱和国际治理机制的碎片化[11]。

其次是国际软法的灵活性带来的效力局限。 较之国际硬法，国际软法的创制具有很大的灵活性，这种灵活性体现在很多方面，诸如多元主体参与、形式的多样选择、没有法律上的拘束力等，这些优点的存在，让国际主体间更容易就某个议题达成合作意向。但国际软法的优点同时也是其缺点所在， 多元主体的参与，主体间权利冲突将会更为频繁，权利上的冲突势必带来参与主体利益上的不确定， 影响软法效力的发挥。 主体和形式的多样性让国际软法的制定不可能像国际条约那样有相对固定的程序性要求，创制的随意性难以保证软法内容逻辑上的严谨性，软法形式的不固定有时也让参与主体感觉不适应，这都会导致软法效力降低。 灵活性的另一个体现就是软法内容的用语有时较为模糊， 不精确的表述让软法存在宽泛的解释空间。 但模糊的用语为将来软法的适用提供了过大的自由裁量空间， 这显然不利于软法效力的发挥。

四、“一带一路” 合作机制中国际软法效力的完善路径

（一）树立人类命运共同体理念，破除狭隘国家利益观

为应对现实主义狭隘国家利益观对国际合作的不利影响，中国在实施“一带一路”进程中提出打造“人类命运共同体”理念。 中国共产党第十八次代表大会报告提到：“合作共赢， 就是要倡导人类命运共同体意识，在追求本国利益时兼顾他国合理关切，在谋求本国发展中促进各国共同发展， 建立更加平等均衡的新型全球发展伙伴关系， 同舟共济， 权责共担，增进人类共同利益。”[12]此提法集中体现了新时代中国的国际法意识的革新， 是国际法新发展的中国贡献。 而这一理念可以帮助我们在国际合作中树立正确的国家利益观， 制约强权政治给国际软法效力带来的负面影响。 国际关系的建构主义理论是对现实主义的反思，主张作为国际社会的一分子，国家并不总是以利益计算来做出外交决策，国际道德、国际习惯和国际制度等非物质因素也具有非常重要的影响作用。 国家的身份和利益定位可以从相互交往过程中建构起来， 国家不可能做一个唯利是图的独行者，它时时刻刻会受到国际道德、国际制度的影响和他国的压力。 人类命运共同体理念就是体现了建构主义理论的合理内核，随着国际发展观的更新，新合作领域的拓展，国际软法成为重要的治理手段，国家越是珍惜自己的国际形象和声誉， 越是从他国的发展中获得自己的发展机会，国际合作就会越深入，国际软法就越能发挥更大的作用。

（二）探寻一套成熟的国际软法制定模式

相较于国际条约的制定模式， 国际软法具有相当大的随意性， 制定模式的不定式可能带来的结果就是软法创制过程的不严谨， 这对于国际软法的效力是一个硬伤。 因此“一带一路”合作机制中国际软法的创制需要克服这一缺陷， 探寻一套相对固定的软法文件制定程序有着很强的实践意义。 有学者指出， 国际机制有效运行的前提是其制定程序的规范和机制执行程序的完善。 而规则制定程序的规范是现代国际法发展的重大趋势之一， 它克服了国际法无法依赖于强制执行的缺陷， 而是采取通过组织内部、条约体制内相关机制的设立，使国家积极主动地履行遵守的义务。 对于国际软法来说，其形式多样、主体多元，也没有法律上的拘束力，要增强其效力，最为重要的就是要规范其制定程序。 国际软法涉足领域极为广泛，内容繁杂，其执行和解释机制远不能满足需要，因此，国际软法制定程序的机制化对于提升其效力至关重要。 而创制程序的规范要从一项国际软法的动议时就要加以关注， 可以在规范设立伊始建立监督机制， 作为收集各利益攸关方的组成部分，以尽量考虑到所有成员的利益关注点，增加软法文件的可预见性。 而国内政策和措施的通报机制，对于规则制定进程的顺利进行和将来规则执行发挥更大的作用[13]。

（三）实现国际软法制定过程的实质民主

为提升国际软法的效力， 保证参与主体意志的充分表达，软法制定过程中民主的真正实现是关键。民主不仅是各级各类国际法主体广泛参与到国际法制定进程中来， 更重要的是每一个参与者都有发声的机会，而且都有能力发声，利益诉求得到表达。 随着国际关系民主化的要求越来越高， 不仅是国家主体， 众多非国家主体也逐步被纳入到国际规则的创制进程中来。 国际软法的实践体现了国际关系民主化进程， 软法制定的显著特征之一是多元主体的参与， 但实践中发达国家或是代表发达国家利益的非政府组织操控了一些领域国际软法的制定进程，众多主体都参与了软法的形成只是表面的民主， 代表弱小国家利益的声音被淹没。 国际法的制定是各国或各种主体在一起进行协商、 博弈并最终达成利益平衡的制度创建过程，发展中国家自身能力不足，来自发展中国家的非国家行为体的力量也较为弱小，导致国际立法中存在不透明、 民主参与机制不完善的问题，因此，要保证国际软法制定进程的开放性，给予弱小主体谈判能力的支持， 让多元主体能实质的参与软法的制定，各方利益得到真实表达，才能提升国际软法的效力。

五、结论

“一带一路”合作机制中国际软法极大的推动了倡议的实施，从规范自身来看，国际软法规范符合国际道德要求，且其内容具备科学性与专业性，从国际主体来看，国际软法体现了国家的理性选择。 但实践中，大国权力政治的制约、利益分配冲突，加上国际软法制定程序的随意性、 国际法碎片化等因素的影响，国际软法的效力仍有较多局限。 为应对现实主义狭隘国家利益观对国际合作的不利影响， 我们在构建“一带一路”合作机制进程中要提倡“人类命运共同体”理念，探寻一套成熟的国际软法制定模式，保证国际软法制定进程的开放性， 各方利益得到真实表达，充分发挥国际软法的作用。