论间接正犯的理论基础

肖志锋 罗琼

摘 要：对间接正犯概念是应该给予肯定还是应该给予否定依据不同的正犯理论会得出不同的结论，依据不同的共犯理论结论也不相同。通过对否定间接正犯概念存在的各种理论学说以及肯定间接正犯概念的各种理论学说进行介绍、评析、研究，认为肯定说是可取的，并认为肯定说中的规范说是比较科学的。

关键词：间接正犯;理论基础;研究

对间接正犯概念是应该给予肯定还是应该给予否定依据不同的正犯理论会得出不同的结论，依据不同的共犯理论结论也不相同。下面笔者分别对否定间接正犯概念存在的各种理论学说以及肯定间接正犯概念的各种理论学说进行介绍、分析、研究。

一、相关学说简介

（一）否定间接正犯概念存在的相关理论学说

1、共犯独立性说

共犯独立性说是主观主义刑法学的立场，该说认为，被教唆人和被帮助人是否实施了犯罪，对于共犯的成立来说，并不重要。[1]如此一来，在行为人利用他人实施犯罪的场合，依据共犯独立性说，对被利用之他人的行为状况就没有考虑的必要，直接将利用者认定为教唆犯即可。所以在共犯独立性说看来，教唆犯与间接正犯是具有相同的法性格的，没有必要承认间接正犯的概念。也就是说共犯独立性说对间接正犯的概念是持否定态度的。

2、扩张的正犯概念

依据扩张的正犯概念，行为人无论是直接单独地亲手实施某种行为，还是通过教唆或帮助的方法利用他人实施某种行为，实际上并无不同，均应作为正犯来处罚。刑法中共犯的规定属于“刑罚缩小事由”。[2]在扩张的正犯概念看来，只要某种行为对法益造成了侵害，同时这种行为并不是刑法所特别规定的“刑罚缩小事由”，那么对这种行为就应该按正犯处罚。依据这种观点，在利用他人实行犯罪的间接正犯的场合，由于刑法并没有将其特别规定为“刑罚缩小事由”，并没有将其规定为共犯，那么在利用他人实施犯罪的场合，利用者自然就成为正犯，与一般的正犯在类型上并没有区别。如此一来就没有承认所谓间接正犯概念的必要。例如，张三教唆李四去进行盗窃，由于张三和李四的行为都对法益造成了侵害，因而张三和李四都应该作为正犯处罚，然而刑法已经将教唆行为明确地规定为共犯，也就是说对张三的教唆行为应作为法律规定的例外情况适用于共犯的处罚规定。如上例，如果李四并不具有刑事责任能力，那么李四就會由于不具有刑事责任能力而不构成犯罪。那么对张三的行为应如何论处呢？依据扩张的正犯概念，张三教唆李四盗窃，李四并不具有刑事责任能力，由于法律并没有特别规定将教唆无刑事责任能力的人按共犯论处，那么张三对李四的教唆行为自然应构成正犯。可见，扩张的正犯概念，对间接正犯的概念是持否定态度的。由于此说完全放弃罪刑法定主义的犯罪论体系之实行行为概念，因而受到了学者们的批评。[3]

3、限制的正犯概念

限制的正犯概念说，从严格限制正犯概念的立场出发，认为亲自动手实施符合构成要件的行为的直接行为人是正犯。按照这种见解，间接正犯也包括在共犯概念之内，另外，由于刑法典中的共犯规定是将处罚扩展到正犯以外的人的规定，因此，共犯就是扩张刑罚事由。[4]

可见，限制的正犯概念对间接正犯的概念是持否定态度的，当然这是单从限制的正犯概念出发所得出的结论。而通说是将限制的正犯概念与共犯从属性理论相结合，进而认为间接正犯的概念具有弥补司法空隙的功能，故应对间接正犯概念的存在给予肯定。

（二）肯定间接正犯概念存在的相关理论学说

1、补充说。

在利用他人实施犯罪的场合，由于利用者的教唆等行为并不是亲自动手实施的符合构成要件的行为，依据限制的正犯概念，利用者不能够认定为正犯。如果依据共犯极端从属性理论，必须正犯行为具备构成要件符合性、违法性与有责性，即以正犯的行为是完全的犯罪为必要，帮助者或教唆者才能成立共犯，如果被利用者的行为不能同时具备构成要件符合性、违法性和有责性，比如在被利用者是无刑事责任能力的人情况下，由于被利用者的行为不构成犯罪，因而对于利用者就不能以共犯论处。例如，某甲唆使不具有刑事责任能力的未成年人某乙盗窃，由于某甲的唆使行为并不是亲自动手实施的符合构成要件的行为，依据限制的正犯概念，某甲不能构成正犯。由于某乙是不具有刑事责任能力的未成年人，某乙的行为不构成犯罪，依据共犯极端从属性理论，对作为利用者的某甲就不能以共犯论处。但是对于在利用他人实施犯罪场合中的利用者如果不进行处罚，又会与法的感情相违背，因而有必要承认间接正犯的概念，使此种处罚有据可依。可见，这种观点之所以承认间接正犯的概念，就在于限制的正犯概念无法将其包容在内，共犯理论无法对其进行说明，而法律感情显然又不能客忍它。有了间接正犯的概念就能够弥补法律的空隙。故将限制的正犯概念与共犯极端从属理论相结合，就会肯定间接正犯的概念。

2、规范说

在规范的观点中，间接正犯应该与直接正犯同等对待，这应该说是从认识其本质特征中产生的观念。在今日的德国和日本，即使在没有使其与严格的限制正犯概念和正犯的极端从属形态相结合的立场中，也广为使用着这一观念。[5]

在规范说看来，间接正犯在本质上应该与直接正犯同等对待，间接正犯在理论地位上是独立的，它并不依附于共犯，并不是一种补充概念。在研究相关问题时应遵守先间接正犯，再共犯的逻辑思维顺序。不仅直接正犯是正犯，间接正犯也是正犯，用这样的正犯概念来解决间接正犯的相关问题才是正确的。在对正犯的概念进行解释说明时，应该从规范的、实质的、价值的层面进行展开。在强调在本质上间接正犯与直接正犯应同等对待的同时，亦应注意，间接正犯是一种利用他人实施的犯罪，与直接正犯相比，也具有自身的特殊性。

二、对相关学说的评析、研究及结论

共犯独立性说认为，共犯不以正犯的实行行为为成立条件，是独立于正犯而成立的。正犯和共犯的处罚根据都是行为人的性格的反社会性。此说认为共犯是不应该对他人的行为负责的，这似乎是此说的优点。然而共犯独立性说不但主张共犯行为自身的反社会性和可罚性，而且认为共犯是独立的，并不依附于正犯，这必然会导致不适当地扩大处罚范围。由于刑法分则中所规定的各种犯罪的构成要件都是以正犯者的行为为基准的，因而对于正犯应直接依照刑法分则的规定定罪量刑，而对于共犯，由于其并没有自己独立的罪名和刑罚，而适用修正的犯罪构成，因此应依照刑法总则关于共同犯罪的相关规定结合刑法分则的条文定罪量刑。可见正犯和共犯的关系是较为密切的，但是两者的地位并不平等。然而依据共犯独立性说却认为两者是平等的，这是不科学的，也是不合实际的。正如学者所言，“只要以现行法作为依据，那就不能支持共犯独立性说。因为教唆人和帮助人的犯罪性质较正犯的实行行为轻，这表明如无正犯人的实行行为则难以把握共犯人的行为。” [6]

扩张的正犯概念认为行为人直接单独地亲手实施某种行为可以作为正犯处罚，行为人通过教唆或帮助的方法利用他人实施某种行为也可以作为正犯处罚，正犯和共犯本来就不应该有区别，教唆行为和帮助行为本应作为正犯处罚，只是法律将教唆犯和帮助犯作了特别规定才将他们认定为共犯，这种共犯规定属于“刑罚缩小事由”， 也就是说，如果某种行为对法益造成了侵害，只要这种行为不属于刑法所特别规定的“刑罚缩小事由”，对这种行为就应该按正犯进行处罚。可是，依据扩张的正犯概念，既然教唆行为、帮助行为本来就应该是正犯，刑法就不应把他们规定为共犯，也不应该将他们的法定刑规定得比正犯轻，而事实上刑法却对共犯作出了规定，这就否定了扩张的正犯概念作为立论前提的条件理论。另外扩张的正犯概念忽视了犯罪构成要件的定型意义，破坏了犯罪构成要件的应有机能，依据扩张的正犯概念，无论是直接单独地亲手实施某种行为，还是行为人通过教唆或帮助方法利用他人实施的某种行为，原则上来说都应该是正犯，而刑法中共犯的规定属于“刑罚缩小事由”，是一种特殊的规定。如此一来，自然会得出一切行为本来都应该是符合犯罪构成要件的行为的结论，这显然违背了法的理念。

限制的正犯概念认为只有亲自动手实施符合构成要件的行为的直接行为人才是正犯，利用他人实施犯罪的间接正犯，也被包含在共犯概念之中，刑法中有关共犯的规定是将处罚范围扩展到正犯以外的人的特别规定，属于“刑法的扩张事由”。限制的正犯概念说在机械地把握正犯概念的这一点上，并不妥当。[7]

补充说认为将限制的正犯概念与共犯极端从属性理论相结合，就应该肯定间接正犯的概念。间接正犯的概念具有弥补法律空隙的功能。从间接正犯理论的发展历史来考察，补充理论确实是间接正犯产生的出发点，它使得那些限制的正犯概念无法包含、共犯理论无法说明、法律感情又无法宽容的利用他人实施犯罪的犯罪现象有了处罚的依据，从这个角度看，补充说有其存在的合理性，然而补充说认为间接正犯是狭义共犯的“替补”概念，并以狭义的共犯为前提去探讨间接正犯的正犯性问题，从逻辑上说这是不妥当的。通常在判定某种行为的犯罪性质时，首先应该对这种行为进行分析，考虑是否构成正犯，如果不构成正犯，再考虑是否成立共犯，也就是说对行为性质的判断应优先于具体犯罪形态的判断。因此，对于利用他人实施犯罪的犯罪现象，首先应考虑是否构成间接正犯，如果不构成间接正犯再考虑是否构成狭义共犯，而不是先考虑是否构成狭义共犯，如果不构成狭义共犯再考虑是否构成间接正犯。而补充说将间接正犯作为狭义共犯的“替补”概念并以狭义的共犯为前提去探討间接正犯的正犯性问题，这显然混乱了在此问题上的合理思维逻辑，因则补充说是不妥当的。

规范说为，间接正犯在本质上应该与直接正犯同等对待，间接正犯具有独立的理论地位，在对正犯的概念进行解释说明时，应该从规范的、实质的、价值的层面进行展开。规范说实质上是通过对刑法理论进行解释，将间接正犯作为正犯的一种具体形式与直接正犯一起统一到正犯的概念之中，这样既可以与刑法的基本理论相吻合，又可以使得一直困扰学者们的间接正犯的正犯性问题得到合理的解释，还能够避免补充说所导致的合理逻辑思维的颠倒。规范说适应了刑法的研究方向从自然主义到规范主义转变的要求。限制的正犯概念机械地认为只有亲自动手实施符合构成要件的行为的直接行为人才是正犯，从而利用他人实施犯罪的间接正犯就不能认为是正犯。然而，随着社会的不断发展，在刑法上的评价态度已从自然主义的考察向规范主义的考察发展，即从规范的、实质的、价值的层面来理解犯罪。对于实行行为的理解也不再是从形式的层面去理解，而是从实质的层面去把握。在利用他人实施犯罪的场合，尽管利用者并没有亲自动手实施符合构成要件的行为，但是被利用者并不具有规范障碍，因而无法形成停止该行为的反对动机。从规范主义的立场看，利用者对法益的侵害具有直接性，从而可知间接正犯本身就是正犯的一种。因而笔者赞同肯定说，并认为规范说是可取的。

参考文献：

[1][日]大谷实.刑法讲义总论[M].黎宏.译.北京：中国人民大学出版社，2008：367.

[2][日]泷川幸辰.犯罪论序说[M].王泰.译. 北京：法律出版社，2005：136.

[3] [日]川端博.刑法总论二十五讲[M].甘添贵.监译.余振华.译. 北京：中国政法大学出版社，2003：378.

[4] [日]大谷实.刑法讲义总论[M].黎宏.译.北京：中国人民大学出版社，2008：362.

[5]  [日]大塚仁.刑法概说[M].冯军.译. 北京：中国人民大学出版社，2003：143.

[6] [日]福田平，大塚仁.日本刑法总论讲义[M].李乔，文石，周世铮.译.沈阳：辽宁人民出版社，1986：164-165.

[7] [日]大谷实.刑法讲义总论[M].黎宏.译.北京：中国人民大学出版社，2008：362.