侵害英雄烈士名誉、荣誉罪构成要件分析

蔡君怡

（中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430073）

在2021年3月1日生效的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）中，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪作为《刑法》第二百九十九条之一得以正式确立。这一罪名的确立，实现了《英雄烈士保护法》与《刑法》的衔接。具体而言，是将《英雄烈士保护法》中作为附属刑事条款的第二十六条在刑法中得以明确下来。在我国刑法理论界，针对本罪的研究较为匮乏，但本罪又存在不少需要探讨的问题。一个新罪名的出现，无疑会给司法适用带来困惑。尽管现在还未有司法解释针对本罪的具体认定作出规定，但及时研究本罪，通过解读本罪要件的内涵和关联法条，对刑法理论研究与司法实践仍具有深远意义。

一、本罪的保护法益分析

法益是指法律所保护的利益。根据主体的不同，其可分为个人法益、社会法益、国家法益三大类。侵害英雄烈士名誉、荣誉罪是规定在《刑法》第六章“妨害社会管理秩序罪”中，由此可以得知，立法者将侵害英雄烈士名誉、荣誉罪所侵害的法益认定为是社会管理秩序。但社会管理秩序存在广义与狭义之分，在刑法中所讨论的社会管理秩序仅指狭义这一层面，具体来说是指刑法分则各章节所侵犯的客体以外的社会管理秩序。

（一）本罪法益与相似罪名法益之区别

侵害英雄烈士名誉、荣誉罪在《刑法修正案（十一）》中，被置于侮辱国旗、国徽、国歌罪之后，作为第二百九十九条之一。在《刑法修正案（十一）（草案）》审理过程中，有学者认为侵害英雄烈士名誉、荣誉罪应当放置在第二百四十六条，即侮辱、诽谤罪中。因为本罪的行为方式为“以侮辱、诽谤或者其他方式”，同时，其所侵害的也是英雄烈士的名誉、荣誉，与侮辱、诽谤罪所侵害法益一样。所以从这一角度看，侮辱、诽谤罪可以将侵害英雄烈士名誉、荣誉罪囊括其中，没有增设的必要；即使增设，也应当置于侮辱、诽谤罪之下。这两罪名虽然存在相似之处，但也有很大的不同，主要体现在两者所保护的法益不同。侮辱、诽谤罪所侵害的是个人法益，即通常不为公众所知的个人的人格尊严权［1］。但侵害英雄烈士名誉、荣誉罪更注重保护社会与国家的法益，即对国家与民族有重大意义的英雄烈士背后所蕴含的社会团结精神和普通民众的爱国情感。

侮辱国旗、国徽、国歌罪与侵害英雄烈士名誉、荣誉罪在法益上具有相似性，这也是立法者将后者置于《刑法》第二百九十九条的原因所在。国旗、国徽、国歌可以统称为国家标志。国家标志象征着国家精神，体现了国家的权威与尊严。对国家标志的侮辱在一定层面上也体现了对国家的不尊重，公然损毁了国家的声誉与威严。英雄烈士是民族凝聚力的体现，对英雄烈士的侮辱诽谤实际上也是对国家尊严以及所倡导的民族精神的蔑视。因此，这两罪所保护的法益极为相似。分析侵害英雄烈士名誉、荣誉罪所保护的法益可以借鉴侮辱国旗、国徽、国歌罪的法益观点。在侮辱国旗、国徽、国歌罪中，针对其所保护的法益存在三种不同的观点：其一是妨害社会管理秩序说，认为所保护的是对国家标志的管理秩序，更广义上可以说是社会的管理秩序；其二是国家安全说，认为不仅侵害了对国家标志的管理秩序，还进一步影响了国家的统一与安全；其三是国家尊严说，认为本罪规定实际上保护的是社会团结精神与法感情，行为是对国家尊严法益的一种侵害［2］。笔者认为，在讨论侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的法益时，也存在上述争论。

（二）本罪法益之解读

刑法意义上的社会管理秩序分为九个小的类别，分别是《刑法》第六章第一节至第九节，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪被置于第一节“扰乱公共秩序罪”中。但侵害英雄烈士名誉、荣誉罪是否扰乱了社会公共生活所必需的秩序？侮辱国旗、国徽、国歌罪中的行为方式为“焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等”，这类行为方式大部分都会在现实生活中发生，往往会造成人员混乱，影响社会秩序。侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的行为方式为“侮辱、诽谤或其他方式”，与侮辱国旗、国徽、国歌罪中的行为方式不同。《刑法修正案（十一）》生效后，媒体曝光的一些触犯侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的案件，如“蜡笔小球”案，行为人使用的方式是通过微博等网络平台，嘲讽贬低英雄烈士。而实际上，在该案中，这种行为仅涉及个人，并不会影响他人的网络环境，其是否会引起网络管理秩序混乱也值得思考。

笔者认为，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪所侵犯的是复合法益，既包括国家尊严也包括社会管理秩序，但国家尊严是主要法益。国家法益是指在法律上被人格化的国家作为权利主体所具有的法益。英雄烈士与国家标志一样，都是社会历史文化、民族凝聚、国家形象的象征。那么，以各种方式侮辱、诽谤英雄烈士名誉、荣誉，与侮辱、诽谤国家无异，侵犯了国家作为权利主体所拥有的人格尊严法益。与此同时，在一定程度上，该种行为也会妨害社会公共管理秩序，如严重误导人们，使大众纷纷跟随犯罪人的步伐去诋毁英雄烈士，破坏英雄烈士在人们心中的美好形象。相比之下，在该罪中，国家法益相对于社会秩序被侵犯的程度更加明显，因此国家尊严是主要法益，社会管理秩序是次要法益。这也能合理解释某些侮辱贬低英雄烈士，但并未造成社会秩序混乱的行为也能定为本罪。但为何本罪所侵犯的主要法益为国家尊严，立法者还是将其置于妨害社会管理秩序罪中，而不是放置于危害国家安全罪中？实际上，我国刑法构成要件的功能不仅包括入罪，也包含量刑功能。侮辱、诽谤英雄烈士名誉、荣誉的行为，即使侵犯了国家的尊严，但并不会导致国家主权或制度的颠覆，其社会危害性远远小于危害国家安全罪中的各罪。所以，也当然不必运用处罚社会危害性较高的量刑标准来应对侮辱、诽谤英雄烈士名誉、荣誉的行为。从刑罚的体系均衡角度来看，将该罪置于危害国家安全罪中也不可取，所以将其放置在妨害社会管理秩序罪中更为合适。

二、“英雄烈士”的界定范围

根据《刑法》第二百九十九条之一，可知本罪的犯罪对象是英雄烈士的名誉、荣誉。但对英雄烈士如何理解，以及其范围如何界定，依然存在需要进一步准确规定的空间。有学者认为英雄烈士中的“英雄”这一词只是用来修饰后面的“烈士”，并无特殊含义。但有的学者认为英雄烈士是由“英雄”与“烈士”相结合而组成的，两者是并列的关系。笔者支持后一种观点，认为该种提法作为我国现行法律体系中一种习惯用法，也是出于维护与其他部门法之间的协调的目的。如在《英雄烈士保护法》中，法条全文都使用英雄烈士这一词语；同时，2011年颁布的《烈士褒扬条例》，并未将英雄规定其中，由此便更加确定“英雄”与“烈士”之间是并列关系，而并非修饰与被修饰的关系。

（一）其他部门法对“英雄烈士”的理解

英雄相比于烈士而言更具有不确定性，在不同历史时期、不同的思想体系中，有着不同的定义。中华人民共和国成立后，在天安门广场设立了人民英雄纪念碑，该碑文针对人民英雄这一概念作了范围界定，它包括了人民解放战争和人民革命中牺牲的人，以及自1840年鸦片战争以来为抵抗敌人、争取民族独立和人民自由幸福而牺牲的人。《英雄烈士保护法》也对英雄作了相关界定，该条款认为，英雄是“近代以来，为了争取民族独立和人民解放，实现国家富强和人民幸福，促进世界和平和人类进步而毕生奋斗、英勇献身”的人。由此可知，在该法中对英雄在时间上的界定较于天安门纪念碑上的有所限制。关于“毕生奋斗、英勇献身”的理解，存在不同看法。两者是并列关系还是递进关系？即英雄烈士是否均为已故死者，在世的人是否可认为是该罪名中所指的英雄？深圳市南山区政府在对《英雄烈士保护法》的解读中，认为本法所保护的均为已牺牲的英雄、烈士。对于健在的英雄模范人物进行褒奖、保护，可以适用《国家勋章和国家荣誉称号法》等相关的法律法规［3］。

在我国，烈士相较于英雄，内涵与外延更为确定，它有一整套相对严格的评定系统。1980年，国务院颁布了《革命烈士褒扬条例》，该条例共十条，主要规定了革命烈士的概念、批准条件、批准机关等内容。该条例在2011年被废止，并同步生效了《烈士褒扬条例》。新条例针对烈士的评定、褒扬金及遗属的优待等事项规定得更为细致。条例第八条规定了评定烈士的五项具体情形，第九条规定了具体的评定部门和专门程序。被认定为烈士的公民，还会拥有以党和国家功勋荣誉表彰工作委员会办公室名义颁发的烈士证书。

（二）本罪“英雄烈士”之分析

笔者认为，烈士均为已经牺牲之人，但英雄则有可能在世，既包括“毕生奋斗”之人，也包括“英勇献身”之人。不过，如果侵害在世的英雄的名誉、荣誉，其更偏向于是对个人尊严的侵害。对于侵害个人法益的行为，刑法已经规定侮辱罪与诽谤罪，受害者可以通过自诉的方式维护自己的权益，同时这也是刑法尊重个人自由意志的表现。因此，只有当英雄已过世，其名誉、荣誉权无法自我保护时，才将其个人尊严转向为国家尊严，由国家公权力机关提起公诉予以维护。因此，在解读本罪的英雄概念时，为了限制英雄烈士的范围，应当将此处的英雄理解为英勇献身之人。

在本罪中对英雄烈士的界定，可以借鉴《烈士褒扬条例》和《英雄烈士保护法》中的规定。《烈士褒扬条例》中已明确规定烈士的认定标准，即可通过是否拥有烈士证明来判断是否属于该罪中的“烈士”。但“英雄”一词却缺乏明确的定义。在新华词典中，把“英雄”解释为：①才能勇猛之人；②杰出人物。如何定义法律上的“英雄”，需要司法解释作进一步详细的规定。笔者认为，可以将本罪中的“英雄”大致规定在特定范围内：没有被颁发烈士证明，但属于①国务院、各级人民政府所公布的英雄烈士名录（如民政部公布的抗日英烈和英雄群体名录）所包含的人物；②隶属于中央一级的权威期刊或网站所报道的英雄烈士，比如说，人民网制作的《为了民族复兴·英雄烈士谱》；③党和人民政府在有关会议或决定上认为需要表彰或授予荣誉称号，肯定其先进事迹，学习其向上的精神，有利于社会主义核心价值观建立的模范人物，如“共和国勋章”获得者。“英雄”这一词具有较大的主观性，在无法确定其法律上的意义时，可先限定其成立范围，使司法机关在该范围内行使裁量权，维护罪刑法定原则。

三、本罪行为方式的界定

根据《刑法》规定，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的行为方式为：侮辱、诽谤或以其他方式。但是，法条并未明确侮辱、诽谤的含义，即侮辱、诽谤是依据侮辱、诽谤罪中的认定方式，还是以《英雄烈士保护法》中的内容为基础进行认定尚未明确。同时，“其他方式”的界限也并不明确，即何种类型或何种程度的行为才符合本罪中的“其他方式”。

（一）侮辱、诽谤

1.侮辱罪中的侮辱行为

《刑法》规定以暴力或者其他方法公然侮辱他人，情节严重的构成侮辱罪，但却并没有明确什么是侮辱，以及何种行为是侮辱行为。《新华词典》中，“侮”是指欺负、轻慢，“辱”是指羞耻、使受到羞耻［4］。在《现代汉语词典》中，侮辱被定义为：使对方人格或者名誉受到损害，蒙受耻辱［5］。因此，从词源意义上来说，侮辱行为是指轻慢、羞辱他人，从而让对方觉得自己的人格和名誉受到了损害的行为。但在刑法意义上的侮辱行为，则与其存在差异。并非所有的侮辱行为都是侮辱罪中的侮辱行为，某种行为是否构成侮辱罪需要通过具体的案件事实才能予以确定。同时，对侮辱行为的认定，也需要根据不同时期的社会价值观以及普通公众的容忍程度进行判断。

侮辱作为规范的构成要件要素，需要依据一定的判断标准予以认定。在理论上，存在三种对“侮辱”的判断标准：第一种是主观说，即以被害人的内心状态为依据判断是否为侮辱。如果被害人认为这种行为对其人格尊严或名誉产生了威胁，使其感受到了羞辱，则认定为侮辱，而不论社会其他人如何认定这一行为。第二种是客观说，即以侮辱行为本身所造成的影响为判断标准。如实施某种行为的确会导致其名誉、荣誉等社会影响的降低，则认定是侮辱行为。第三种是综合判断说，即通过考察行为人的内心感受和侮辱行为本身，以社会舆论和道德为基础，综合判断是否对被害人的名誉、荣誉产生了损害。首先，被害人的生活环境、所处社会地位、职业等的不同，对名誉、尊严的侵犯所具有的包容度不同。如果以被害人的主观心理态度为标准，那么这种标准将毫无规则可言。其次，如果仅依据客观标准中的侮辱行为本身进行判断，那就无法解释为何侮辱罪是自诉案件而不是公诉案件。正是考虑到被害人的心理状态，才将本罪的告诉权交由被害人，由被害人决定是否因受到了侮辱而提起诉讼。所以在判断某种行为是否属于“侮辱”行为时，应当综合判断，既考虑被害人是否认为该种行为对其名誉或尊严产生影响，同时，也需要考虑该种行为是否具有造成社会对其评价降低了的可能性。

张明楷教授认为，侮辱是指以轻蔑的方式对他人的身份、身体、品德等所作的评价或判断，并将侮辱行为划分为：①暴力侮辱，是指通过武力或其他形式的强制力量，使他人尊严或人格名誉受到损害；②非暴力侮辱，如对他人实施轻蔑或难堪动作等；③言词侮辱，主要是指通过使用污蔑性或侮辱性的话语，谩骂、嘲笑或诋毁他人的行为；④文字侮辱，主要表现为通过书信、图画等方式，公开发表一些污蔑他人、诋毁他人名誉的文字等。

同时，成立侮辱罪还需要侮辱行为具有“公然性”。高铭暄教授认为，公然侮辱是指在有第三者的情况下，或者能够使第三者听到或见到的情况下，侮辱他人。山口厚教授认为，公然侮辱是指所实施的侮辱行为能够被多数人或不特定人认识到的状态。林东茂教授认为，只要在三人以上场合侮辱就是公然侮辱行为。因为依据社会学的观点，三人即可有互动关系，可以组成一个社会，即使在家庭内部进行辱骂，也可以构成侮辱罪。此外，“公然侮辱”是指行为的公然还是结果的公然也存在争议。有学者认为，根据《刑法》第二百四十六条规定，“公然侮辱他人、情节严重的”，公然是指侮辱行为的公然性。也有学者认为，公然是指结果公然性，公然侮辱更强调侮辱行为是否使受害者的尊严、名誉受到公然性的损毁。但实际上，“公然侮辱”既包含行为的公然性，也包含结果的公然性。因为侮辱罪所保护的法益是人格尊严，构成犯罪的侮辱行为必然会对法益造成损害，不论是行为的公然还是结果的公然，其都侵犯了本罪的法益。同时，在现实生活中，很多侮辱行为已经终止，但是侮辱行为所带来的结果仍在公然地发生，如果只重视侮辱行为的公然性，那么可能会放纵该类行为，不利于保护法益。

2.诽谤罪中的诽谤行为

诽谤一词原为褒义。尧舜时期设立诽谤木，目的是希望人民能为国家大事或君王举止提出建议，积极参与国家治理活动。之后秦始皇焚书坑儒，将诽谤木予以取缔，并进一步设立了诽谤罪。因此，诽谤逐渐转变为贬义词。在现代，《新华词典》对该词有了一定的释义，“诽”被解释为捏造事实，说别人坏话；“谤”被解释为恶意攻击别人。从词源意义上来说，诽谤是行为，是指恶意捏造事实、攻击他人的行为。但法律意义上的诽谤行为与词源意义上的诽谤行为存在差异。张明楷教授认为，诽谤行为是指捏造并散布虚假的事实，从而使他人名誉受损的行为［6］。

针对诽谤行为，理论界存在以下几点争议：首先，诽谤行为是否需要公开进行。有观点认为，公然并非诽谤行为的条件，即使是非公然地进行也是诽谤罪中的诽谤行为。如，行为人因记恨某女子，从而向该女子的丈夫捏造其存在出轨行为。在这种情况下，所散布的虚假消息虽仅仅针对其丈夫本人，但也属于诽谤行为。实际上，公然不仅包括行为的公然，也包括结果的公然。在上述这一情况下，即使只是针对某个人进行传播，但如果该虚假事实有向大众传播并毁损名誉的可能性，也属于公然。所以，笔者认为，诽谤行为和侮辱行为一样，需要具有“公然性”。其次，诽谤行为所散布的事实是否必须是虚假的。针对这一问题，可以从诽谤罪所保护的法益入手进行思考。诽谤罪保护的法益是名誉权，因此行为人所散布的事实必须对他人的名誉造成负面影响。如果散播真实的事实，如何会给他人名誉带来负面影响？如果认为传播真实的信息也能够被认定为诽谤罪，那么对国家工作人员所实施的行为进行监督，也有可能构成犯罪，这只会造成人人恐慌。同时，法条中规定“捏造事实”，实际上真实的事实并不需要捏造，因此捏造的对象必然是虚假的事实。所以，笔者认为，诽谤行为必须是散布虚假事实，并且该事实必须是能够破坏他人名誉、使其社会评价降低的事实。最后，诽谤行为是否以捏造与散播同时具备为必要条件。德国刑法学界认为可以将捏造与散播分开来，并不需要同时具备。但问题是，如果认为单纯的散播行为也可以成立诽谤罪，那么社会中的每一个人都可能会受到刑罚的处置。之所以某种事实会侵害他人的名誉，无非就是该种事实被大众知晓，从而导致他人在社会中的形象有所毁损，造成一些负面评价。如果行为人仅仅只是捏造事实，如在自己的私密日记中捏造了某种事实，但并未传播出去，那么该种行为并不能认定为诽谤行为。因此，笔者认为，只有同时具备了捏造行为和散播行为，才构成诽谤罪中的诽谤行为。

3.《英雄烈士保护法》中的歪曲、丑化、亵渎、否行为定

《英雄烈士保护法》第二十二条和第二十七条针对歪曲、丑化、亵渎、否定英雄烈士事迹和精神的行为作了相关规定，对实施这类行为构成犯罪的依法追究刑事责任。在该法中，并未将上述概念予以明确解释。但可以从词源角度进行分析，在《现代汉语词典》中，“歪曲”被解释为故意曲解和改变事实；“丑化”与“美化”相对，主要是指通过艺术加工或改造，把美的事物贬低为丑的事物，或者揭露其丑的本质，使之愈显其丑；“亵渎”是指轻慢、不尊敬；“否定”是指否定事物的存在或事物的真实性。

歪曲丑化英雄烈士最典型的案件就是狼牙山五壮士案。在该案中，被告撰写质疑五壮士抗敌的文章，并发表于杂志上，颠覆狼牙山五壮士的形象，贬低、损毁他们的人格评价，并引导读者产生错误的认识。除了通过文字丑化歪曲烈士外，甚至还存在剪辑视频来恶搞英雄烈士的现象。如2018年，“暴走漫画”上传了一则短视频，故意恶搞董存瑞和叶挺烈士。这个视频的播放量超过了一亿，传播范围非常广，给董存瑞和叶挺烈士的名誉造成了极大的影响。

在探讨亵渎英雄烈士的行为时，还需要区分这一行为与言论、学术研究自由之间的不同。言论自由是指可以自愿发表自己的观点和看法，这是宪法实之

综上，笔者认为，《英雄烈士保护法》中的歪曲丑化、亵渎、否定行为与侮辱、诽谤罪中的侮辱、诽谤行为并非对立关系。丑化与亵渎均有污蔑、贬低、不尊重之意，这与侮辱的意思较为接近。丑化亵渎与侮辱除程度上存在区别外，并无实质性上的区别。歪曲是故意曲解事实，诽谤是指故意捏造事，两者在意思上虽有相同部分，即均有更改事实意，但两者存在实质性的区别，即歪曲是指故意曲解部分事实，而诽谤则是捏造全部事实。因此如果行为人仅对部分事实进行曲解，加以恶意宣传，这种行为并不能称为诽谤。否定指对事情的真实性进行质疑，但这并不代表行为人对事实进行了捏造或对英雄烈士实施了侮辱行为。因此，在侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中的侮辱、诽谤与侮辱、诽谤罪中的侮辱、诽谤相同，其中侮辱这一词还涵盖《英雄烈士保护法》中的丑化、亵渎行为，但歪曲与否定行为并不属于侮辱和诽谤的范畴。、 、 ，赋予公民的权利。如今互联网高度发达，每个人都可以通过互联网平台表达自己的观点。但言论自由并非毫无边界的自由，这种自由是建立在不侵害他人权益基础上的自由。上述所提到的狼牙山五壮士案，其中被告就是以言论自由、学术研究作为幌子侵害了英雄烈士的名誉。实际上，对英雄烈士名誉的保护也并非意味着不能质疑英雄烈士，如果是纯粹的事实研究，所研究讨论的内容都是基于真实事件，也属于言论自由的范围。如果只是基于道听途说，片面截取某些史料，并以明显的恶意丑化歪曲英雄烈士的事迹，动摇民族精神，则不是行使言论自由权的表现。

至于侵害英雄烈士罪中的侮辱、诽谤行为是否必须是公开进行，笔者持肯定说。首先，如果行为人是在并未有人知晓的情况下实施了侵害英雄烈士名誉、荣誉的行为，其行为不具有公然性，那么该种行为并不会造成本罪法益即国家尊严的损害或社会管理秩序的混乱。其次，本罪的犯罪对象是英雄烈士的名誉、荣誉权。如果行为不具有公然性，那么并不会造成社会大众对英雄烈士的评价降低，不会侵害英烈的名誉权和荣誉权。除此之外，在本罪中，侮辱、诽谤行为的公然性是仅指行为公然还是也包括了结果公然？笔者认为，不论是行为公然抑或是结果公然，均会对国家尊严和社会秩序造成损害。因此，在侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中，侮辱、诽谤行为所要求的公然性既包括了行为的公然性，也涵盖了结果的公然性。

（二）其他方式

1.兜底性条款的概念

在刑法中，兜底性条款是指使用列举的方法对构成要件进行描述，但由于现实生活的复杂性而无法完全穷尽犯罪行为，进而使用“其他方式或其他手段”等抽象性词语予以概括规定的法律条文。侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中就将列举式与兜底式条款相结合，“侮辱、诽谤”这样的列举是在司法实践中本罪所出现的典型性手段，“其他方式”留给了司法机关一定的自由裁量权，以防出现以某些并不常见的方式侵害英雄烈士名誉、荣誉行为的出罪。

2.兜底性条款在本罪中的解释方法

兜底性条款的含义会随着社会、政策的变化而不断改变，其内涵具有抽象性、不稳定性，从而导致其外延范围也是动态的、开放的。正因为兜底性条款的特殊性，使司法人员在不同时期对兜底性条款采取不同的理解，从而发生同案不同判的情况。兜底性条款的存在，也在某种程度上体现了法官的自由裁量权。绝对刑法主义观的支持者认为，兜底性条款没有存在的理由，因为法官仅能依据法律条文进行判案，而并不需要自由裁量权。这一观点实际上已经潜在地认为法官工作类似于流水线上冰冷的机器。但是，每一个案件背后所涉及的争议是不同的，法官在解决争议时，不仅需要考虑条文本身，还需综合考虑各种因素，如当事人、社会影响、文化背景等等，只有这样才能在个案中体现公平正义。法律并不是一个僵化的产物，它具有无限活力，可以持续发展。但这种活力并非可以无限扩展，而应当有所限制，以防矫枉过正。

如何理解兜底性条款的具体内涵，我国的通说观点是“同类解释规则”。该规则是指法律针对某种概念列举了一系列事项，但未能穷尽，便附上总括性的规定，对这种总括性规定的解释范围应局限于所列举的同种类事项［9］，即使这一概念的文义更为宽泛也不能顺从其文义进行解释。法律需要具有内在逻辑的一致性，这种一致性既表现在部门法之间的协调，又表现在部门法内部各条文间具体内容不会彼此矛盾。因此，在规定某种犯罪要件时，所列举的行为方式之间势必是相似的，在逻辑上也是一致的，同时兜底条款可能覆盖的行为也应当与前款列举的行为同类或同质。因此，通过同类解释规则来解释兜底性条款，能够维护和确保其明确性和可预测性。

结合本罪，笔者认为可以运用“同类解释规则”来解释侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的兜底条款。本罪所列举的都是侵害英雄烈士名誉、荣誉的典型手段，同时也是侵害国家尊严和国家权威所维护的社会秩序的典型手段，即采用“侮辱、诽谤”的方式。因此，在解释“其他方式”时，必须参照前文所列举的“侮辱、诽谤”。在上述分析中，《英雄烈士保护法》中的丑化、亵渎与侮辱仅有程度上的区别，歪曲与否定则并未包含在侮辱与诽谤中。但这并不意味着歪曲与否定英雄烈士事迹的行为不会构成本罪。通过《英雄烈士保护法》第二十六条和第二十七条可以看出，立法者已经将“侮辱、诽谤”与“亵渎、否定”相并列，同时该法全文也将歪曲、丑化、亵渎、否定与侮辱、诽谤相并而提，所以有理由认为本罪的其他方式中包含歪曲和否定英雄事迹和精神的行为。因此，笔者认为本罪除以侮辱、诽谤方式侵害英雄烈士名誉、荣誉外，还可以通过揭露英雄烈士的隐私对其名誉、荣誉造成损害。综上，在解释本罪的“其他方式”时，需要以“侮辱、诽谤”为基础，参考其他部门法或实践中可以与“侮辱、诽谤”并列作为手段侵害本罪的犯罪对象的行为方式，确保“其他方式”能够与“侮辱、诽谤”内在一致，逻辑统一。

四、本罪中“情节严重”的解读

（一）“情节严重”的概念

在我国刑法中，有很多条文都出现“情节严重”“情节恶劣”等概念，这也是我国刑法的特色之一。不同于别国刑法对犯罪构成采用的“定性不定量”模式，我国所采用的是“定性加定量”模式。这种在条文中使用了“情节严重”一词的犯罪构成在我国刑法学界被称为“情节犯”。情节犯有广义与狭义之分。狭义的情节犯是指以“情节严重”或者“情节恶劣”作为构成要件的犯罪［10］；广义的情节犯还包含了已经具体化的“情节严重”，比如造成财产、人身伤害等严重后果，也将其作为犯罪构成要件；最广义的情节犯是从犯罪构成包含定量因素这一角度来叙述的［11］，按这一观点，刑法分则中所有的犯罪都属于情节犯。

情节严重的考察范围非常广阔，包含犯罪动机、目的、时间、地点、手段、对象、结果等各方面，因此可以依据不同的标准对其进行不同的分类。最基本的一种分类是将其分为定罪情节和量刑情节。定罪情节对犯罪成立起决定性作用，缺少这些情节则相应的罪名无法成立，如盗窃罪中的盗窃地点、时间、手段、数额等情节。除影响定罪的情节之外的则被称为量刑情节。量刑情节对犯罪的成立并不产生影响，但在一定程度上反映了行为人的社会危害性，从而影响量刑。比如说行为人是初犯还是累犯、犯罪后的悔过和退赃情况等，都会对量刑产生影响。在本文中笔者所讨论的“情节严重”主要为定罪情节，而非量刑情节。

（二）“情节严重”的性质

1.“情节严重”的性质争议

在我国刑法学界研究“情节严重”的早期，认为其并不属于犯罪的构成要件。有观点认为，“情节严重”仅是一种提示性规定，理由如下：其一，犯罪构成要件包括四个方面，还未有人将情节作为第五个方面；其二，在刑法规定的各种情节中，有些是客观方面，有些是主观方面，还有的是主体和客体方面，因此不便将情节作为一个独立的要件；其三，在刑法分则中，有些罪将情节作为确定罪轻与罪重的标准，这种情况下情节显然不是构成要件［12］。还有学者认为，某一行为是否成立犯罪，行为的社会危害性起决定性作用，情节反映社会危害性的程度，对成立犯罪只有量的作用，不能决定是否构成犯罪，因此无法作为犯罪构成要件。

然而，有些学者针对上述观点提出了质疑。如刘艳红教授认为，将情节理解为犯罪构成要件，并不意味着将其作为独立的第五个要件［13］。既然情节对成立犯罪有量的作用，刑法规定了这个量的标准，而某种行为没有达到这个标准，就不能将其认定为犯罪。我国刑法中，犯罪构成是区分罪与非罪的唯一标准，而这种量的定罪情节如果决定着某种行为是否构成犯罪，那就说明它也属于构成要件的一部分。如果一方面否定其属于构成要件，但另一方面又在具体定罪时以此为据，就存在自相矛盾之嫌。情节严重从量的角度说明了某个行为的社会危害性程度，只有社会危害性积累到了一定量才能引起质的改变。在刑法中，规定了行为必须达到情节严重的程度才成立犯罪，说明单纯实施这一行为的社会危害性与一般的违法行为的社会危害性一样，只有在量上达到了情节严重的标准才是符合犯罪行为的社会危害性程度。因此，从犯罪构成的实质角度看，“情节严重”也应当属于构成要件的内容。

2.本罪中“情节严重”的性质

笔者认为，在侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中，“情节严重”应当属于犯罪构成要件的内容。首先，在侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中，情节要件被置于行为、客体要件之后进行描述，说明“情节严重”与前述要件并列。即使某种行为已经满足之前的行为、客体要件，但不符合情节严重的要求，那也不成立犯罪。因此，在本罪中，“情节严重”并非一种提示性语言。其次，在《英雄烈士保护法》中规定情节轻微的，承担民事责任或予以治安处罚，对情节严重的才要求其承担刑事责任。因此，《刑法》第二百九十九条之一增加“情节严重”的规定，这利于区分民事责任、行政处罚和刑事责任之间的界限，进而与《英雄烈士保护法》形成衔接。一个违法行为如果能被其他法律所调整，那就不需要刑法加以规制。增设量的构成要件要素能够提高入罪门槛，符合刑法的谦抑性，这也是我国多数刑法学者所提倡的理念。

（三）“情节严重”的解释方法

1.学界对“情节严重”的解释路径

我国刑法中包含“情节严重”的罪状非常之多，除“危害公共安全”这一章未涉及外，其余各章均有规定。我国刑法中大量使用这一规定，并非故意为之，而是对现实不得已的妥协。正如高铭暄教授在制定1979年《刑法》时所言：我国刑法之所以规定“情节严重”，是因为我国地大物博，各地人情风俗不一样，刑法难以做到统一的清晰的界定，但对于这些犯罪现象，刑法又不能放着不管，所以在刑法中规定“情节严重”以赋予司法机关裁量的权力，以在具体情况中具体地认定。

我国司法机关在办案过程中，针对“情节严重”的解决方法，一是请示批复，即法官请示审委会，下级请示上级；二是参照最高人民法院给出的已有判例和相关司法解释来适用；三是凭借自己的办案经历来认定［14］。因此，如何解释“情节严重”并没有统一的规则和方法，从而也导致在司法实践个案中情节认定不统一，影响了刑法的统一适用。

刑法理论界针对“情节严重”有两种不同的解释路径。持行为无价值观点的学者通常认为，“情节严重”是对违法性的描述。因此，在侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中，单纯的侮辱、诽谤的违法性并不值得科处刑罚，对该罪增加“情节严重”这一违法性要素可以限制犯罪成立的范围。“情节严重”在具体的构成要件中，既可能变化为行为，也可能变化为结果，或者变化为行为和结果，这些从实质上来讲都是对规范的违反。因此，“情节严重”从实质层面而言，是对构成要件进行的量化（包含主观的和客观的违法性要素），进而可将其置于违法性判断之中控制入罪的标准。持结果无价值观点的论者认为，“情节严重”是对法益所遭受的损害进行的描述，在司法实践中，很多行为即使对法益造成了一定的损害，但在违法性程度上则不值得科处刑罚。同时也很难通过增加某个要素，就能够将违法性增加至值得予以科处刑罚的程度。因此，为了简短表述，刑法作了概括性规定，并不区分“情节严重”是仅包括行为还是同时也包括了结果。行为不仅需要符合构成要件，更是需要达到“情节严重”所要求的法益侵害程度。因此，不管是对于以侮辱、诽谤还是以其他方式侵害英烈名誉、荣誉的行为都要对其行为、结果、动机、罪过等作整体实质的判断。对于没有达到“情节严重”的，只作一般的违法行为处理而不构成犯罪。即在满足构成要件的前提下，对其违法性予以实质判断，从而将不可罚的违法行为排除在外。我国刑事立法更接近行为无价值学者所持观点，主要表现为司法解释对某些罪状中的“情节严重”进行了类型化分析，有时包括客观方面，有时包括主观方面。司法解释细化“情节严重”情形主要是为了防止犯罪与行政违法混淆以及维护刑法的谦抑性。就侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中的“情节严重”而言，还需要司法解释或指导案例作出更为具体的规定和指引。

2.本罪中对“情节严重”的解释方法

在侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中，笔者认为可以借鉴路径之二，即将法益作为本罪中“情节严重”判断的实质标准。但问题是，法益本身的内涵和外延较为不确定，如果不加以量化则可能会导致刑法过于宽泛。对于这一情况，笔者认为可以参考许迺曼（Schünemann）教授所提出的“还原个人法益论”来考虑“情节严重”。在该理论中，如果想要抛弃传统的超个人法益，首先需要用集体法益代替超个人法益，然后再将集体法益进行细化，将其还原为个人法益，以此来对构成要件的解释进行指引。换言之，法官在个案的审理过程中，只需判断该种行为是否对个人法益进行了侵害即可。

在上文中已讨论过，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪所侵害的法益是国家尊严，但其表现形式是行为人对社会公共秩序的破坏，因此本罪所保护的法益并非单一，而是更为复杂。如果将国家尊严法益转换为个人法益，笔者认为是“公众的爱国意识”。实际上，如果将本罪的法益认定为社会的公共秩序，那么法官在对“情节严重”进行认定时只能以行为是否造成社会公共秩序混乱为标准。但实际上本罪并不需要发生具体的实害结果，对于犯罪结果更偏向于一种主观的价值评价，这就使“公共秩序”的评价缺少客观基础，法官也无法准确地判断某种行为是否成立犯罪。同时，本罪处于“扰乱公共秩序罪”这一节中，该节所包含的罪数有40多种，仅靠“公共秩序”并不能完美诠释本罪的核心要义。基于此，笔者认为，只有通过对侵害英雄烈士名誉、荣誉的行为违法性实质进行判断，认为该行为的确对“公众的爱国意识”造成了妨碍，才属于“情节严重”所考量的范围，刑法才可以将其认定为犯罪。