查处违法建设中各行政部门职责的划分——以《城乡规划法》《土地管理法》为视角

李旭烽

（河南科技通律师事务所 河南·郑州 450000）

在我国发展经济过程中，由于各方面的原因出现了大量的违法建设，严重扰乱整个社会管理秩序。这些违法建设的违法原因各不相同，有的违反城乡规划管理，有的违反土地管理，有的违反道路保护管理，有的违反森林法管理，有的违反湿地保护等等。本文主要针对实践中运用最多的因违反《城乡规划法》《土地管理法》方面的规定被认定为违法建设，对该违法建设具有法定查处职责的各行政部门职责的划分及确定。

1 行政部门依照《城乡规划法》的规定查处违法建设的职责分工

1.1 具备依据《城乡规划法》查处违法建设的行政部门

《城乡规划法》主要针对纳入规划区内的建设活动进行管理，地上建筑物、构筑物等附属物因违反城乡规划管理而被认定为违法建设，主要针对的是建设地上附属物没有办理规划手续的违法行为进行的查处。根据《城乡规划法》第四十条、第四十一条、第六十四条、六十五条之规定，城市、镇规划区内的违法建设的查处主体为县级以上地方人民政府城乡规划主管部门，乡、村庄规划区内违法建设的查处主体为乡、镇人民政府。而根据2021年7月15日开始实行的《行政处罚法》第十八条，2015年12月24日发布的《中共中央国务院关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》中规定：“（七）推进综合执法……与城市管理密切相关且需要集中行使行政处罚权的领域推行综合执法。具体范围是：住房城乡建设领域法律法规规章规定的全部行政处罚权……城市管理部门可以实施与上述范围内法律法规规定的行政处罚权有关的行政强制措施。到2017年年底，实现住房城乡建设领域行政处罚权的集中行使……”，《城市管理执法办法》第八条，以及各地方性法律、法规的规定，归属于住房建设领域的《城乡规划法》规定的查处违法建设的行政处罚权已划归城市管理部门集中行使，《城乡规划法》法律条文里规定的县级以上城乡规划主管部门不再实施。故因违反《城乡规划法》而被认定为违法建设的法定行政执法部门为城市管理部门和乡、镇人民政府。

1.2 城市管理部门和乡、镇人民政府查处违法建设的职责分工

如上文所述，对位于城市、镇规划区内的违法建设，应由城市管理部门进行查处，对位于乡、村庄规划区内违法建设，应由乡、镇人民政府查处。在具体执法中，为了避免出现越权执法，需要注意以下事项：

第一，正确区分违法建设的位置属性。发现违法建设后，首先要核实其是位于城市、镇规划区，还是乡、村庄规划区？这对于正确确定行政执法部门至关重要。现实中，有的违法建设位于乡、镇人民政府行政管辖区范围内，但是该区域已经纳入城市、镇规划区，不能因为其位于乡、镇人民政府行政管辖区范围就理所当然认为其位于乡、村庄规划区，应该由乡、镇人民政府进行查处。乡、镇人民政府行政管辖区并不等同于乡、村庄规划区，两者不能画等号，现实中存在乡、镇人民政府行政管辖区内部分区域划入城市、镇规划区的情形，比如笔者代理的案件中就存在这种情况。

因此发现违法建设应先向违法建设所在地县级以上城乡规划主管部门（在大多数地方为自然资源和规划局）了解核实违法建设位于城市、镇规划区还是乡、村庄规划区，然后确定具体执法部门。

第二，只能针对建设用地范围内的违法建设进行查处。根据《城乡规划法》第四十二条规定：城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可。该规定表明，城乡规划部门只能针对建设用地范围内的建设活动行使管理职权办理规划手续，农用地范围内的建设活动不属于城乡规划主管部门的职责范围，因此针对占用农用地的违法建设，不能依据《城乡规划法》的规定进行查处，但是可以依照其他法律规定进行查处，比如以“非法占地”按照《土地管理法》的规定进行查处。因此，发现违法建设后，需先向县级以上地方人民政府自然资源主管部门（一般为自然资源和规划局）了解核实违法建设占用土地的用途性质，如属于建设用地，则可以依照《城乡规划法》的规定进行查处，否则依据其他规定处理。

2 行政部门依照《土地管理法》的规定查处违法建设的职责分工

2.1 具备依据《土地管理法》查处违法建设的行政部门

《土地管理法》是针对未经批准、违法占地进行建设活动进行管理，该类建设活动因其用地行为违法而被查处。2020年新修正实施的《土地管理法》第六十二条赋予了农业农村主管部门农村宅基地改革和管理有关工作的职责，其可以针对非法占地建设住宅的违法行为进行查处。根据《土地管理法》第七章相关条款的规定，针对违法占地进行建设的行为可以由县级以上人民政府自然资源主管部门、农业农村主管部门进行查处。

依据2021年7月15日开始实行的《行政处罚法》中第十八条第二款“国务院或者省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”的规定以及在2019年第5号国务院公报中，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于推进基层整合审批服务执法力量的实施意见》，其中明确提出“按照依法下放、宜放则放原则，将点多面广、基层管理迫切需要且能有效承接的审批服务执法等权限赋予乡镇和街道，由省级政府统一制定赋权清单，依法明确乡镇和街道执法主体地位”。现实中为贯彻落实中央要求，各地积极探索将包括宅基地执法在内的多项行政执法职能赋予乡镇政府实施，笔者经查阅资料，发现广东、江西、河南等地已经将查处非法占地建设住宅的行政执法权下放至乡镇人民政府（街道办事处）实施。

因此，具备可以依照《土地管理法》的规定查处违法建设的行政部门为县级以上自然资源主管部门、农业农村主管部门，以及经省级政府授权的乡镇人民政府（街道办事处）。

2.2 自然资源主管部门、农业农村主管部门以及经授权的乡镇人民政府（街道办事处）的职责分工

2.2.1 违法占用土地（特指非耕地）进行建设活动时查处的职责分工

从《土地管理法》第七十七条、第七十八条规定可知，该两条的相同之处为：均为规制“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地”进行建设活动的违法行为，但两条的不同之处在于：第七十八条针对的是“农村村民”的非法占地行为，占用土地的目的用来“建住宅”，针对该违法行为可以查处的执法部门为农业农村主管部门；第七十七条的规定的执法部门为自然资源主管部门，可以针对“非法占用土地”的行为进行查处，至于占用土地建设什么没有限定。结合第七十五条针对违法占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房等情形单独进行特别规定并另外作为新的一条进行立法来看，可以得出如下结论：针对违法占用非耕地建设住宅的行为，由农业农村主管部门进行查处；针对违法占用非耕地建设非住宅的行为，由自然资源主管部门进行查处。

2.2.2 违法占用耕地进行建设活动时查处的职责分工

针对违法占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房等行为，《土地管理法》第七十五条规定县级以上自然资源主管部门、农业农村主管部门等按照职责进行查处。基于该条的规定，农业农村部关于印发《农业综合行政执法事项指导目录（2020年版）》中明确其依据《土地管理法》执法的依据为第七十五条、第七十八条，自然资源部颁发的《自然资源部行政处罚事项清单》中的执法依据也包含第七十五条，这就导致针对农村宅基地违法占用耕地的违法行为进行查处时出现职权交叉的问题，由于法律规定的不明确，导致实践中各地做法不一，甚至出现在地方两部门相互之间推诿扯皮的现象，给现实执法带来很大的困惑。鉴于目前国家层面没有出台更详细的规定，笔者结合现行的法律规定进行分析如下：

首先，自然资源主管部门具有土地管理的法定职责，当村民占用耕地进行非住宅建设活动时，由于此时建设的地上附属物不属于住宅，不具有保障村民基本生存条件、基本生活的功能，这时非法占用耕地的性质不具有宅基地的属性，仅仅为一般的非法占地行为，因此应由自然资源主管部门进行查处。

其次，农业农村部门依据2020年新修正实施的《土地管理法》第六十二条之规定，取得了改革和管理农村宅基地相关工作的职责，结合第七十八条之规定可知，农业农村部门在《土地管理法》中规定的主要职责为管理有关农村宅基地的事务，故面对村民违法占用耕地建设住宅的行为，因住宅具有保障村民基本生存条件、基本生活的功能，这便赋予了非法占用的耕地具有宅基地的属性，属于农业农村部门管理农村宅基地的事务的职责范围，因此应由农业农村部门进行查处。

如上文所述，根据2019年中办、国办联合印发的《关于推进基层整合审批服务执法力量的实施意见》中提到的由省级人民政府赋予乡、镇人民政府和街道办事处执法权的规定，部分经省级政府将非法占地建设住宅的行政执法权授权的乡镇人民政府和街道办事处也可以针对非法占用土地行为进行查处。例如广东省以广东省人民政府的名义于2020年5月21日发布《关于农村村民非法占用土地建住宅行政执法权的公告》（粤府函〔2020〕84号），其中明确规定将《土地管理法》第七十八条规定的“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅”违法行为进行查处的行政处罚权调整由乡镇人民政府（街道办事处）行使，农业农村部门主要负责加强对乡镇人民政府（街道办事处）行政执法工作的指导，以及查处跨行政区域的案件和县级以上人民政府及其行政主管部门认为影响较大的案件。江西省人民政府于2020年1月16日发布的《江西省人民政府关于赋予乡镇（街道）首批县级审批服务执法权限的通知》（赣府发〔2020〕1号），其中明确规定将《土地管理法》第七十八条规定的“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅”违法行为进行查处的行政处罚权由县级以上农业农村部门调整由乡镇人民政府（街道办事处）行使，以及将《基本农田保护条例》第十七条规定的“在基本农田保护区内建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他破坏基本农田的活动”的违法行为进行查处的行政处罚权由县自然资源部门调整由乡镇人民政府（街道办事处）行使。河南省人民政府于2021年2月5日发布《河南省人民政府关于印发河南省农村宅基地和村民自建住房管理办法（试行）的通知》（豫政〔2021〕4号），其中第二十八条规定：乡镇综合行政执法机构负责发现和依法查处村民未批先建、违规建房等违法违规行为，严格执行行政执法公示制度、行政执法全过程记录制度、重大行政执法决定法制审核制度，做到严格规范公正文明执法。结合该文件的标题为“农村宅基地和村民自建住房管理办法”的规定可知，河南省是将原属于农村农业部门的行政处罚权调整由乡镇人民政府实施，与广东、江西不同的是，在河南省范围内街道办事处没有获得省级政府的授权，不能行使农村农业部门的行政处罚权。

3 针对用于养殖的畜禽舍、与规模化养殖、种植配套的必要管理用房、生产看护用房等与农业生产有关的违法建设的查处部门

现实生活中，存在用于养殖的畜禽舍、与规模化养殖、种植配套的必要管理用房、生产看护用房等与农业生产有关的、比较特殊的违法建设，该类违法建设同样存在既有可能因没有办理规划手续而违法，也有可能因违法占地的行为而违法，针对这类违法建设，实践中经常出现相关行政部门“应为的不作为，不应为的乱作为”的现象，因此针对此类违法建设有必要单独进行分析说明。

按照《土地管理法》的相关规定，进行建设活动需要使用建设用地。但我国为了改变传统农业的散、乱、差，效率低下的情况，提出发展规模化农业经营模式，提高农业生产效率，大力发展现代农业。为满足现代农业的高质量健康发展的需求，2010年国土资源部、农业部下发《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号），其中将直接用于经营性养殖的畜禽舍、工厂化作物栽培或水产养殖的生产设施用地及其相应附属设施用地，农村宅基地以外的晾晒场等农业设施用地定义为“设施农用地”。按照该文件的规定，此类与农业生产配套的地上附属物等建设主要是为农业生产活动提供条件，进行该类建设活动需占用土地时，可以直接在农用地上进行，无须按照《土地管理法》等法律法规的规定办理农用地转用审批手续。结合《土地管理法》依据土地用途将土地分为农用地、建设用地、未利用地的规定，针对该类与农业生产有关的建设占用的土地，该文件明确将此类土地划归为农用地，按照农用地进行管理，而不是按照《土地管理法》中有关建设用地的规定进行管理。该文件同时规定，该类农业生产活动结束后，由于其占用的土地为农用地，因此土地使用者应按照《土地复垦条例》等规定对该土地进行复垦。

在此后的2014年《国土资源部农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号），以及2019年《自然资源部农业农村部关于设施农业用地管理有关问题的通知》（自然资规〔2019〕4号）也一直沿袭了这种做法，强调将该类建设占用的土地按照农用地进行管理，并不按照建设用地进行管理。虽然此类建设占用土地时虽然不需要办理农用地转用审批手续，但是按照上述自然资源部、农业农村部下发的文件之规定，需要履行该类土地的使用者拟定设施建设方案，与乡镇人民政府、农村集体经济组织等土地所有权人签订用地协议，乡镇人民政府应按相应规定及时将该用地协议与设施建设方案报县级国土资源主管部门（经机构改革现为自然资源和规划部门）和农业部门备案等相关手续。

鉴于国家对于上述与农业有关的建设之特殊规定，发现此类违法建设后，需要先向自然资源规划部门核实违法建设所占土地的性质是建设用地还是农用地，这是确定对该类违法建设应该是依据《城乡规划法》进行查处，还是依据《土地管理法》进行查处的前提，否则极有可能导致执法适用法律错误，进而导致确定行政执法主体的错误。因为根据《城乡规划法》第四十二条之规定，城乡规划主管部门只能针对建设用地范围内的建设活动办理规划手续，农用地范围内的建设活动不属于城乡规划主管部门的职责范围。通过向自然资源规划部门的核实，如果该建设活动占用的是建设用地，则应依据《城乡规划法》之规定，按照本文前述的方法确定具体的执法部门是城市管理部门，还是乡、镇人民政府；如果该建设活动占用的是农用地，则应依据《土地管理法》之规定，按照本文前述方法在自然资源主管部门、农业农村主管部门以及授权的乡镇人民政府（街道办事处）三行政部门中来确定具体的法定行政部门来执法查处。