对调换二维码行为的分析与定性

华东政法大学 韩转

盗窃罪与诈骗罪的行为手段具有明显差异，应是易于分辨的。但实务中的状况往往更加复杂，存在着先盗后骗、先骗后盗甚至盗骗交叉的情形，使盗窃罪与诈骗罪处于交织状态，难以区分与辨别。如今人们很少使用现金，只需通过一个小小的二维码，就能够完成以往复杂的交易流程。这在给交易带来便捷的同时，也演变出了更新的犯罪手段，建立在移动支付之上的盗骗交织情形更加难以定性。例如，实践中出现的调换二维码案—行为人将商家贴出的收款二维码覆盖或替换成自己的二维码，当顾客扫码支付时，应当进入商家账户的货款就进入了行为人的账户①。对此类案件的定性，学界与实务界都出现了重大分歧。本文将对此案存在的争议焦点问题进行分析探讨。

一、问题的提出

移动支付兴起之时，司法实践中调换二维码的案件层出不穷。2016年11月在广东省佛山市等地，由张某与吴某共同实施，以调换商家二维码进行非法获利的案件，可以被称作二维码第一案。这起案例一经报道，很快引起了刑法学界、实务界以及社会公众的广泛关注。一方面，当时二维码支付刚刚普及，此种作案手法十分新颖，极易吸引大众目光。另一方面，对于此类案件的定性，刑法学界及实务界人士纷纷发表观点，存在诸多分歧。从最终判决来看，法院以盗窃罪予以定罪处罚②。然而，这并不意味着实务界对于此类案件的定性达成一致意见。2018年发生在福建省宁德市的李文杰案出现了不同的判决③。由此可见，至今为止对于调换二维码的案件定性，司法实践中仍有很大分歧。随着移动支付技术的发展，此类案件虽然能够通过技术手段得到最大程度的避免，但是在刑法上对此进行一个统一、明确的定性还是十分必要的。

二、被害人是商家而非顾客

本案中的被害人是顾客还是商家，是对本案定性存在争取的首个焦点问题。在对行为进行分析定性之前，首先要明确这个问题。

（一）对“顾客是被害人”主张的反驳

有观点认为，在此类案件中，顾客是最终的受害者，笔者认为此观点不够妥当。首先，从实践的角度看，报案的人通常是商家而非顾客，如认为受害者是商家，那么为何顾客对于其所受的“损失”并不在意？同时，随着技术的发展，此类案件的侦破往往不算复杂，一般通过对覆盖或替换的二维码进行技术甄别就可直接找到行为人，因而很难出现商家向顾客行使请求权的情形。其次，顾客只需扫描商家所出示的二维码，并完成支付，就算是履行了自己付款的义务，再去要求顾客对该二维码进行审核和确认，明显过于苛刻且不合常理。再次，上述观点本质上是以民法的视角来看待此处的债权请求权。民法关注的是终极的权利效力，而刑法关注的是当下的事实与秩序。本案中，商家对顾客的债权可能在民法上还未灭失，在未来具有实现的可能性。但是其失去了当场实现的可能性，这就是刑法意义上的财产性利益的损害。即便从民事赔偿的角度看，在商家与顾客的买卖合同中，由于商家提供的二维码有瑕疵才导致合同目的未能实现。此时若商家基于买卖合同来请求实现对顾客的债权请求权，也是很难得到支持的。最后，如果按照上述观点提出的思路持续推理，实际上所有的损失最终都可以从行为人处得到返还，这样的追溯未免生硬。因而，在看待本案受损失方时，从行为直接造成的结果看即可。

（二）被害人是商家

首先，此类案件中实际遭受损失的一方是商家而非顾客。对顾客而言，其目的就是为了完成交易，即付出对价以获得想要的商品。此案中，顾客拿到了商品并且支付了货款，已经达到自己的目的。商家不仅交付了商品，还没有收到对应的货款，是真正的受损失方。受损失一方是不是被害人，关键是要看其所遭受的损失与行为人的行为是否有刑法上的因果关系。此案中，在行为与商家受损失之间，存在顾客扫码支付这一介入因素。但顾客扫码是正常支付行为，顾客的行为不是阻断因果关系的因素。不论支持何种因果关系说，商家都是最终损失的承担者，同时也是调换二维码这一行为直接导致的，因而应当认为商户是此案的被害人。

其次，从财产返还程序的角度来看，如果认为被害人是顾客的话，就应当将行为人的非法所得返还给顾客。顾客拿到这笔钱，此案就圆满解决，显然这是不符合常理的。顾客仍需将其返还给本应该拿到此笔货款的商家。而在司法实践中，司法机关通常不会也不需要去寻找顾客，直接将行为人的非法所得交付给商家即可。之所以这样处理，也是因为实际遭受到财产损失的一方是商家而非顾客。

最后，需要明确“商家因何成为被害人”这一问题，即商家遭受的是何种损失。商家在此次交易行为中可以说是货款两失。一方面，商家将商品交付给顾客，另一方面，其没有收到相应的货款。虽然看似其遭受了两种损失，但实质的损失只有一份，不能对此进行重复评价。行为人的初衷就是为了将本该打入商家账户的货款占为己有，而不是为了占有该商品。实际上，商家将商品交付给顾客，商品已经完成了转移，商品上存在的法律关系就已终止。如果商家正常收到货款，此次交易完成，但由于行为人调换了二维码，货款没能进入商家的账户，商家对顾客的债权没能实现。因此，此案中商家损失的是财产性利益，即其对顾客的债权。

三、顾客和商家均不是诈骗罪中的处分行为人

正如上文所述，商家是本案的被害人，因而主张行为人与顾客之间成立两角诈骗的观点则无落脚之处。但即便是在被害人的认定上达成共识，对行为性质的认定仍存在诸多分歧。

（一）顾客和商家的行为不是诈骗罪中的处分行为

在本案中，顾客的处分行为只有一个，即扫码支付的行为。有观点认为，此行为就是基于行为人调换二维码的欺骗而做出的财产处分行为。诈骗罪中的处分行为，不是指任何客观上能使财物转移到行为人手中的行为。顾客的这一行为只是处分了自己的财产，如果将二维码支付视为银行转账，那就是处分了其对银行的债权。对于商家的债权这项财产性利益，顾客不具有处分的权利和资格。商家的行为也只有一个，即交付商品给顾客的行为。向前回顾可能有向顾客出示二维码的行为，向后延伸可能有顾客支付成功后允许其离开的行为。如上所述，商品不是行为人侵害的法益，因而处分商品的行为不在行为人的犯罪行为考量范围内，因而商家对其享有的债权没有进行处分，不存在处分行为。

（二）顾客和商家均不具有处分意识

二维码支付只是一种支付手段，是交易活动中十分普通的一个环节，并且一般只存在于买卖双方即顾客与商家之间。顾客与商家很难，事实上也都没有意识到行为人的存在。就更不用谈对财产走向的认识，双方都缺失关于“对方”这个要素的认识。虽然商家存在“以为该二维码是自己的”这一错误的认识，但是并不是所有的错误认识都是诈骗罪中的“认识错误”。例如，甲将钱包遗落在超市收银台处，后面排队的顾客乙发现后，询问正在结账的丙，钱包是不是丙的。丙谎称是并拿走了钱包，收银员见证全程并信以为真，没有阻止丙，虽然收银员看起来有认识上的错误，但收银员在乙询问之前并没有发现该钱包，即收银员不具有占有该钱包的意识，自然也没有将钱包处分给丙的意识，因而丙只能构成盗窃罪而不能构成诈骗罪。本案的商家与收费员一样，虽然存在错误的认识，但不是在处分行为中的认识错误。

综上所述，在调换二维码案中，顾客和商家客观上没有对债权的处分行为，主观上也缺乏处分意识。二者都不是处分行为人。而处分行为是诈骗罪中不成文的构成要件[5]，因此，此案不符合诈骗罪的基本行为构造。

四、调换二维码行为应当认定为盗窃罪

（一）对债权占有状况的认定

反对盗窃罪的观点认为，本案中，无论是从事实还是观念而言，商家都从未实现过对钱款的占有。行为人不可能从商家处盗窃走一个从未被其占有过的财产，自然不构成盗窃罪。对此，有学者提出刑法上的占有包括事实占有与观念占有两种情形，后者主要是根据社会一般观念和意识作出的判断。此种观点认为在本案中，“顾客支付给商家的钱款，在扫码支付的一瞬间，就已经属于商家所有和占有”。笔者认为，首先如上文所述，本案的法益是财产性利益，而非现金这个有体物。其次，虽然一瞬间的占有也应当受到保护，但是在本案中，顾客没有将自己的银行债权转移给商家，商家一刻都未曾占有过顾客的银行债权。总之，对于商家对顾客享有的银行债权成立观念上的占有这一观点笔者是不赞同的。

笔者也不认为商家从未占有过“财产”，只不过此处的“财产”是指商家针对顾客的债权，而不是顾客对银行（准确来讲是第三方机构）享有的债权。简单来讲，二维码支付就是通过移动终端上的软件生成二维码，通过扫描及感应功能实现收付款的操作。在顾客与商家的交易活动中，顾客挑选好商品欲付款之时，相当于与商家订立了买卖合同。此时，顾客需要支付，是债务人，而商家是债权人。若顾客使用现金支付，由于现金“占有即所有”的特性，支付现金时可使债务直接消灭。二维码支付则不同，此种方式需要借助第三方平台，顾客是用自己对第三方机构的债权来抵消对商家的债务。从法律角度来讲，不论使用何种支付方式，顾客与商家之间的关系都是基于买卖合同而产生的债权债务关系。因而在讨论顾客与商家二者之间的关系时，关注于顾客对第三方机构享有的债权是没有必要的。综上，笔者认为，本案中在顾客拿到商品并欲支付之时，商家便取得了对顾客的债权。

（二）行为人是盗窃罪的直接正犯

首先，调换二维码的行为符合盗窃罪的构成要件。一般认为盗窃罪的行为结构是将他人占有的财物以平和的手段转移给自己占有。在本案中，他人占有的财物是指商家占有的财产性利益，即对顾客的债权。调换二维码这一行为的实质，就是行为人窃得了商家的债权人地位，将商家针对顾客的债权转移为自己享有。

其次，行为人不构成盗窃罪的间接正犯。有观点认为，行为人是通过欺骗的方式利用顾客从而间接实施了盗窃行为，构成盗窃罪的间接正犯。依此观点，顾客是盗窃行为的直接实行者，是行为人的工具。笔者认为，顾客的付款行为只是为了履行债务，而不是为了转移商家债权给自己或他人。本案中，调换二维码的行为直接导致了商家债权的转移。只是在顾客还未扫码时，行为一直处于预备状态，顾客扫码准备支付时，进入实行阶段，支付完毕，则犯罪既遂。本案属于盗窃债权案，与本案类似的譬如“发工资案”④，甲盗窃了乙对公司的债权，构成盗窃罪的直接正犯。此类案件中，必然需要债务人作为第三人的“帮助”与“配合”，而若第三人不知情且没有过错，则无需将第三人加入犯罪活动中并强行予以定性。

综上，行为人通过调换二维码的方式，窃得商家针对顾客的债权，是盗窃罪的直接正犯。

五、结语

在调换二维码案中，行为人无需与商家和顾客交流，仅仅通过一个调换二维码的行为，就能够撬动顾客与商家之间的交易，这是技术的发展进步给司法带来的挑战。反对盗窃罪的观点认为，相比诈骗罪，盗窃罪对行为的评价不够全面。笔者认为，此种观点只是难以接受行为人以十分轻松的方式完成窃取，才一定要对“骗”的行为作出评价。实际上，“骗”只是窃取的一个行为效果和手段而已，本质上调换二维码的行为属于盗窃行为。

注释

①本文仅讨论上述这一种存在行为人、商家、顾客三方的情形，对行为人调换二维码之后再作为顾客亲自到店购物这一未出现三方关系的情形不予讨论。

②参见广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604刑初550号刑事判决书。

③参见福建省宁德市中级人民法院（2019）闽09刑终263号刑事裁定书。

④“发工资案”是指某公司发工资的规则是，员工在内部网上个人账户内填写一个银行卡号（不限制自己或他人的），公司会计按照卡号打工资。员工甲潜入员工乙的账户，将乙的卡号修改为自己的卡号。之后，公司会计将乙的工资打入甲的卡号。