《关税与贸易总协定》第20条(g)款在稀土案中的法律适用

马晓青

(西北民族大学法学院，甘肃兰州730030)

一、 稀土案诉讼过程及败诉原因

稀土是不可再生的战略资源，涉及国家安全，但其开采过程会对环境造成重大的损害。中国作为稀土资源储备大国，占世界总储量23%的稀土资源承担着世界90%以上的市场供应。据商务部预测，我国的稀土资源将在未来15～20年内消耗殆尽，长期的过度开采也对我国环境造成了难以修复的破坏。

我国从2008年逐步对稀土、钨、钼等资源进行出口限制。我国政府采取了出口关税和出口配额等措施对稀土出口进行管制。出口国的这一贸易措施引起进口国的不满，美国、欧盟、日本三方于2012年3月将中国诉至WTO争端解决机构，要求中国取消这一贸易措施，取消稀土、钨、钼等资源出口管制。同年7月WTO争端解决机构成立专家组(Panel)，2014年3月WTO专家组裁定我国关于稀土出口的贸易措施违反《中国入世议定书》第11.3条款，也违反了WTO国民待遇原则和非歧视原则。我国随即于2014年4月向WTO争端解决机构DSB提出上诉，最终上诉机构作出维持原判的裁决，稀土案以我国败诉终结，根据WTO争端解决机制规则我国在裁决后的九十日内要修改相关稀土等资源的出口管制政策。 WTO随即公布了美日欧诉中国限制稀土、钨和钼相关出口限制措施案上诉机构报告，上诉机构以中方的出口关税、出口配额措施违反了世贸组织的规则和违背了中国的入世承诺，判决中国败诉。

申诉方称中国对于363种产品征收了出口税，包括58种稀土产品、15种钨产品和9种钼产品，但这82种产品并不包含在附件六中，因而中国的做法违反了议定书第11.3条的规定。中国在加入WTO时签订了《中华人民共和国加入世界贸易组织议定书》(以下简称《入世议定书》)，并在该议定书中承诺取消附件六中所提到的84类产品以外的其他所有产品的出口关税。稀土案所涉及的稀土、钨、钼等各类稀有资源并未被包含在上述84类产品中。

中方承认出口关税所针对的稀土等产品并未被包含在附件六中，根据GATT1994第20条的规定，中方有权采取必要的措施来保护环境或保障公民、动植物的生命健康，援引GATT1994第20条款符合WTO的宗旨。

我国在稀土案中的申诉有几点：(1)中国《入世议定书》11.3段没有明确的文本意思表达出其与关贸总协定第20条之间有关系，因此可以视为两者之间有关系，《入世议定书》11.3段包含了有关货物贸易方面的义务，因此可以被视为是货物贸易有关的协定GATT1994的组成部分[1]。(2)既然议定书是GATT1994的一部分，那么中国可以援引GATT第20条作为中国的抗辩理由，即为违反议定书中义务而辩护[2]。(3)从《WTO协定》的宗旨和目的来看，成员国为了保护环境及濒临灭绝的物种而采取的贸易措施，能够证明中国援引GATT第20条抗辩是合理的和正当的。但受之前“原材料案”影响，WTO争端解决机构DSB依然认为《入世议定书》和GATT第 20条之间没有关联，因此中国不能援引GATT第20条作为抗辩理由，没有认可中国提出的以上三点理由。

二、稀土案争议焦点及中国的举证责任分析

(一)“稀土案”争议焦点

GATT第20条一般例外允许成员国不遵循GATT相关义务，前提是必须满足第20条的任意一项条款要求的条件。因为《入世议定书》，中国必须受这一文件的法律约束。该议定书第11条第3款是出口税义务的规定：“中国应取消适用于出口产品的所有税费，除非本议定书附件6中有明确规定或按照GATT1994第8条的规定适用”。本案涉及的稀土、钨、钼等资源并不在附件6中允许征收出口税的清单中，因此我国对这几种资源的出口管制违背了议定书第11.3款，我方并不否认这点，我方试图援引GATT第20条一般例外作为抗辩理由。那么争议的第一个焦点问题就成了“《入世议定书》是不是GATT1994的一个组成部分？如果是，我方就可以援引GATT第20条一般例外作为抗辩理由。”

争端解决机构DSB在我国的“原材料案”中的判决是中国的《入世议定书》和GATT1994没有关联。这个案件也是我国征收了出口关税而引发的诉讼，专家组和上诉机构的裁决是《入世议定书》和GATT1994没有关联情况下中国不能援引GATT第20条作为违反议定书的抗辩理由。“稀土案”和“原材料案”如出一辙，稀土案中，我方依然主张GATT第20条一般例外可以适用于《入世议定书》，而且该议定书是《WTO协定》的组成部分；还主张议定书11.3款包含货物贸易方面的承诺，既然议定书是《WTO协定》的一部分，那么我方就可以援引GATT第20条一般例外[3]。对于我方的这种主张，专家组和上诉机构都没有认同。专家组认为中国的《入世议定书》可以被看作是《WTO协定》的一个部分，与该协定的附件1A的GATT1994是平行并列的关系，中国的《入世议定书》不能被看作是GATT1994的一个组成部分，因此中国在违反议定书11.3款时不能援引属于GATT范畴的第20条一般例外。

2.中国针对稀土等资源的出口管制措施是否符合GATT1994第20条一般例外(b)款

从上部分论述可以看到争端解决机构DSB对中国援引GATT一般例外抗辩是持否定态度的。但是这个案件中专家组采用了“假定成立”的法律分析技巧，就是假定中国可以援引GATT第20条(b)款，以这个为前提来判定出口管制措施是否是“为保护人类、动植物的生命或健康所必要的措施”。从GATT和WTO历史上几个关于援引GATT第20条一般例外(美国汽油案、美国海龟海虾案)的案例来看，DSB审理这类案件时会遵循两个步骤，第一是先审查被诉方的贸易措施是否符合GATT第20条a款到j款这十款的任意一款；其次审查被诉方的贸易措施是否符合第20条前言部分，即“本协定的任何规定不得解释为阻止任何缔约方采取或实施以下措施，但对情况相同的国家间实施的措施不得构成武断的或者不合理的歧视，或构成对国际贸易的变相限制：…a…j…”

GATT第20条(b)款是“为保护人类、动植物的生命或健康所必要的措施”，DSB以往的判例告诉我们，成员方要证明20条(b)款，要证明以下几点：首先要证明所采取的贸易措施是为了保护人类、动植物的生命或健康；其次是证明贸易措施要有“必要性”，是必要的(necessary)；最后证明贸易措施符合20条前言的要求。在稀土案中也是按照这三点要求审理的。首先专家组认为中国主张对稀土等征收出口税不能够充分证明是为达到环境保护的目的，因为在中国出台的出口税文件中并没有清楚的文字表达其目的是为了保护环境或人类的健康。在有的文件中很清楚的表明征收出口税是为了鼓励中国国内与稀土相关的下游产品的生产，而对生产造成的环境污染没有提及[4]。其次，关于“必要性”的阐述，DSB在“美国汽油案”中认为应该考虑成员方是否有其他可供选择的贸易措施去实现“保护人类、动植物的生命或健康”这一目的，如果有其他可供选择的措施，那么成员方采取的贸易措施就不能被看作是“必要的”。在本案中，专家组发现面对申诉方提出的限制开采量、污染管控等其他几种措施也可以达到中国所要达到的出口管控目的，但是中国没能解释为什么申诉方提出的其他几种措施不能代替出口税[5]。最后关于20条前言部分，“措施不得在情况相同的国家间造成武断的或不合理的歧视，也不能造成对国际贸易的变相的限制”，专家组认为中国的措施没有造成不同国家间的歧视，因为出口税是对所有出口国家征收同样的税，没有在国家间造成歧视。但是出口税使得国内稀土消费者更具有优势，构成了对国外稀土消费者不合理的歧视。

综上所述，中国的对稀土等采取的出口税等管制措施不符合GATT第20条(b)款例外，援引20条(b)款失败。

3.中国针对稀土等资源的出口管制措施是否符合GATT第20条一般例外(g)款

首先来说财务会计与企业的管理会计他们的目标是共同的，工作都有着各自的侧重点，但是最终的目的都是为了企业长远的发展，为企业提供更加完善，更加科学的管理，为企业，提高经济效益进行工作。并且他们核算信息的主体也是相同的，都是企业的经济活动。企业的财务会计与企业的管理会计他们的工作目的是不同的，财务会计是根据企业的各项标准所产生的费用，进行定期的报表，在报表上可以体现出公司的经营状况，以及生产所需要的费用等等。而管理会计主要的目的是为了向决策者以及管理人员提供高效的信息，为了企业内部的管理加强企业内部决策。

GATT第20条一般例外的(b)款和(g)款被称作“环保例外条款”。这两项条款在近些年的诉讼中基本成为了被申诉方抗辩的理由。(b)款是关于保护人类和动植物的生命或健康的例外，而(g)款是为了保护可用竭的自然资源。为保护本国的稀有资源，20条(g)款作为WTO的环保例外条款，被援引的次数越来越多，成为被诉国家首选的抗辩理由。

由于稀土、钨、钼是可用竭的自然资源，在本案中援引GATT第20条(g)款成了我方最重要的抗辩理由。GATT1994第20条(g)款最先产生于19世纪欧洲各国订立的有关海关卫生检疫标准的传统，以及欧洲各国为保护本国天然资源的要求。之后GATT1947规定了环保例外条款的全部内容。有人认为GATT1947订立的初衷没有现代意义上的环保问题，因此不能将这一时期的环保例外条款认定为与环保有关的例外，但更多的人和学者则认为GATT1947的相关条文里虽然还没有环境保护一词，有关环保的概念在这一时期也还未出现，但是环保例外条款的内容，确实规定在了GATT1947中，而且它也是各国多边贸易体制发展的结果，GATT1994保留了GATT1947中有关环保例外条款的内容。

1995年世贸组织成立后DSB审理的第一例关于GATT第20条(g)款的案是“美国汽油案”，在汽油案中专家组和上诉机构首次确立了审理此类案件的程序，那就是“首先审查所申请的例外措施是否符合第20条各条款所要求”，如果符合子项目，那么审核贸易措施是否符合20条前言的要求。汽油案以后的所有关于20条一般例外的案例在审理时候都遵循这个步骤。稀土案我方援引20条(g)的举证责任也在于证明以上两步。

遗憾的是我方援引20条(g)款失败，(g)款的内容包含两句话，一句是采取相关贸易措施是为了保护可用尽的稀有资源，第二句是措施必须与限制国内生产或消费一同实施。 对于本案涉及的几种资源是可用尽的稀缺资源没有任何异议，中国在试图证明出口限制措施是“为了保护可用尽的自然资源”的时候没能举证两者之间的联系，专家组并没有发现中国的出口限制措施和保护稀有资源有关。另外中国的出口限制措施并没有在国内一同限制实施，在中国国内并没有任何限制开采的措施，因此我方援引20条(g)款失败。

(二)中国援引GATT第20条(g)款举证责任分析

1.中国针对稀土等资源的出口管制措施是否与“可用尽的自然资源有关”?

在1996年美国汽油案中，上诉机构在解释被诉方的贸易措施与“保护有关”(relates to the conservation of exhaustible natural resources)时提到：第 20条(g)款及其短语“关于保护可用尽的自然资源”需要结合上下文并以实现总协定的目的和目标的方式来阅读。第 20条(g)款的内容包括总协定其余部分的规定，特别是第 1、3 和 11 条…因此，“关于保护可用尽的自然资源”一语不能被解读的如此宽泛，以至于破坏了第3条第4款的目的。也不能赋予第3条第 4 款如此广泛的影响，以有效地削弱第 20条(g)款及其所体现的政策和利益。第1、第3和第11条中规定的肯定性承诺与第20条一般例外所体现的政策和利益之间的关系，可以在总协定及其目标的框架内被赋予含义。条约解释者仅在个案的基础上，通过仔细审查争端中的事实和法律背景，而不忽视 WTO 成员自己实际使用的词来表达其意图和目的[6]。无论是个人还是法定的基准规则，旨在允许对精炼商、进口商和混合商遵守“非降解”要求的程度进行审查和监控。 如果没有某种基准，就不可能进行这种审查，汽油基准旨在稳定和防止1990 年普遍存在的空气污染水平进一步恶化的目标将大为受挫。 我们认为，鉴于这种实质性关系，不能将基准规则视为偶然或无意的维护美国的清洁空气。汽油案中这一描述将“ 保护有关”(relates to)理解为“主要目的是”(primarily aimed at)。

在1998年的美国海龟海虾案中，上诉机构在汽油案的基础上进一步解释了“保护有关”的含义，提出了“密切和真实的联系”(close and real relationship)这一判定标准，意为判断被诉方采取的贸易措施与保护可用尽资源是否有关联，主要看采取措施的目的(primarily aimed at)和手段之间是否有密切的(close)和真实(real)的关系。

在美国海龟海虾案中上诉机构剖析了美国涉诉的609条款：“在其总体设计和结构中，609 条款并不是简单、全面地禁止进口虾，而不考虑海龟偶然捕获和死亡所采用的捕捞方式的后果(或缺乏后果)。 着眼于此处所涉及的措施的设计，在我们看来，609 条款在保护和养护海龟物种的政策目标方面，其范围和覆盖面并没有不成比例的广泛，其手段与目的是合理的，也是和目的有关联的。 609条款与保护可耗尽的濒危物种的合法政策之间的手段和目的关系，显然是一种密切而真实的关系，这种关系与我们在美国汽油案发现的一样。我们在美国汽油案中判定美国环境署的基准规则与维护美国清洁空气之间有密切而真实的关系[7]。”

稀土案专家组和上诉机构依然遵循美国汽油案和美国海龟海虾案中“保护有关”的判定标准，首先看中国的相关出口关税和出口配额的文件，相关文件有《关于2012年关税实施方案的通知》和《2012年出口许可证管理货物目录》，专家组审查的是(i)措施的文本；(ii)措施的设计、结构和架构。专家组认为，中国稀土出口配额和相关文件的文本中对保护的各种提及是不确定的。 从文件文本本身看，文件内容上并没有明确提到采取出口关税和出口配额等措施是为了保护稀土、钨和钼等可用尽的自然资源[8]。笔者认为DSB的专家组和上诉机构从文本本身来判断实施措施的目的性是比较合理的，因为文件中必须要阐明措施的宗旨和目标等，WTO的协定对于这些文字性的描述是非常看重的。如果出口管制的文件的文字描述没有提到管制的目的是为了保护环境和自然资源，那么用什么来举证实施措施的目的是为了保护环境和自然资源？

中国对于出口配额的措施解释是：中国的出口配额通过取消销售此类非法产品的渠道，进一步减少对非法采矿和生产的激励，从而支持正在进行的执法工作。事实上，通过数量出口限制，中国确保合法生产商能够满足这一出口量。没有出口配额，所有合法生产的稀土产品的很大一部分有可能出口。这可能是由于投机性需求激增或政府推动的外国库存造成的。这可能会让中国国内市场供应紧张。因为合法的中国生产商不能生产超过分配的生产配额，而且在中国以外没有其他任何重要的稀土供应，这将会在很大程度上鼓励非法生产者满足中国国内的需求。出口配额的存在消除了阻碍保护的非法生产以及向国内市场销售的额外诱因。因此，中国依赖数量出口限制作为其综合保护政策的一部分[9]。

专家组首先考虑了中国关于稀土出口配额防止走私或非法开采稀土产品出口的论点。专家组认为，中国的措施“过于宽泛”，因为这些措施阻止合法生产的稀土产品的出口，而不仅仅是限制非法生产的产品。其次，尽管中国辩称出口配额减少了对非法开采生产的稀土产品的国内需求，但专家组不相信出口配额可以阻止旨在用于国内市场的非法开采和生产。第三，中国辩称，出口配额向稀土消费者发出“信号”，即必须找到额外的供应来源。专家组认定，中国没有证明，在其出口配额和更普遍的保护计划的设计中，有任何机制可以确保出口配额和开采生产上限协同工作，抵消出口配额向国内消费者发出的“不正当信号”。因此，专家组认为“不正当信号”的风险是真实存在的，这对中国的出口配额“与保护有关”的主张产生了怀疑。中国的第四个论点是，其出口配额是防止需求“投机性激增”的“保障”。专家组认为，中国希望缓和“可能破坏中国寻求的市场平衡和确定性的投机性需求激增”的愿望不是与保护相关的目标，而是中国产业政策的一个方面。关于中国第五个关于出口配额使中国能够“分配”有限的稀土资源供应的意见，专家组未能看到中国如何在国内外用户之间分配数量，使其与保护有关。中国的第六个论点是，出口配额的制定方式表明中国的出口配额“与保护有关”。专家组认为，中国未能解释建立程序的重要性或其与保护目标的联系[10]。综上所述，中国试图证明出口限制措施与保护可用尽的自然资源有关这一点没有得到上诉机构的认可。

2.中国针对稀土等资源的出口管制措施是否“与国内生产或消费一道实施”？

上诉机构认为，先前讨论的条约解释是基本国际法规则，即条约的术语应在上下文中被赋予其通常含义，以实现其目标和宗旨，也适用于此。从这个角度来看，“生效”的普通或自然含义与措施(政府行为或法规)相关时，可以将此类措施称为“有效”或“生效”。第 20条(g)款的第二条在我们看来是指政府措施，例如美国汽油案中颁布实施的汽油基准建立规则以及对国内生产或消耗自然资源的限制。换句话说，我们认为“如果这些措施与限制国内产品或消费一起生效”这一条款被恰当地理解为有关措施不仅对进口汽油实施限制，而且对国产汽油也实施限制。

在美国汽油案中，上诉机构明确说可用竭自然资源的国内生产限制措施或消费的限制措施中只要实施其中一项即可。也就是说被申诉方对稀缺资源的保护要国内外同步实施。在原材料案中，专家组认为中国国内的原材料开采数量是逐年上升的，中国限制原材料出口但没有限制国内开采的数量，因此中国无法证明出口限制与国内生产或消费一同实施。

上诉机构认为：与政府措施结合使用时，“生效”一词指的是“有效的”措施。它必须是“在特定时间运行”，意思是“投入运行、采用或应用”；短语“结合”表示“一起”或“共同”；将这两个要素综合起来，第 20 条(g)款的第2句是指已颁布或实施的政府措施，以及与限制国内生产或消费可用竭的自然资源一起运作。因此，国内国外联合生效的要求表明，在它们为实现保护目标的联合运作中，此类限制不仅限制国际贸易，而且必须也限制国内生产或消费。此外，为了遵守“取得成效”。第 20条(g)款第2句的要素，国内生产或消费在未来某个不确定的时间点受到可能的限制是不够的，而是一个成员必须对国内生产或消费施加“实际”限制，以加强和补充对国际贸易的限制。

专家组在稀土案中说，在原材料案中上诉机构建议，关于程序上的联系，当被质疑的出口限制措施生效时，它将与国内限制一起生效，并与后者一起“颁布或实施”。这种语言给予专家组一种启示，那就是在分析出口限制和国内限制措施的“结构和设计”时有一个相关因素，即这些限制措施是否作为立法或监管程序同时生效。 换句话说，专家组理解上诉机构的语言，WTO成员颁布相关出口和国内限制措施，通过监管WTO成员的立法机构可以发现出口限制是否与国内限制一并适用，以及出口限制和国内限制是否实际上同时生效[11]。

在稀土案中，专家组判断中国的措施是否“与国内生产或消费一道实施”时，审查了稀土和钨等资源的开采量。中国国土资源部每年的稀土矿和钨矿的开采总量指标文件，2006年两种资源开采量分别是8320吨和59060吨，2011年两种资源开采两分别是13400吨和87000吨[12]。从这些数据可看出中国国内稀土资源的开采量没有减少反而是逐年上升趋势。另外一方面，专家组发现中国在每年的稀土等资源出口配额没有用完情况下，没有采取措施去阻止未用完的出口配额转到国内销售的违法行为发生[13]。最终专家组判定中国的出口限制措施没有达到“与国内生产或消费一道实施”的要求。

三、GATT第20条(g)款的援引方案及完善自然资源出口限制的建议

稀土案的审理从2012年3月到2014年8月历时2年半，上诉机构最后的判决结果是中国败诉，中国对稀土、钨和钼资源的出口限制措施不符合《入世议定书》第11.3段，且中国援引GATT第20条(g)款失败。我国成为WTO成员国已经有20年，我国要走可持续发展的路，在保护环境和保护稀缺资源的道路上我们肯定会采取出口限制措施。从稀土案专家组和上诉机构的观点我们可以发现，WTO虽然保护贸易自由，但涉及到环境保护或保护可用竭的自然资源时还是持肯定和支持的态度。我们从稀土案得到的总结是我们要了解WTO的相关规则，也要合理应用GATT第20条(g)款进行抗辩。

从美国汽油案到美国海龟海虾案，再到我国的原材料案和稀土案，笔者认为WTO的专家组和上诉机构在审理GATT20条一般例外(g)款时，一直遵循首先审查贸易措施是否符合第20条(g)款的逐项要求，即i)被诉方的贸易措施是否与保护可用竭的自然资源有关。在审查“有关”时，既审查贸易措施字面上与保护可用资源的的关联—真实和密切的联系，还审查实际上是否对保护自然资源起到了作用；ii)被诉方的贸易措施必须与国内生产和消费一道实施，出口限制措施要同样在国内也一同实施，这种限制措施必须是“不偏不倚”的。其次审查贸易措施是否符合第20条前言部分的要求，即“措施不得在情况相同的国家间造成武断的或不合理的歧视，也不能造成对国际贸易的变相的限制”。

通过稀土案笔者认为，我国制定的政策性文件在内容上都是关于如何促进稀土产业和经济的发展，而对于保护可用竭的自然资源很少提及。我国今后在制定资源出口管制措施时，要了解WTO法律的相关要求，参考原材料案和稀土案这些案例中DSB给出的指导思想和审判标准，在政策法规等内容文字上必须要体现实施措施的目的是为了保护环境和可用竭的自然资源，这样才能援引第20条(g)款进行有力抗辩，最终胜诉。

另外我们也认识到，通过征收出口关税和出口配额方式限制出口无法达到限制稀土等资源开采的目的。我国应该更加严格地管制稀土等资源的生产环节。除了限制开采总量、打击走私之外，还应该大幅度征收“稀土资源税”，让开采的企业和稀土买方为恢复生态环境买单。我国目前的稀土资源税在11.5%～27%，远远低于发达国家征收的资源税税率。我国今后应该大大提高资源税征收标准，这样才能实现保护我国的稀土资源和促进稀土资源产业的可持续发展[14]。

我国在资源出口限制方面的措施也必须做到国内外生产或消费一致，保护稀缺资源要限制出口也要限制国内开采生产，做到对不同国家间不歧视，遵守最惠国待遇原则的同时也要严格遵守国民待遇原则，这样我们的出口限制措施才能满足GATT第20条(g)款也能满足20条前言的要求。我们通过修改相关条款，严格控制稀缺资源开采及大幅度提高资源税等手段，使稀缺自然资源出口限制措施符合WTO规则同时确保我国经济可持续发展。