电商平台“二选一”类型分析与法律适用

华祎琳

(华东政法大学 国际金融法律学院，上海 200050)

互联网经济发展势头迅猛，网购已成为人们生活中重要的消费方式。当今，吸引流量、抢占客户资源成为电商平台陷入恶性竞争的主要原因之一。在激烈的市场份额争夺战中，电商平台为了取得优势的竞争地位，采用多种方式限制商家与其他平台的合作，出现了各类限制交易的排他情形，现对此种情形笼统地称为电商平台“二选一”行为，也可称为“限定交易” “排他性交易”等。

电商平台“二选一”分为两种模式：一是主导电商平台通过优惠倾斜政策，吸引入驻商家与自己达成独家合作协议，使商家不得在竞争平台上线或者将其他平台已有商铺下线；二是电商平台不主动限制商家在多个平台上线，但是通过流量屏蔽、搜索障碍等隐性的方式打压商家在本平台的销售，由此达到限制商家在多平台经营的目的。这类限定交易行为虽然被统称为“二选一”，但不仅限于在两个平台中选择其一，实践中常有在多个平台中择一的情况。2021年2月7日，国务院反垄断委员会制定发布《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》(以下简称《平台经济反垄断指南》)，其中,第十五条将“要求交易相对人在竞争性平台间进行‘二选一’”定义为“限定交易”行为，明确互联网平台企业不得通过滥用优势地位的方式来强迫商家站队。

一、电商平台“二选一”行为类型

因“二选一”行为涉及的法律法规较多，为明确适当的法律适用、适格的权利救济主体等问题，对“二选一”进行类型化区分确有必要。有学者[1]认为“二选一”的经营模式可以分为三种类型：强迫型、利诱型与合意型。强迫型是当本平台的商家入驻了其他电商平台时，主导电商平台通过隐性的方式打压商家在本平台的销售。利诱型是主导电商平台给出了优于其他平台的优惠活动，诱导商家舍弃入驻其他平台的机会。合意型指的是商家与主导平台达成了独家合作协议。本文认为电商平台为了达成合作目的，使用优惠条件“利诱”商家是合理的商业谈判方式，因对商家入驻心态难以评判，区分利诱型和合意型并不妥当。

《平台经济反垄断指南》第十五条对限定交易行为的认定给出了两项可以参考的情形，一是平台经营者通过搜索降权、流量限制等惩罚性措施直接对商家和消费者利益产生损害；二是通过补贴、流量等激励性方式，对商家有益，却对市场竞争产生了明显排除和限制的影响。依照此指南以及电商平台现有的情形，本文以商家是否有与电商平台达成独家合作的意向为标准，将电商平台“二选一”行为划分为两类：一是商家自愿型，二是平台强制型。

(一)商家自愿型

电商平台往往会对独家与非独家商家间的合作条件进行区别，例如：佣金抽取规则不同，对独家合作的商家抽取的佣金明显低于在多平台上线的商家，这可能会让商家因诱人的优惠政策而与此平台达成独家合作。此类合作模式在各大平台广泛存在，因商家具有独家合作与否的选择权，所以这类限定交易可以称为商家自愿型。这种方式可能促成平台与商家双方的合作共赢，平台与商家的自由商业行为法律不应过多干涉，限定交易也并非当然违法，但若是有市场支配地位的经营者滥用其地位进行限定交易，威胁到了其他平台的利益，则需要被法律规制。例如：北京京东世纪贸易有限公司(以下简称“京东”)诉浙江天猫网络有限公司(以下简称“天猫”)滥用市场支配地位一案(1)浙江天猫网络有限公司与北京京东世纪贸易有限公司滥用市场支配地位纠纷案,详见(2019)最高民辖终130号民事裁定书。，虽然目前公开文书仅有管辖权异议的民事裁定书，但从文书中可知京东控诉天猫“二选一”的行为方式是天猫与大量商家签署独家合作协议、公开宣布达成独家战略合作，要求这些商家不能上线京东，或迫使本在京东平台上经营的商家下线。天猫的行为排除、限制了京东在中国大陆网上零售平台市场的竞争，最高法院在裁定书中也认定天猫的此种行为“将对相关市场的自由竞争产生影响”(2)浙江天猫网络有限公司与北京京东世纪贸易有限公司滥用市场支配地位纠纷案,详见(2019)最高民辖终130号民事裁定书。。此类“二选一”行为应受到法律的规制。

(二)平台强制型

平台强制型的“二选一”有两种情况，一是电商平台通过强制协议逼迫商家进行独家合作，在商家入驻平台时就必须签订独家协议，此时商家只有入驻与否的选择权，而不能自主决定是否与此平台达成独家合作，这对商家而言打击巨大[2]。2019年国务院发布了《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》，明确说明严禁平台单边签订排他性服务提供合同，有效规制了这类行为。二是电商平台并不直接禁止同一商家在不同平台上线销售，但是通过技术手段对商家在本平台内的销售进行限制，其主要方式有：屏蔽用户搜索内容、限制流量、将商家搜索排名下沉等。例如：2019年格兰仕生活电器商业有限公司(以下简称“格兰仕”)对浙江天猫网络有限公司发出控告声明[3]，称其与其他电商平台开展合作后，天猫上的搜索状况开始异常，导致其在天猫上的销售受到严重影响。格兰仕于2019年11月向法院起诉天猫，此案尚未公布生效判决。此类型下，商家没有与某一平台独家合作的意向，但电商平台通过技术手段对商家在本平台内的销售进行打击，使商家实质上丧失了正常经营的机会，也属于平台强制型的“二选一”。

二、电商平台“二选一”的法律适用

目前而言，学界认为可规制电商平台“二选一”的法律路径有《中华人民共和国合同法》 (以下简称《合同法》)、《中华人民共和国反垄断法》 (以下简称《反垄断法》)、《中华人民共和国反不正当竞争法》 (以下简称《反不正当竞争法》)和《中华人民共和国电子商务法》 (以下简称《电子商务法》)[1][4]。本文认为《合同法》在规制电商平台“二选一”问题上并无适用空间，商家不认同电商平台入驻条件时，可以不签署合作协议，商家若因考量电商平台给予的分成优势或其他资源，自愿签署了合作协议，则是双方基于意思自治的有效合同行为，当双方出现了合同履行方面的问题，可根据合同权利义务条款进行追责，这也不属于电商平台“二选一”行为模式。因此本文主要讨论的是电商平台“二选一”作为一种市场竞争关系下的行为，需要由经济法进行约束，以下通过《反垄断法》《反不正当竞争法》和《电子商务法》的规制路径分别进行说明。

(一)《反垄断法》的规制

《反垄断法》是规制市场竞争的基本法，其中第十四条和第十七条可以规制电商平台“二选一”行为，但是适用起来存在一定的难度。《反垄断法》第十四条禁止经营者与交易人达成垄断协议。电商平台“二选一”行为可能涉及纵向垄断协议，但是《反垄断法》第十四条前两款仅规定了价格垄断协议，只有第三款兜底条款留下了解释空间，因此，需要国务院反垄断执法机构将电商平台与商家间的合作协议认定为垄断协议才有适用本条的空间。2021年《平台经济反垄断指南》的出台解决了这一问题，其中第七条第二款规定了平台经营中可认定为垄断协议的情形(3)《关于平台经济领域的反垄断指南》第七条： “平台经营者要求平台内经营者在商品价格、数量等方面向其提供等于或者优于其他竞争性平台的交易条件的行为可能构成垄断协议，也可能构成滥用市场支配地位”。，由此电商平台“二选一”的行为可直接被《反垄断法》第十四条规制。

《反垄断法》第十七条第四款规定了限定交易行为属于滥用市场支配地位，但本条适用的难点在于如何认定市场支配地位。虽然《国务院反垄断局委员会关于相关市场界定的指南》提供了较为详细的界定标准，但由于互联网电商平台作为双边市场有其独特性，对其相关市场的界定仍然具有模糊性。假定垄断者测试(简称“SSNIP”)是一种重要的方法，通过价格上涨或者质量下降等方法进行评测，也有学者指出SSNIP的界定方法存在局限性，提出了新的解决办法[5-7]。不可否认的是，界定相关市场这一问题并非简单的法律问题，而涉及经济和技术上的考量，具有较高难度。2013年奇虎诉腾讯一案(4)指导案例78号:北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案,详见(2013)民三终字第4号民事裁定书。此案认定滥用市场支配地位的逻辑为：首先对相关市场的界定，其次认定市场支配地位，最后认定滥用行为的指向。为认定滥用市场支配地位行为提供了框架，此指导案例也明确指出互联网行业具有高度动态的特征，经营者具有高市场份额不代表其享有市场支配地位，对地位的衡量需要纳入众多因素。《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十一条针对互联网经营者提出了更为具体的考量因素(5)《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十一条： “根据反垄断法第十八条和本规定第六条至第十条规定认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位，可以考虑相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素。”。

2021年4月10日国家市场监督管理总局对阿里巴巴集团控股有限公司(以下简称“阿里巴巴”)实施的“二选一”行为下达了行政处罚书(6)市场监督管理总局依法对阿里巴巴集团控股有限公司在中国境内网络零售平台服务市场实施“二选一”垄断行为做出行政处罚,详见国市监处〔2021〕28号行政处罚决定书。，本案是以《反垄断法》第十四条滥用市场支配地位规制“二选一”行为的成功实践，其认定逻辑也遵循了指导案例78号确定的框架。具体为：一是将相关市场进行了界定，相关商品市场为网络零售平台服务市场，相关地域市场为中国境内；二是从阿里巴巴市场份额、相关市场集中度、市场控制能力、雄厚财力、先进技术条件、其他经营者在交易上的依赖、相关市场的进入难度等方面认定阿里巴巴具有市场支配地位；三是从阿里巴巴禁止平台经营者在其他竞争平台开店、参加促销活动、采取多种奖惩措施等行为认定阿里巴巴实施“二选一”排除、限制了市场竞争，损害了平台内经营者和消费者的利益；最后对阿里巴巴以其2019年度销售额4%的标准进行了行政处罚，共计罚款182.28亿元。法律对商家个体自主选择与电商平台独家合作的行为并不干涉，但若某一电商平台的限定交易行为危及其他平台的公平竞争，造成了排除或者限制竞争的影响，则可能构成《反垄断法》规制的情形。

(二)《反不正当竞争法》的规制

《反不正当竞争法》第十二条列举了网络经营者的不正当竞争行为，其中包括：经营者通过技术手段，影响用户选择并破坏其他经营者提供服务的行为。本文认为在电商平台经营模式下，此“用户”不仅是指电商平台中的消费者，可扩大解释为其服务的所有对象，作为接受电商平台服务的入驻商家也可被认定为平台的用户。因此，电商平台通过技术手段影响商家选择，强迫其进行“二选一”的行为，在《反不正当竞争法》第十二条的适用中并无障碍。

《反不正当竞争法》第十二条适用电商平台“二选一”的情形较为狭窄，本文提出的第一种商家自愿型“二选一”行为模式未涉及使用“技术手段”影响用户选择，因此不能适用本条；第二种平台强制型“二选一”模式可以适用本条，但是需要证明电商平台经营者有误导、欺骗、强迫用户的主观恶意，因此这一规定的适用提出了比《反垄断法》更严格的要求。主观“恶意”需要通过电商平台的具体行为证明，在实践中已有例证。例如：四川通江县飞达电子商务公司(以下简称“通江飞达”)与美团外卖合作，负责通江县范围内的美团外卖服务。2018年起通江飞达要求入驻平台签订独家协议，对于不签订协议的商家采用技术手段，如调整服务费、缩小商家配送范围等手段，影响商家的正常经营，“强迫商户关闭其他经营者合法提供的网络服务”，即放弃在其他外卖平台的销售。这便是《反不正当竞争法》第十二条第二款所禁止的行为。2019年通江飞达被通江县市场监督管理局处以25万的行政处罚(7)四川省通江县市场监督管理局对通江县飞达电子商务有限公司做出行政处罚决定，详见通市监管罚字(2019)3037号处罚决定书。，是以《反不正当竞争法》第十二条规制电商平台“二选一”行为的有力实践。

(三)《电子商务法》的规制

《电子商务法》作为我国约束电子商事交易关系的首部综合性法律，对于电商平台“二选一”的行为亦能规制，可分别从第二十二条和第三十五条入手进行规范。《电子商务法》作为特别法，第二十二条是转致条款，对滥用市场支配地位的认定标准与《反垄断法》第十七条保持一致，但规定得更加细致。《电子商务法》第二十二条中规定电商平台的禁止行为，具有倡导性条款的特征，在整个《电子商务法》中并未规定配套的惩罚条款，因此条款难以在司法实践中直接适用，还需将其与《反垄断法》衔接适用。

《电子商务法》第三十五条要求电子商务平台经营者不得通过“服务协议、交易规则以及技术等手段”，对经营者进行“不合理限制和附加不合理条件”。值得注意的是，此条款不仅针对商家在本平台内的交易，还对商家与其他平台的交易进行了规范。因此本条款规范的行为模式较为清楚，在实践中适用空间较大，但是“不合理限制”与“附加不合理条件”需要进行法律解释。如天猫对在其平台内的格兰仕进行搜索屏蔽、流量限制等行为可认为是进行了“不合理限制”。若商家入驻平台后被要求不得在其他平台入驻，则可以认定为“附加了不合理条件”。因此，《电子商务法》第三十五条的规定可以规制本文说明的第二类电商“二选一”模式，即“平台强制型”。《电子商务法》第八十二条还为第三十五条列明的电商平台经营者不法行为规定了相应的行政处罚措施。

三、电商平台“二选一”行为的法律规制

因“二选一”行为遭受影响的主体是竞争平台、被要求“二选一”的商家以及广大消费者。前两类主体可采用行政救济和司法救济的途径自主维权，而对于消费者的利益，本文提议应引入公益诉讼制度进行保护。因电商平台“二选一”模式有“商家自愿型”和“平台强制型”两类，维权主体和维权途径会有所区别，以下分别分析。

(一)商家自愿型“二选一”模式的法律规制

针对商家自愿型的“二选一”模式，是电商平台通过自身在市场上的优势地位，如庞大的用户数量、强大的市场力量，吸引众多商家与其开展独家经营活动。商家在优惠政策的驱动下与电商平台签订合作协议是一种自愿行为，其显然不会对此“二选一”模式有所不满。此类型更可能损害了竞争平台的利益，破坏了公平竞争的环境，因此寻求救济的主体是竞争平台。

竞争平台可寻求的救济途径有二：一是行政救济途径。竞争平台可援引《电子商务法》第二十二条和《反垄断法》第十七条结合适用，向行政机关主张电商平台“二选一”行为是一种滥用市场支配地位的行为。《反垄断法》第四十七条对此行为规定了相应的处罚标准。我国的电商平台往往是互联网巨头，一旦被认定为滥用市场支配地位并处以年度销售额一定比例的罚款，其罚款数额巨大，例如：阿里巴巴被国家市场监督管理总局处罚182.28亿元。二是司法诉讼途径。如果竞争平台起诉另一平台有滥用市场支配地位的行为，需要承担较重的举证责任。若先行政投诉，由行政机关对电商平台“二选一”行为进行反垄断处罚，竞争平台便能以行政处罚决定书作为有力证据，减轻自己的举证责任。在京东诉天猫滥用市场支配地位一案中，京东索赔10亿，本案虽尚未有定论，但其无疑是电商平台“二选一”模式下竞争平台维权的重要一案。

(二)平台强迫型“二选一”模式的法律规制

上文所述平台强迫型的“二选一”模式有两种情况，一是强制商家签订独家协议，只能选择入驻或者不入驻，不能在多平台共存；二是商家虽然在多平台上线，但在某一平台被技术手段限制。此时商家的利益显然受到了巨大损失，维权主体主要是商家。

第一种情形下，是电商平台利用服务协议和交易规则，对平台内经营者与其他经营者的交易附加了不合理条件。因此,可单独适用《电子商务法》第三十五条进行维权，方式有二：一是通过行政投诉，若存在上述情形，市场监督管理部门可援引《电子商务法》第八十二条对平台进行管理；二是通过司法诉讼要求平台停止“附加不合理条件”的行为，保护商家在多平台经营的权利。

第二种情形下，商家受到电商平台技术手段的压制，影响正常经营，可以援引《反不正当竞争法》第十二条进行行政投诉。如前所述，美团运营商通江飞达被行政处罚就是在众多商家投诉下争取到的结果。同时，商家还可以起诉电商平台，要求其停止对自己经营活动的不合理限制，例如：此前格兰仕起诉天猫强迫其“二选一”的行为。

商家相对电商平台是弱势一方，商家通过诉讼的维权意识不足，因举证困难，维权难度也大，往往知难而退。因此对于电商平台“二选一”打压商家的行为，更需要行政监管部门进行规制。国务院要求各部门(8)《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》，国办发〔2019〕28号，2019年8月8日发布。完善平台经济相关法律法规，加快破除制约平台经济发展的体制机制障碍。反垄断方面的监管在持续推进，《平台经济反垄断指南》在第十五条“限定交易”项下，列明了限定交易的种种行为，明确将“二选一”行为纳入其中，此文件的出台对规范电商平台出现的各类乱象有积极的引导作用。

(三)引入消费公益诉讼

在电商平台“二选一”行为模式下，消费者的权益也会受到损害。如果商家在多个平台进行销售，平台间会形成竞争关系，促使各平台在竞相推出优质服务吸引消费者，这既能提高平台的服务质量，又能给予消费者更多的选择权。而在商家只入驻一家平台的情况下，销售渠道被一个平台垄断，流量也被固定在一个平台，消费者只能通过单一渠道购买商品，必然损害到消费者自由选择的权利。消费者作为整个经济活动中的重要力量，其权益被侵害也理应享有救济的权利，但是将消费者认定为适格的诉讼主体确有困难，因为电商平台推出“二选一”行为是针对入驻平台的商家而言的，消费者并未直接参与到被动选择的行为中，而是承担了商家选择独家平台进行销售的后果。

本文认为可以引入以消费者协会及检察机关等为起诉主体的消费公益诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》规定了民事公益诉讼制度；《中华人民共和国消费者权益保护法》给予了消费者协会公益诉讼的权利；《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》明确了损害社会公共利益的行为是公益诉讼领域。目前公益诉讼制度中尚未将电商平台“二选一”这种给消费者权益造成损害、危害社会公共利益的行为纳入可诉讼的范围中。消费者自由选择的市场是需要保护的社会公共利益，但消费者作为弱势群体，难以抗衡电商平台损害市场公平竞争环境的行为，因此本文建议可根据实践发展的需要，将电商平台“二选一”行为纳入可提起公益诉讼的范围中。当然，鼓励公益诉讼保护互联网公平竞争环境的同时，启动公益诉讼程序的配套规定也需要得到相应完善。

四、结语

近年来，电商行业迅猛发展，出现了一系列区别于传统销售行业的问题，电商平台“二选一”行为显然破坏了互联网公平自由的竞争环境。这一问题在我国现有法律体系中可以得到规制，2021年新出台的《平台经济反垄断指南》更是直接对互联网平台竞争环境进行引导，为法律规制电商平台“二选一”行为提供了具体的指引。

在互联网背景下实施“二选一”行为的电商平台往往有较强的市场地位，维权方主张权益受损存在举证困难的窘境，相较于司法机关的被动性，行政执法机关更应依据其职权监管电商平台的竞争行为，积极主动地维护电子商务领域良好的市场竞争环境。2021年4月10日国家市场监督管理总局对阿里巴巴实施的“二选一”排除、限制相关市场竞争行为进行了182.28亿元的行政处罚。这是《平台经济反垄断指南》实施后，以《反垄断法》对电商平台“二选一”行为进行规制的第一案，其意义重大。相信《平台经济反垄断指南》的出台和实施将在未来更好地规制电商平台“二选一”行为。