行政约谈的困境及其出路研究

黄 莉

(四川大学 法学院，四川 成都 610225)

随着当代行政治理模式的转变，行政约谈因契合了建设服务型政府的目标，回应了软法之治的现实呼唤，在实务中适用的范围越来越广，已经从税务征收领域扩大至食品药品安全、土地监管、价格执法、电力安全、疫苗管理、化妆品监督管理等各项政府行政管理活动中。但是，由于缺乏基本理论的支撑，以及相关法律制度的不健全，目前在实践运作中存在滥用和异化的风险，影响了行政约谈作用的发挥。因此，本文对行政约谈进行研究，讨论其理论基础和目前所面临的困境，并探索相应的解决路径。

一、行政约谈的理论基础[*1](一)行政约谈的定义

行政约谈作为一种新型行政管理方式，必须厘清其定义，但是目前我国在理论上缺乏对行政约谈定义的统一界定。有的学者认为，行政约谈是指“拥有职权的行政机关对辖区内所管理的部门或行政相对人的违法行为进行约见谈话系列行为”[1]，持此观点的学者认为，行政约谈包括了内部行政约谈和外部行政约谈。还有的学者认为，行政约谈是指行政机关对下级组织存在的问题予以纠正规范的准具体行政行为,[2]也就是说，行政约谈只包括行政机关的内部约谈。还有的学者认为，行政约谈是行政主体为防止行政相对人违法行为的发生或扩大，而通过对话协商引导该相对人做或不做某种行为的管理活动,[3]即言之，行政约谈只包括社会管理活动中针对外部行政相对人的外部约谈。对此，笔者认为，对制度的讨论不应当脱离现实的社会状况，行政法作为一门应用性极强的学科，应当立足于我国的行政实践。而从我国现行法律法规的规定来看，《中华人民共和国森林法》第67条规定了省级以上人民政府林业主管部门对所在地区县级以上地方人民政府及其有关部门主要负责人进行内部约谈的权力，(1)相关的规定还有《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第90条、《中华人民共和国药品管理法》第109条、《中华人民共和国大气污染防治法》第22条、《中华人民共和国土壤污染防治法》第76条、《中华人民共和国水污染防治法》第20条等。《电力安全监管约谈办法》第2条规定了国家能源局及其派出机构对电力企业进行外部约谈的权力，(2)相关的规定还有《中华人民共和国药品管理法》第90条、《中华人民共和国疫苗管理法》第72条、《中华人民共和国网络安全法》第56条、《中华人民共和国食品安全法》(2015修订)第114条、《国务院办公厅关于进一步做好短缺药品保供稳价工作的意见》国办发〔2019〕47号第14条、《国务院关于促进天然气协调稳定发展的若干意见》国发〔2018〕31号第5条等。因此，行政约谈制度的设计应当从我国实际出发，包括内部行政约谈和外部行政约谈两个方面。所以，笔者认为行政约谈分为两种，一种是广义的行政约谈，指行政机关因行政管理活动的需要，而对其所管理的部门或行政相对人进行约见谈话，对其进行教育引导和威慑的行为；另一种则是狭义的行政约谈，单指外部行政约谈。内部行政约谈简言之就是一种行政问责手段，而外部行政约谈属于行政管理的一种手段。二者在性质、程序、功能等方面都存在着不同，应当分别讨论。加之因为外部行政约谈可能会对行政相对人的权利、义务产生影响，更需要引起理论上的重视，故本文主要是针对狭义的行政约谈进行讨论和分析。

(二)行政约谈的特殊性

1.行政约谈的非强制性

有学者指出在某些行政执法领域应当慎用高权性的行政处罚和行政强制,[4]而当今行政法发展的一个方向就是重视合作、参与等非强制性行政手段。行政约谈作为一种行政管理方式，当然具有行政权力特征，但却是典型的非强制性行政行为。不同于传统行政法上的命令——服从模式，其核心在于通过约谈指导告知行政相对人其行为的法律意义，并依靠相对人内心的自愿服从来保障行政管理目标的实现，而不会直接产生法律后果。行政权力的行使必须保持审慎理性的态度，行政约谈所呈现出的非强制性色彩，彰显了现代行政执法的人文主义色彩，有利于发挥行政法律关系双方的积极因素，实现权力与权利的通力合作。同时，需要注意的是，行政约谈非强制性的特征并不会妨碍其实现力的存在，[5]其代表的行政权威会促使相对人认真对待约谈，并通过双方的参与合作实现行政管理的目的。

2.强调对行政过程的关注

传统的行政管理方式以事后的打击处罚为主，而在现代服务型政府的建设下，行政法治要求行政主体在执法过程中充分尊重和关注行政相对人的尊严和意愿。行政约谈作为一种多方利益沟通表达的渠道，强调政府在执法过程中应当充分尊重利害相关人的主体地位，与相对人进行平等的交流，在充分的对话交流后，通过协商达成行政合意。并且，约谈效力的实现也有赖于相对人的内心选择，行政主体则需要在约谈结束后，对相对人落实整改措施的情况进行回访评估，其本身不会产生直接法律效果。从行政约谈的启动到终止，都需要行政主体关注动态意义上的产生过程，以发挥约谈制度的实效，因而不同于在发生违法行为后，做出行政处罚的传统行政执法模式。此种新型执法方式既方便政府通过利益诱导完成行政目标，又可以与其他行政行为互相衔接，在整个行政过程中也具有承上启下的作用。

(三)行政约谈的理论基础

1.服务行政理论

有别于传统的管制型政府模式，服务行政理论指出政府作为服务者，把人民意志置于最高位置，把社会公众的需求作为出发点，使政府充分发挥社会公共事务的服务性功能。[6]自党的十六届六中全会提出“建设服务型政府，强化社会管理和公共服务职能”以来，服务型政府就成为我国各级政府治理改革的重要目标，在实践中则表现为行政指导、行政合同等柔性执法行为的广泛适用。行政约谈同样作为一种柔性执法行为，亦是对服务行政理论的实践。行政约谈通过与行政相对人的良性互动，为政府的行政活动注入民主因素，体现了以人为本的行政理念。同时，通过双方的沟通协调提高了行政执法的可接受性，有助于促进行政目标的实现。

2.行政过程论

行政过程论来源于日本，是回应现代公共行政发展需要而提出的新理论，现在已经逐步进入我国行政法视野之中。行政过程论主张以动态的视角把握行政法律关系的变动情况，提倡决定过程本身的透明化及控制的可能性。[7]行政法学作为一门实践性极强的学科，行政过程论应当运用到我国行政实践中的各个方面。而行政约谈通过强调对行政过程的关注，在行政相对人可能具有违法倾向之前或者违法之时，通过约谈相对人，给予必要的指导，告知其行为的法律意义，以早日预防纠正其违法行为，从而建立起事前提醒告知、轻微违法指导告诫、严重违法依法处置的管理模式，使行政管理成为多主体共同参与的过程。从而在尊重相对人自由意志的基础上，调和行政主体和相对人的紧张关系，促进双方沟通合作，实现行政效率的最大化。

3.平衡理论

“现代行政法实质上应是平衡法，平衡是现代行政法的基本精神。”[8]平衡理论认为现代行政法应当做好行政权力与公民权利的平衡。也就是说，行政强制并不是万能的，行政制度的设计还可以通过柔性执法手段来吸引相对人的主动参与，发挥其能动作用，从而兼顾维护行政管理秩序和保障公民权益自由。而行政约谈一方面赋予了行政主体为了行政管理而约见行政相对人，了解相关事项情况的权利，另一方面允许行政相对人就约谈事项进行陈述说明，表达自己的看法主张，同时，相对人还有权拒绝行政约谈，也有权拒绝行政机关的整改要求。不同于传统行政法将行政相对人作为纯粹的管理对象，行政约谈法律关系的双方地位是平等的，整改措施也是双方在充分的博弈协商基础上达成的合意，充分尊重了行政相对人的主人翁地位，有助于实现行政权力与行政权利的平衡。

二、行政约谈的困境[*1](一)行政约谈性质界定不清

目前，我国学界关于行政约谈性质的界定存在以下两种争议：第一，关于行政约谈是否属于一种独立的行政行为。有学者认为，行政约谈区别于行政指导中的“利益诱导”和行政合同中的“民事权利义务”，而是一种“警示劝告”和“行政权利义务”，因而是一种独立的新型行政行为。[9]而有的学者认为，行政约谈只是一种说明与告知理由的措施，并不存在独立的价值。第二，关于行政约谈属于何种法律行为。有学者认为，应当根据具体的行政约谈内容来区分其性质，可能是行政处罚或者行政指导，亦或是其他行政行为。[10]有的学者认为，行政约谈具有行政指导性质，[11]但有的学者则认为，行政约谈与行政指导相类似，但又不完全等同，应当界定为“类行政指导”[12]。还有的学者认为，行政约谈属于一种全新的具体行政行为。[13]可见，目前我国学界在行政约谈的性质定位上存在争议，仍然没有达成共识。而对行为性质的定位将从本质上影响该行为的内容和制度构建，由于目前对行政约谈法律性质定位模糊不清，为个别行政机关滥用职权埋下了隐患，致使在实践中执法主体根据自身的情况随意进行约谈，导致行政约谈的适用异化。因此，为了避免理论上的混乱和实践中的无序，亟须厘清其法律性质。

(二)行政约谈立法不健全

首先，截至2020年7月10日，笔者以“约谈”为关键词，在北大法宝法律法规数据库进行全文检索，共检索出相关中央法规 1 908 篇、地方法规 27 330 篇。可以看出，我国关于行政约谈的法律文件中地方规范性文件和地方工作文件占据了绝大多数，存在立法层级低、立法主体多极化的问题。而其中相关的18部法律规定，并没有一部专门针对行政约谈的统一立法，仅有1至2个法条明确了相关部门享有约谈的权力，并没有对约谈的性质、原则、程序、监督救济等方面进行详细的规定，致使行政约谈在具体实施中弹性过大，缺乏可操作性。然后，笔者对其中117份行政法规进行了详细的分析，发现以“通知”命名的共54份，以“报告”命名的共20份，以“意见”命名的共29份，以“通报”命名的共10份，其中，有关行政约谈的内容却寥寥无几，缺少实质性内容，难以有效地指导实践操作。

其次，现行有关各领域行政约谈的相关规定十分分散，在体系上显得十分混乱。而且从内容上来讲，有关表述规定不一致，以约谈的适用条件为例，有的文件中指出“对存在违法违规行为或存在严重食品安全隐患的学校食堂，应对其第一责任人进行约谈”(3)参见《广西壮族自治区食品药品监督管理局、广西壮族自治区教育厅关于印发广西壮族自治区学校食堂食品安全监督管理办法(试行)的通知》，桂食药监规〔2018〕2号，第37条。，有的则是针对“严重违法违规情形”(4)参见《互联网新闻信息服务单位约谈工作规定》，2015年4月28日国家互联网信息办公室发布，第2条第2款。，有的还设置兜底条款“认定有必要实施监管约谈的其他情形”和开放性条款“根据辖区内实际情况确定实施约谈的情形”(5)参见《国家能源局关于印发〈电力安全监管约谈办法〉的通知》，国能发安全〔2018〕79号，第4条第1款第10项和第2款。，可见，我国各个领域对约谈适用条件的相关规定不一致，且规定模糊，致使在实践中因理解不一致而随意启动约谈程序。目前，针对行政约谈的相关规定主要还是为了加强行政机关的监管，强调被约谈人的义务，而忽视了服务型政府的建设，偏离了行政约谈制度设计的初衷，更为严重的还出现了违背上位法的情况。有的地方规范性文件规定若是相对人不接受约谈或未按照规定参加约谈，将受到通报批评，并从通报批评之日起1年内列为安全生产重点监管监察对象，(6)参见《深圳市安全生产监督管理局关于印发〈深圳市安全生产约谈制度〉的通知》，深安监规〔2018〕1号，第10条第3款。以强制相对人参与行政约谈。以《国家食品药品监督管理局(7)根据2018年3月第十三届全国人民代表大会第一次会议审议通过的《国务院机构改革方案》，该机构已被撤销。关于建立餐饮服务食品安全责任人约谈制度的通知》 (以下简称《通知》)为例，(8)参见《国家食品药品监督管理局关于建立餐饮服务食品安全责任人约谈制度的通知》，国食药监食〔2010〕485号。凡被约谈的餐饮服务提供者，其约谈记录载入诚信档案，并作为不良记录，与企业信誉等级评定挂钩，而且2年内不得承担重大活动餐饮服务接待任务，更为严重的还会被吊销餐饮服务许可证。此种规定直接将行政约谈与不利后果挂钩，致使行政约谈异化成为实施强制力的行政处罚，使相对人的合法权益面临被行政权力侵害的危险。同时根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，吊销餐饮服务许可证的行政处罚只能由法律和行政法规设定，该《通知》明显无权设定，因而导致行政约谈的实践运作异化而脱离了法治轨道。

最后，现行规范中没有明确约谈笔录是否具有证据效力，更没有对行政约谈的救济方式。以河南星华时代文化传播有限公司(以下简称“传播公司”)和焦作市城市管理局(以下简称“城管局”)确认行政行为违法一案为例，城管局指出，该行政约谈记录中明确表明不作为证据使用，且该记录属于当事人在调解中所做出的妥协让步，不能作为认定案件事实的证据。但法院仍然将其作为证据而做出了判决，致使城管局上诉，但二审法院仍然维持了原判。(9)参见焦作市解放区人民法院行政判决书，(2015)解行初字第17号；河南省焦作市中级人民法院行政判决书，(2015)焦行终字第00049号。笔者认为，行政约谈记录作为双方协商的结果，其资料主要来源于事先收集的初步资料和相对人的提交，不符合传统的调查程序，且协商的过程因双方的互相让步而可能发生妥协行为。调解中对事实的让步不应当作为后续对当事人的不利证据，这一点已经得到了法律的明确，行政约谈的笔录当然也不能作为证据使用。而无救济则无权利，救济途径的缺失导致相对人受到损害时投诉无门，致使行政约谈可能成为行政机关权力异化的避风港。

三、行政约谈制度构建的路径选择

(一)明确行政约谈的法律性质

首先，关于性质约谈是否是一种具有独立价值的行政法律行为的争议。笔者认为，从现行的行政约谈法律规范来看，以《电力安全监管约谈办法》为例，详细规定了约谈主体、对象、适用情形、约谈方案，以及相关的通知、过程、报告、公开等程序，是一种在通过调查了解获取信息的基础上，与相对人充分交流协商而达成行政合意的行为，其适用范围明显大于调查程序和告知、说明程序。而且从行政约谈的实践来看，国家倡导推动约谈常态化机制，其所具有的事前预防功能和迅速做出反应、提高行政效率的优势，已经使其具有独立的价值。同时，行政约谈可以间接地引起法律后果，其仍然符合行政行为中的主体要件和客体要件，属于行政机关依法行使职权而做出的行政法律行为。其次，关于行政约谈属于何种法律行为的争议。作为一种新兴的行政执法方式，行政约谈以其非强制性特征与行政指导的实现方式和功能相近似，但行政约谈的警示告诫功能明显突破了行政指导的所遵循的利益诱导，而且对于整改措施，相对人仍然有最后选择的权利，行政机关不得以相对人反悔而对其施加不利后果。故笔者认为，我们需要转变以定型化行政行为为核心的研究方向，将行政约谈作为一个全新的具体行政行为看待，从而为行政约谈构建一个可以充分发挥其功能的制度空间。

(二)完善行政约谈的法律依据

行政约谈强调弱化权力因素，因而行政主体享有很大的自由裁量权，而由于法律依据的混乱与缺失，致使行政约谈适用的合法性受到质疑。行政约谈作为一种全新的行政具体行政行为，若想要在实践中发挥其制度活力，必须提高其效力位阶打造统一的规范化法律规则。对此，笔者认为，当前我国行政约谈已经广泛渗透到执法的各个领域，吸取了丰富的实践经验，制定统一的约谈立法是可行的，故我国可以采取渐进式的模式逐步提高行政立法的效力位阶。第一，发挥中央政府的优势，在吸收和总结各领域行政约谈规范性文件立法经验的基础上，由相关部门根据实际情况出台相关规章，在保障行政约谈灵活性的基础上，实现规范的统一性、完整性。第二，凝聚各部门共识，待时机成熟时，制定相应的行政法规和法律，实现行政约谈法律体系的完备和统一。第三，在制定工作中同步开展即时清理，必须及时清理违背上位法规定和偏离行政约谈制度设计初衷的相关规范性文件，根据需要还可以开展专项清理。最终解决行政约谈规范中存在的不适应、不协调、不衔接、不一致等问题，维护行政约谈制度的协调统一和国家法律法规的严肃性。而在具体的法律制度设计中，可以从以下几方面进行完善。

1.完善行政约谈的程序

(1)明确约谈适用条件。目前，国内针对约谈事项的规定过于宽泛模糊，因而为行政约谈的随意性和越权约谈留下了空间。因此，必须从立法层面对约谈的适用条件予以统一规范。而行政约谈的非强制性与灵活性决定了其有多种制度功能，其不仅可以适用于相对人即将违反法律之时，发挥提醒告诫的功能；也适用于相对人存在轻微违法行为之时，发挥沟通警示的功能；还可以适用于违法行为，发挥调查教育的功能。而对于约谈事项的规定，笔者认为可以采取“概括——列举——排除”[14]的模式，通过列举和排除的方式给予行政机关明确的指导，又通过赋予其职权范围内的自由裁量权，体现一定的灵活性，使我国的行政约谈可以兼顾不同的情况。

(2)规范实施程序。首先，在具体的程序设计中，一定要注意平衡行政约谈的非强制性和行政行为的刚性之间的关系，防止不正当限制和剥夺相对人权利。关于实施程序，笔者认为可以参考目前的相关规范文件，分为组织约谈前的报批程序、批准后的通知程序、约谈过程中的实施程序、约谈结束后的回访备案程序。在组织约谈前，行政机关必须进行充分的调查和评估，以确定相对人满足行政约谈事项的要求，防止事无巨细地约谈。在约谈启动申请批准后，必须明确行政机关通知相对人的时限和相关的通知事项，尤其是相对人所需准备的相关材料、提交时限和拒绝约谈的权利，以保证相对人的知情权，同时必须明令禁止行政机关对相对人进行突袭式约谈。其次，在具体约谈过程中，行政机关必须保持谦抑性的态度，不得强制或变相强制相对人同意整改意见，双方必须是在协商交流的基础上达成的合意。因此，相应设置违反约谈规定的处分条款，以保障约谈人员依法行政、廉洁奉公。同时，可以扩大约谈的参与面，允许相对人委托律师陪同参加，允许行政机关聘请专业人员辅助约谈，使得约谈的协商更具专业性和有效性。再者，明确约谈公开和完善回访备案制度。根据政务公开的要求依法依规向社会公开约谈的情况，防止“闭门约谈”导致行政机关滥用自由裁量权而损害行政相对人的合法权益，避免“公共利益成为公权私权竞相逐利的围猎场”[15]。而在约谈结束后，行政机关应当对行政约谈所达成共识的事项进行跟踪落实和总结回访，全面了解行政约谈的履行情况，以保证约谈目的真正得以实现。最后，秉持“教育与处罚相结合”原则，当行政相对人明确拒绝约谈或者拒绝达成相应的约谈事项，同时存在相应的违法行为，且达到应受处罚的程度时，应当依据相应的法律法规，启动处罚程序。

2．完善行政约谈救济机制

(1)行政诉讼。对行政相对人提供救济的最重要途径应当属于行政诉讼，但是由于行政约谈具有非强制性的特征，从表面上来看，无法纳入现行《中华人民共和国行政诉讼法》 (以下简称《行政诉讼法》)的受案范围。但是，对相对人的救济不应当局限于相关法律规范的字面之上，而应当探索其实质内涵，维护实质正义，以防止行政机关通过行政约谈逃避行政诉讼。故应当从行政机关的行为出发，看行政机关是否强制或变相强制相对人为或者不为一定的行为，是否在实质上影响或者限制了相对人的实体权利义务，例如：行政机关对相对人实施了“吊销营业许可证” “取消一切评优资格”或者“从重处罚”，等等。此时，相对人可以以《行政诉讼法》第12条中“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”为依据，提起行政诉讼。再到立法条件成熟时，修改《行政诉讼法》，将行政约谈纳入行政诉讼的受案范围。

(2)规范性文件的附带审查。由于规范性文件具有普遍约束力，因此不能直接针对规范性文件提起诉讼，只能在起诉行政行为时，一并对该规范性文件提出附带审查。在开展规范性文件的清理工作下，现行有关行政约谈的部分规范性文件仍然存在着违法为相对人设置责任和处罚的情形。因此，若相对人针对行政机关以该文件做出的行为起诉时，可以一并提起对该规范性文件的附带审查。若法院经审查认为该规范性文件不合法，不仅不得作为认定相应行政行为合法的依据，还应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送相应的行政机关和检察机关，从而以法院的司法审查倒逼行政立法依法行使，

四、结语

随着服务型政府的建设，非强制性协商治理方式的适用范围逐步扩大。行政约谈作为一种新兴的具体行政行为方式，契合了行政过程论与平衡论，适应了转变政府职能的现实需要，有助于提升政府管理与服务水平。但由于理论上的争议与法律规范的不完善，致使在实践中行政约谈的适用违背了其制度设计的初衷。政府的服务是存在边界的，行政权力的行使具有天然的扩张性，因此，我们需要通过完善行政约谈的相关法律依据来保障权力的合法运行，防止行政机关滥用行政约谈侵犯相对人的自由。相信随着行政约谈制度的完善和实践的运用，其作为一种新型的具体行政行为将会在行政管理实践中焕发勃勃生机。