商事立法体例的归属——《商法通则》

中南民族大学法学院 丁小兰

一、我国目前商事立法体例的现状与分析

（一）现状

目前，我国采取的是在民法典的基础之上，以单行法的立法形式为主，更接近于“民商合一”的立法体例，民法为基础法，商法是民法的特别法。民法所调整的民事财产关系和商法所调整的商事关系都是市场经济活动中形成的法律关系，民法和商法通过各自的调整机制和法律规则，规范市场活动，维护市场秩序，协调市场主体的利益冲突，保护市场主体的合法性权益。

（二）分析

现有的立法模式弥补了民商分立的不足，避免了其所带来的缺陷。然而，随着我国社会主义市场经济的不断发展，现有民商合一的立法模式暴露出一定的问题。民法总则+商事单行法规的立法形式，其实质上在民法总则中并未完全细致的罗列有关商事的法律法规，赵旭东教授曾主张：“民法典历史上从未出现完全包含商法规范的现象，而随着大量的单行商事法的颁布，现今完全包含商法则更不可能①。”亦有学者将未来实行“民商合一”的模式描绘为“乌托邦”的图景。单行法规“各顾各”缺乏总领性、一般性的商事精神和原则，造成各个法律之间零散、碎化。商事法律的缺陷和不足，造成法律适用的混乱和困难，甚至成为司法审判的障碍。正所谓一个健康的身体需要四肢的相互衔接与配合，没有手脚将导致身体残缺，失去其灵活性。唯有总则性的法律与商事单行法的相互联结和贯通，方可以形成科学化、体系化的部门法。因此，继续实行民商合一的立法模式具有一定的局限性，需立足于本土探寻新的商法体例模式。

二、商法通则的定位及意义

（一）商法通则的定位

谈及《商法通则》的定位时，有学者主张商法通则应当是“补充法”“权利法”和“裁判法②”《商法通则》的提出并非意味着要将民法总则当中关于商法的内容剥离出来，全部归入《商法通则》，民商二者“剪不断理还乱”天生的关联性无法将它们“一刀切”式的分开。相反，《商法通则》的制定是对《民法典》的有效补充和完善，对不能归入民法总则，属于商法的独特性的内容需提炼出来以《商法通则》的形式进行罗列。

（二）商法通则的积极意义

1.《商法通则》的建立利于终结长达半个世纪无休止的争议

不论从清朝末年到中华民国，还是从国民党政府到中华人民共和国成立乃至中国特色社会主义时期，民商间的转变、争论旷日持久。短时间内无法划出二者合理的界限，然需要我们换思路、转方向。因此，目前明确界定商法的归属，还商法一个“明媒正娶”的身份，停止这场“口舌之战”成为商法通则重要的积极意义。

2.有效地填补了我国商事立法的空白土壤，丰富和繁荣了我国商法学的研究成果

民法和商事单行法不能涵盖商法的延伸内容时，《商法通则》可以很好地弥补和解决这些困扰。传统民商合一的立法体例使人们对商法的基本原则、基本价值、指导思想等忽略不计，然《商法通则》的提出，能激发学者们的学习动力、探索精神。分析商事立法体例的基本精神、体系架构等基本要素，从而丰富、繁荣商法的研究结果，壮大我国商事法律的立法规模，促进我国向文明的法治社会更近一步。

3.《商法通则》的建立利于我国对商法体系的整体把握

民商分立的立法模式展示出的特征为零散的、杂乱的、无序的，缺乏一条主干线的贯彻；民商合一模式则更多的是民法总则具有不完整的商事原则和过于灵活、分散的商事单行法规，在二者暴露的缺陷当中，创新商事立法体例选择《商法通则》模式。商事法律内部重组、规划并形成完整、科学、严谨的法律体系。

4.民商分立有助于提升司法质量

随着当今社会格局的巨大转变，互联网的高速发展，新型的商事活动频频展现于人们的眼前，如电商行业需要电子商务法来规制。传统的法律法规已经无法适用变动的新型事物，传统的审判方式、审判理念也趋于过时，不能适用现今的商事运行模式。在司法实务当中，民商审判合一，商法没有独立的审判模式，如此造成商法在民法中的审判范围和程度有限，制约审判进度，导致审判不公、司法混乱的现象。因此，《商法通则》的建立能够有效地清理过时的审判精神和理念，排除传统审判的障碍物，能够便于在司法活动中正确地适用法律，从而提高司法的效率，实现审判公正。

三、落实商法通则并构建商事通则体系

（一）商法通则的落实

《商法通则》是借鉴国外先进经验，立足于我国本土国情所做出的理性选择。是对“民商分立”与“民商合一”的查漏补缺，是对民法一般性条款过于宽泛与商事通则过于具体的规则进行有效融合，达到贯通过渡的作用。我国目前急需以“民法典+商事单行法+商法通则”的独特立法体例，缓解当下市场经济对商法的需求。

（二）商法通则的体系

《商法通则》的法律体系是制定《商法通则》之“龙的骨架”，有了“骨架”方可填补“血肉”，否则只能落为纸上谈兵，无实际操作性。《商法通则》的法律体系在学术界也有所探讨，有学者认为《商法通则》的规制是对我国经营活动中亟待明确加以规定的内容，依照当初民法通则的模式，将商事活动原则、商事权利（包括商业名称、商业信用、商业秘密等）、商事主体以及商事企业的基本形式、关联企业、连锁企业等，商业账簿、商事行为、商业代理（包括内部经理人代理以及外部各种销售代理，如独家代理等）加以规定③。亦有学者认为七编制可以“功能主义”为导向，贯彻“目的—主体—行为—规制”的立场④。笔者认为，《商法通则》所规定的是一般性、总则性的条款，因而，提炼具体法律法规的内涵与精神，总结一般性、概括性的原则。首先需明确的规定《商法通则》的立法目的、价值取向、基本原则、指导精神。例如，交易安全、公平竞争、快捷便利的基本原则并赋予其一定的效力，统帅和指导商事单行法的适用。第二章，需要明确规定商主体的相关内容，包括商主体的登记制度、登记的类型、登记的方法、登记机关、登记所达到效力、商事账簿等问题。另外，对商法人、商合伙、商个人、商业中间人和商业辅助人的概念、权利和义务，商号的相关的概念规定进行明晰和对比，从实质中解析概念与概念之间的区别和联系，以防出现适用上的混淆。第三章，明确界定商行为，诠释商行为的含义、商行为的种类。如，一般商行为、特殊商行为（商事代理、代理商等），严格杜绝将凡是从事了商行为皆认为是商事活动。第四章，对商事侵权种类的概括、责任的归责，以及其针对性救济制度。对商事活动中侵权种类的概括可以学习民法总则中各种侵权类型，如票据侵权的具体情况。明确划分责任承担的归属，责任承担的原则，如民法当中对侵权纠纷的责任原则一般以“过错责任”为主，“无过错责任”为辅，但商法讲求交易的安全与效率，以“无过错责任”为主要的归责原则。有学者主张将商事责任与商事诉讼分别处理，以两章的形式规制，也有学者主张将二者融为一个章节，笔者更多赞同后者的说法。将商事侵权种类、责任分配、救济制度三者视为“一条龙服务”，既节省了立法成本，亦对商事活动的“后勤”做好了保障，利于当事人对权益的维护路径的明晰。明确规制商事纠纷的解决机制，首先，借鉴民事纠纷的解决途径，以“诉讼”（审判）和“非诉”（和解、调解、仲裁）为主要模式，有效地贯彻商事纠纷多元化的解决机制，便于当事人多途径的采取维权措施。第五章，可以移植其他部门法中最后一章的形式，以“附则”为主，起到补充和解释的作用。