企业反就业歧视问题研究

袁 天

（北京师范大学法学院，北京 100875）

一、问题的提出

在我国就业歧视现象普遍并且长期存在，尤其在一些企业中歧视问题较为严重，很多企业在招聘广告中规定的招聘条件就存在明显的歧视。企业往往追求利益的最大化，更容易进行就业歧视，对消除企业的就业歧视进行研究也是目前实践中的迫切需要。我国宪法中规定了平等权作为公民的一项基本权利，这意味着在就业领域也应当遵循平等原则，就业歧视是对宪法规定的原则的违反。我国法律没有对就业歧视的构成做具体规定，为了更好地保护劳动者在就业中的权益，需要明确构成就业歧视的判断标准，为司法审判提供依据，并且完善我国的反就业歧视措施，从而维护社会秩序，构建平等的社会价值。

二、就业歧视的判断标准

1.平等权与就业歧视

平等权是国际上公认的一项非常重要的人权，对平等权的保障是法治国的内容要素之一。现代国家很多都在宪法中规定平等作为一项重要原则。平等不仅是一个口号，也具有实质内容。关于平等的学说纷繁复杂，罗尔斯的正义学说包含了差别原则，即只允许那些有利于社会最不利者的社会和经济的不平等[1]。卢梭认为人的本性渴望自由，自由的获得以平等为基础，平等的含义包括任何公民都不拥有特权以及公民的政治权利平等[2]。

根据对平等的阐述，只有合理的差别对待才是公正的，而不合理的差别对待则构成歧视。纵观学者对歧视的定义，可以总结出学者都将不合理的差别对待作为歧视概念的核心。在就业领域进行不合理的差别对待则构成就业歧视。歧视往往来源于刻板印象，即认为某一个群体具有固定的特征，并根据这一特征对该群体与其他群体进行区别对待。企业在雇佣员工时拥有按照企业自身的发展需要以及偏好等进行雇佣的自由，但是这种自由不是绝对的，否则必然会引起企业任意招聘，导致社会不公。我国法律中在《中华人民共和国劳动法》规定了性别、民族、种族、宗教信仰四种歧视种类，《就业促进法》同样规定了这四种具体的种类并在之后增加了“等”字。为了在反就业歧视时能够有法可依，法律应当对就业歧视的种类进行列举，但是法律无法对歧视的全部情形加以列举，为了使法律适应社会的发展，应当将“等”字解释为还存在其他歧视种类。

2.合理差别的判断标准

在判断差别对待是否合理时，自然因素比如年龄、性别以及健康状况等，这些属于不是依靠个人努力、不是后天形成的事实性因素，一般不能作为差别对待的理由。性别、身高以及年龄等属于一个人的特征，人有多种特征，这些特征往往与工作没有直接关系，不能依据这些特征判断一个人的工作能力，判断能否录用或升迁等。企业能够对不同的群体进行差别对待的正当抗辩理由是工作的内在要求，学界也把这一条件称为“真实职业资格”进行研究。如果以自然因素作为差别对待的基础，也需要满足符合工作的内在要求这一条件才不构成歧视，这是为了平衡反就业歧视与企业用工的自主性。企业基于工作的内在要求对劳动者进行差别对待并不构成歧视。审查是否属于工作的内在要求而进行差别对待可以从三个方面进行。首先，审查工作内容，即审查差别对待的因素是否影响其完成工作的本质内容。比如工作内容是搬运物品，一些手脚残疾的人无法进行工作，此时在招聘时由于劳动者残疾而不予录用的不构成歧视。美国法院在审查时认为如果影响完成工作的主要职能而不是附带职能，可以差别对待。此外，如果工作内容涉及他人隐私，也可以进行差别对待。英国法院认为由于身体检查和接触以及生活设施的设置等，需要特定性别的劳动者才能完成工作，此时对于不同性别的人的差别对待不构成歧视[3]。对于一些行业，只有具备一定技能和专业知识的人才能够胜任工作，因此以执业资格作为录用条件不构成就业歧视；其次，出于公共利益的考量进行差别对待不构成歧视。对于一些关系到多数人利益的行业，可以对从业者规定一些限制条件。比如我国在《公共场所卫生管理条例》中规定患有一些疾病的人不能直接为顾客服务，这些疾病具有传染性，并且工作的性质决定了劳动者会接触很多人，为了公共卫生安全对一些群体差别对待不构成歧视；最后，对于一些群体的特殊保护从而导致不同群体之间存在差别待遇不构成歧视。由于不同群体之间存在差异，在形式平等的基础上，需要对一些弱势群体给予特殊保护从而实现实质平等。

三、反就业歧视的完善措施

1.加强司法审查及合宪性审查

随着社会的发展，人们追求平等的意识逐渐增强，也出现了越来越多的就业歧视的司法案例，我国对于就业的平等保护正在逐渐加强。我国《宪法》中明确规定了平等条款，《中华人民共和国劳动法》和《就业促进法》都规定了劳动者享有平等就业的权利。我国也在积极促进就业平等。学者在对反就业歧视措施进行研究时提出了很多建议，包括在就业领域建立公益诉讼制度[4]。很多学者指责我国的相关法律中没有明确规定就业歧视的法律责任和救济途径，提出我国应当出台专门的《反就业歧视法》。

随着各种就业歧视“第一案”的出现，我国法院对于就业歧视案件逐步接受。通过对现有的司法案例分析，就业歧视类案件一般包括两种，求职过程中提起的诉讼一般为侵权诉讼，劳动关系建立之后，法院一般作为劳动争议诉讼进行审判。作为侵权纠纷的裁判结果通常为民事赔偿，包括赔礼道歉、精神损害赔偿等责任承担方式，劳动争议诉讼的裁判结果一般为企业承担劳动法律责任。学界在对就业歧视的司法救济进行探讨时，一种观点认为侵权诉讼中劳动者举证责任过重，应当将招录之前的诉讼也纳入劳动诉讼的范畴，为劳动者提供统一的救济途径；也有学者认为劳动诉讼还需要事先经过劳动仲裁，程序更加复杂，也无法获得精神损害赔偿，因此侵权诉讼更有利于劳动者。

2020年最高人民法院修改了《民事案由规定》，在一般人格权纠纷下增加了平等就业权纠纷作为案由，在劳动争议中没有规定就业歧视争议。在现有的规定下，劳动关系建立后劳动者在受到就业歧视提起诉讼时存在请求权竞合，法院应当根据劳动者行使的请求权，结合案件性质进行处理。在侵权案件中，应当对是否存在歧视进行实质审理，审查是否存在差别对待，审查差别对待的基础是否属于工作的内在要求，并审查企业行为是否属于为了维护平等而作出特殊保护的范畴，从而判断是否构成歧视。在劳动争议诉讼中不能回避审查歧视问题。法院在审查企业行为或者企业的规章制度时，不能仅仅根据其不违反法律禁止性规定而予以认可。法律无法对所有问题进行全面的规定，因此，法院应当对是否存在歧视进行实质审查。法院在审理案件时，一些规范性文件的规定可能存在歧视，不符合宪法规定的平等原则，在我国法院无权进行合宪性审查。虽然有学者认为由法院移送合宪性审查存在动力不足等问题[5]，但是应当考虑到法院在审查案件时会遇到裁判的依据可能违宪的情况，因此，应当认可各级法院在具体案件中认为涉及的规范性文件可能违宪，可以提请审查。为了防止移送的泛滥，各级法院应先报最高人民法院审查进行筛选，再移送给合宪性审查机关。通过个案启动合宪性审查，可以结合案情对规范性文件进行审查，而不仅仅从文本上审查，有利于更好地保护公民权利。

2.完善行政监管和行政处罚措施

实践中，往往是劳动者个人在求职或者从业过程中受到歧视从而通过诉讼维护个人权益，然而有些时候劳动者即使受到了歧视可能没有进行诉讼或者并没有意识到自身受到了歧视，导致企业的歧视行为没有及时受到审查。并且个人诉讼获得的经济赔偿对于很多企业而言并不会造成企业损失，企业进行歧视行为的成本很低，不会主动纠正，因此，行政监管能够弥补通过个体司法救济进行反就业歧视的不足。劳动者相对于用工单位处于弱势，而行政部门在认定歧视搜集证据时具有优势，能够广泛并及时地对企业行为进行审查，要求企业改正歧视行为，防止企业侵害到更多人的权益。

我国多个行政部门都承担着一定程度的保障某一群体的平等权的职能，为了防止职能分散，应当由人力资源和社会保障部门统一负责企业中反就业歧视的监管工作。对进行就业歧视的企业设定行政处罚，以罚款作为主要的处罚方式。对企业处以罚款是为了惩罚企业并预防企业在将来继续进行歧视行为。在罚款的数额设置上，应当根据企业的歧视行为的情节和造成的后果规定相应的数值区间，在具体案件中裁量罚款的数额时，应当根据企业的支付能力作出裁量，比如对于支付能力较强的大企业，选择相应数值区间的上限数额，才能达到有效预防企业再犯的目的。法院在裁判存在就业歧视的案件时应当与行政机关实现信息共享，行政机关可以根据案件的裁判结果对相关企业进行处罚。此外，行政部门应当向社会公众提供平台，接受社会公众的举报和投诉。行政部门应当将调查结果和采取的措施及时向社会公布，企业会注重企业形象从而会积极改正不良做法，其他企业看到后会为了避免不利后果从而进行自我纠正，这对于企业未来的行为也是一种引导，避免企业将来作出歧视行为，促使企业更加注重就业平等。