营业转让基本问题研究

2021-01-02上海政法学院李寒劲

区域治理 2021年49期

上海政法学院李寒劲

营业转让可谓有利有弊，虽然能够推动企业并购重组的顺利实现，达成对相关资源的优化配置，但也很容易成为债务人用于逃避债务的特殊载体。目前我国现行的营业转让制度不够完善，对债权人不够公平合理，因此分析当前营业制度所存在的弊端，探寻最佳的优化渠道，对于提升我国立法水平，保护商事契约关系良好发展有着重要的意义与价值。

一、营业转让的基本内涵

要想了解营业转让行为的基本内涵，必须要对“营业”这一概念有一个正确的认识。就其本质而言，营业在商事法律规范中是一种核心概念，同时也是一种有着丰富内容、较强实践意义的商法制度。我国相关专家学者对营业达成了统一的认识，认为营业具备一定的主观意义和客观意义。其中主观意义的营业主要指的是将营业作为最终目的而开展的一种典型商事行为活动，而客观意义的营业则单独指的是营业财产，是营业活动要想顺利开展必须依赖的固定物质财产以及相关法律支持。部分学者认为，营业转让中的营业可以定性为：为了达成经营目标而进行了机能化以及组织化处理的整体性财产。由此能够得知，营业转让中的营业和普通的营业有着较大的差别，普通营业是一种动词，指的是营业行为活动，而营业转让中的营业则是一个名词，指的是总体性营业财产。

而营业转让这一概念在我国法律体系中一般被称之为企业转让，仅有少部分地方性法律规章制度明确提出了营业转让这一概念，在立法中缺乏对营业转让的明确解释，很容易导致广大人民群众在认知方面出现偏差，而司法中的使用也面临着一定的困境。在笔者看来，营业转让可以看做是交易双方通过契约的建立来对客观意义的营业进行转让等商事行为活动。营业转让主要具备整体性和机能性两种基本特征，主要包含物体要素、物体财产、法律关系和事实关系四种因素，前三者都是属于狭义营业财产的范畴，而事实关系则是指商业秘密、信誉口碑、客户群体以及销售渠道等。

二、营业转让制度所存在的问题

（一）营业转让缺乏明确的债务承担规则

在营业转让制度之中，营业债权人往往最为关注其债务承担问题，主要是由于债务承担问题直接决定着债权人的切身利益。在《企业改制规定》中第6条明确指出，全新开设的公司主要负责承担相应的补充责任，第7条则说明全新开设的公司应当和之前的企业共同承担相应的连带责任，这也是双重保障了债权人的切身权益。但在这一规定的第24至26条中却指出，受让人应当对出售前的债务进行承担，这也和第6条/7条的要求相悖，无法明确了解到营业转让当事人的具体责任形态。同时第24至26条缺乏足够的合理性，主要是因为营业债务来源于转让人所进行的营业活动，按常理而言应当由这一过程中获得一定经济效益的转让人承担，受让人并无太大的关联，这样的方式存在着一定的“替罪羊”特点[1]。部分大型企业为了实现对债务的有效逃避，便将自身旗下承担着一定债务压力的子企业出售给其余企业，如若受让企业同样处于较为恶化的财产状况，那么就很容易让受让企业不得不面临着破产的局面，而相比之下出让企业则无需承担任何责任，这无疑严重侵害了债权人的合法利益。

（二）债权人知情权制度有所欠缺

营业转让制度的构建目的在于让所有参与到营业转让的人群或企业能够充分保障自身的权利，这就意味着转让人在对营业财产进行处分的过程中，必须要让债权人事先了解到转让人的行为以及处分的具体内容，而要想实现这一目标，可以利用登记或者公告等形式来将营业转让行为进行公示。综观《企业改制规定》，其中并未制定明确的公示流程来对营业转让人或者债务人进行监督，这也让债权人的知情监督权被剥夺，这样一来就无法界定转让人的具体责任财产范围。同时信息披露制度也是公示的重要组成部分，但我国当前所设立的信息披露制度主要是为了让上市企业股东的知情权得以保护，而并不是对债权人的知情权进行保护。并且信息披露制度主要是通过财务报表来披露相应的数据信息，这样的方式无法保证所披露信息的完整性，无法有效保障债权人的知情权。

（三）债权人异议权、撤销权和竞价参与权制度有所欠缺

公示制度的目的在于让债权人在最短的时间内能够了解到自身债券的担保财产发生了转让，当债权人了解到具体情况后，经常表达出对营业转让行为的异议，或者认为转让行为侵犯了自身的利益而提出了撤销申请，以此来最大化地减少利益损害。在建立营业转让合同的过程中，会综合考虑转让双方的基本要求，但如若双方当事人出现了私下串通的局面，进而无偿转让或降低价金，甚至是签订了相应的阴阳合同，就会让转让价格远远高于或低于真实价值，这样一来，债权人自身的权利就无法得到有效的保障。当前我国相关法律规章制度并未对债权人知情权做出明确的规定，针对债权人缺乏合理的参与权机制，导致其缺乏参与的主动性。站在立法以及司法视角进行分析，当前欠缺能够当做合理参考的具体例证。早在2005年，《公司法》中引入了“法人人格否认制度”[2]，让债权人能够通过司法救济这一途径来切实保护自身的合法权益，但这一规定相对而言较为原则化，并且其所制定的司法救济条例只适用于债权公司股东追责层面，不能够对企业经营人员进行责任追究，所产生的效果不佳。而在《企业改制规定》中，并未赋予债权人异议权以及知情权，自然而然也缺乏参与权，但在这一规定的，29条中却赋予了债权人一定的撤销权，多种权利的缺失让撤销权显得无足轻重，根本无法保障债权人的切身利益[3]。现实生活中，部分企业为了逃避债务所开展的营业转让行为具备较高的隐蔽性，转让人和受让人只需要签订相应的契约就能够完成营业转让，企业在采取了低价、无偿转让营业财产等方法后就会面临着剩余资产无法清偿债务的局面。债权人可以说是企业的局外人，无法为企业决策提供一定的见解与看法，这也就意味着债权人不能够拿出合理的证据来证明转让人和受让人之间存在着不法行为，这样一来自己就无法行使相应的撤销权。当面临这样的局面时，债权人无法可依，只能被迫承担不该承担的经营失败风险，这也让司法与立法缺乏足够的公平性与合理性。

（四）债权人范围相对较为狭窄

我国现行的立法体制，对现时债权人进行了一定程度的保护，但在营业时并不是所有债务都是现时发生的，还有大部分债务属于既存债务，例如环境侵权、产品侵权等债务缺乏足够的即时性。在我国《消费者权益保护法》《侵权责任法》以及《环境保护法》中针对现时债权人设立了相应的救济途径，但并未针对既存债务人设立救济途径[4]。在完成营业转让之后，如若出现了转让前相关产品受到侵害的情况，那么作为未来债权人的消费者就无法通过合理的途径来保障自身的合法权益，想要申请侵权损害赔偿也无法可依。同时在我国《证券法》中虽然适当调整了债券相关利益人员，但却并未有效平衡债券发行人与债券持有人之间的关系，导致债券持有人无法就营业转让中和自身切身利益相关的事项进行处理，缺乏足够的公平性。

三、营业转让制度优化策略

（一）明确公示义务的价值目的

公示并不属于营业转让合同成立的关键组成部分，之所以要选择公示这一行为，目的在于让债权人了解到债务人责任财产由于营业转让而产生的相应变化，所以合同的成立以及生效和公示所具备的程序性瑕疵并无太大的关联，但相应的公示程序却必须要对其产生一定的限制[5]。因此可以通过合理的途径来明确公示义务的价值目的。一是如若受让人并未根据既定的法定流程来开展公示公告操作，那么债权人就可以随时阻止受让人完成价款的支付，且自身不会受到来自公示的限制。在这一过程中并不会影响营业转让合同的具体效力，因为公示的作用主要是让债权人能够了解到营业转让行为的具体内容，让其明确自身利益的发展方向，从而实现对自身合法权益的有效维护。二是如若受让人根据法定流程顺利完成了公示公告操作，那么此时他就无法将价款支付给转让人。如若受让人违背这一原则而依旧完成了价款的转让，那么就必须要将同等价值的价款支付给债权人，在这一过程中所产生的经济损失自行承担。如若债权人由于自身的因素并未在规定时间内完成债权的申报，那么其异议权自动过期作废，法院就不会给予其再次异议的机会。

（二）允许当事人公告或约定排除营业债务的承担

一般而言，当受让人接收了营业财产之后，具备清偿之前营业债务的职责，但为了让商事意思自治原则能够得以发扬，可以给予受让人一定的免责空间。这主要是由于营业转让和当事人意思自治有着紧密的联系，因此所接受的营业债务也应当允许和当事人进行协商后决定，进而达成交易自由这一目的[6]。在笔者看来，我国可以学习与借鉴发达国家商事法律要求，在原则上让受让人对债务进行承担，并设置一些具体的例外情况，实现了对三方利益的有效平衡。受让人在承担营业债务的过程中，依旧牺牲了一定的自身利益，因此不能罔顾对受让人切身利益的有效保护，所以必须要针对受让人设定相应的免责事由。如若营业转让双方当事人已经明确规定了让转让人完成营业债务的承担，并且债权人表示同意，那么受让人就能够免除相应的责任。

（三）债权人能够在特定时间内提出价款支付异议

我国应当制定完善的债权人异议权制度，具体从以下几个方面入手：一是行使期限。债权人必须要在受让人公示完成10天内按照合理的流程行使自身的异议权，如若超出了期限，那么法院就不会处理债权人的申请。二是行使方式。学习与借鉴发达国家商法的具体要求，债权人必须要通过传票的手段来完成异议权的行使，并且在传票中清晰注明交易主体身份信息、债权申报信息、债权总额以及债权成因。如若债权人并未选择传票这一手段，那么债权人的异议并不具备法律效力。

（四）明确行使撤销权的具体条件

当出现以下几种情况时，债权人享有撤销权：一是转让人缺乏正当理由而放弃到期债权，且对债权人的合法权益产生了不同程度的损害；二是转让人存在着无偿财产转让的行为；三是受让人在明知出让人以明显不合理的低价转让其财产仍受让标的财产，且对债权人的合法权益造成了一定的损害。一般而言，撤销权具备1到2年的除斥期，债权人应以其债权为限进行权利的行使，由债务人即出让人负担行权费用。