论我国民法典居住权取得制度

长春理工大学法学院 朱晓琳

一、居住权的概念及发展

居住权，是指自然人对他人所有的房屋及其附着物所享有的占有、使用的用益物权[1]。我国居住权规定在物权编下用益物权一章，是指民事权利中用益物权中的一种。

居住权最早在罗马法中出现，包括在人役权和用益权中，主要用于以遗赠的方式解决家庭成员尤其是无继承权的成员中妇女的居住问题，因居住权的设定期限为终身，形成“空虚的所有权”。这种居住权的范围在使用权与用益权之间；《法国民法典》沿袭罗马法居住权制度，规定居住权为更严格的使用权的一种；《德国民法典》规定用益权制度，设立有限制的人役权制度，认为居住权属于限制的人役权，是只能为符合特定条件的人在不动产上设定的居住权；《瑞士民法典》的居住权设立在用益权之下，是指居住使用某建筑物的全部或者一部分空间的权利，且该居住权不具备转让交易、继承或者通过其他方式转移，如无相反规定，可以适用用益权的有关规定；我国的居住权属于用益物权的一种[1]。居住权属性不受限于特定人身关系而是由所有权人按照自己的意愿，通过合同或者遗嘱的方式确定。在用益物权体系中规定居住权，可以充分发挥房屋的役权效用。例如，正在探索的“以房养老”的政策中，老人将所有权出让给投资者，自己享有居住权,达到既释放住宅的市场交易，又为有经济需求的老人提供经济来源和稳定居住的目的，为探索“以房养老模式”解决“养老难”提供法律基础[2]。

二、我国民法典关于居住权取得制度的相关规定及制度优势

居住权的取得制度的类型，有学者认为有意定居住权、法定居住权、裁判居住权三类，也有学者认为裁判取得居住权包含在法定取得范围内[3]。

依据《民法典·物权编》第366条规定，我国居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。在第367条以及371条中限定了居住权取得的方式主要通过合同约定以及遗嘱设立两种途径。居住权是房屋所有权人在保留住宅所有权的前提下，以双方合同约定或单方遗嘱的方式设定，为房屋居住需求者设立的一个用益物权。由此可见，我国居住权取得制度采用的是意定居住权[4]，对于其他依法取得居住权的相关制度未予以明确。

意定居住权充分体现民法领域的意思自治原则。所有权是物权中最能够充分体现所有权人对于自己的财产支配力的一种权利。所有权人对自己住宅依据合同与他人协议设定居住权，或者以遗嘱方式为本人法定继承人范围内的人在自己的住宅上设立居住权。无论何种方式都是所有权人按照自己的意志和权益，行使对属于自身的财产的权利。值得注意的是，我国没有规定通过遗赠设立居住权。我国区分遗嘱与遗赠，应增加遗赠设立的方式[5]，也为通过遗赠为法定继承范围外的人设定居住权提供法律支持。

有利于实现居住权的现代功能—以房养老。设立居住权的住宅同时存在用益物权与所有权两种物权形式。老人可以通过合同双方约定，出让自己住宅的所有权，为自己保留居住权。老人在获得生活、医疗资金的同时，又满足了自身居住的需要；另一方以相对较低的价格获得住宅所有权，在居住权期满后获得圆满的物权所有权[2]。此外，所有权人可通过意定监护协议按照双方约定，被监护人保留居住权，意定监护人在尽到监护职责的前提下，在监护人去世后可以获得住宅的所有权。一方面，可以鼓励意定监护人积极履行监护义务，被监护人获得较好的照顾关怀；另一方面，被监护人通过尽到监护职责获得相应的经济补偿。被监护人的资金储备可用于享受更好的医疗资源或提高生活质量，同时“住有所居”(是指有稳定的居住场所，居住权具备可以对抗包括所有权人在内的第三人的效力)。

综上所述，居住权取得制度以意定居住权为中心，对完善物权体系，住宅用益物权的延伸方面有重要意义。

三、我国居住权取得制度存在的问题

意定居住权是依据所有权人意志，为他人设定居住权，达到为需求人提供居住便利的目的。然而，由于缺乏由法律直接规定取得居住权的内容，使得在立法之初所倡导的对照顾离婚弱势群体、无房老年人等特定群体的基本居住权益方面的功能弱化，此类人群只能依靠参照物权法中的居住权的相关规范或者通过司法裁判获得居住权。特定群体的居住权益虽然能够通过法官的自由裁量权给予保护，但是却难免会增加矛盾，增加司法成本。

（一）对离婚弱势一方居住权的保障问题

我国婚姻财产认定制度区分婚前财产、婚后财产。在离婚财产分割中，若有房一方愿意与无房一方签订居住权合同，则能够在一定程度上保证前配偶的基本居住权益。然而，若双方感情破裂，不愿意出让居住权，离异配偶若想通过与所有权人协议获得居住权的愿望必然十分困难，仅能通过司法途径解决。目前我国关于为离异配偶保留居住权并无明文要求，仅仅在《民法典·婚姻家庭编》中1089条规定“离婚时,如一方生活困难,有负担能力的另一方应当给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成的,由人民法院判决”。此处的“适当帮助”并不直接等同于“设立居住权”。值得注意的是，民法典对原《婚姻法》第42条规定内容进行了修订，删除“从其住房等个人财产”给予住房帮助的字样。因此，法官依然需要借助意定居住权的规定，结合公序良俗原则行使自由裁量权。

（二）对于无房老人居住权的保障问题

对于有赡养人的老年人基本住房保障问题尚且可以由《老年人权益保障法》给予一定的保障；无赡养人的再婚老人可以由配偶生前通过设立遗嘱的方式为其保留居住权。但是若配偶生前未立遗嘱，在继子女与遗留老人既无法定抚养义务又没有法律明文规定保护遗留老人居住权的情况下，继子女不愿意为老人保留居住权的情况也大量存在。此外，若双方未进行婚姻登记而只是同居关系，这类遗留老人的基本居住权将更难以保证。遗留老人本就孤苦无依，他们通过司法途径解决居住问题显然是雪上加霜，这不符合居住权制度设立的初衷。居住权设立的初衷是为了解决部分特殊群体的基本居住问题，或者说在物权法中规定居住权能够更直接、更有效地保护特殊群体基本居住利益[3]。

通过以上分析可知，仅仅通过意定设立居住权并不能有效覆盖所有弱势群体，而未能覆盖的这部分群体对居住权有更为迫切的需求，通常情况下由法律途径解决基本住房需求是这类人群的唯一途径。法律应该对此类人群的居住权给予明文规定。为弱势群体设立法定居住权，符合民法的价值与精神，符合传统道德，体现了民法在调整民事主体关系中，应当维护社会以及经济秩序稳定，弘扬中国特色的社会主义核心价值观的基本要求。

四、规定法定居住权的必要性分析

对于设定法定居住权持否定观点的学者认为，居住权属于物权的一种，可基于法律行为原因设定和基于非法律行为原因设定；基于非法律行为设定的情形有依法律法规、依时效、依法院判决。认为若是因法律行为以外原因设立的情形，原则上适用关于物权变动的一般规定，无须特别规定[6]。

是否需要作出特别规定，应该将立法目的纳入考虑因素中。居住权设置的初始目的是保护共同居住人的基本居住权益。居住权的意定性并不意味着配偶、老人、孩子等特殊群体的居住权能够通过合同约定或是遗嘱予以保证。无形地增加了弱势群体在寻求法律帮助过程中的司法成本，不利于建立和谐稳定的社会家庭关系。即便在司法裁判中，若无法定居住权的规定，法官的司法判决必然面临缺乏正当的法律依据的难题，仍然要通过公序良俗辅助判决。频繁适用这一原则不利于维护交易安全以及对法官自由裁量权的限制[7]。若规定法定居住权，司法机关在审判中就可考量特定弱势群体的居住需求，依法裁判设定居住权。因此，增加法定居住权取得制度符合立法目的，符合社会现实需要。

法定居住权体现设立居住权制度的最大价值。有学者认为，居住权设立制度设定仅仅落脚在意定居住权上，只包括了基于意思产生的合同和遗嘱，并未实现居住权设立的最大价值；在居住权入典前，在司法实践中意定居住权的内容通过合同、继承等法律制度便可以解决；依据外域立法经验及我国司法实践和社会现实，设立法定居住权才可以实现居住权的最大价值，必须增加居住权利法定设立的方式[4]。

法定居住权为世界法典普遍采用。《法国民法典》第579条规“用益权依法律设立，或者依人的意思设立”，2001年《法国民法典》增加规定“除非配偶生前在遗嘱当中表达了相反的意思，否则，一旦配偶一方死亡，其生存配偶对其生前以主要住所的名义居住的房屋享有居住权”。《德国民法典》设立了限制的人役权，住房权就包含其中，就是我们所说的居住权。德国的《住宅所有权和长期居住权法》出台后，居住权人可以获得长期居住权。美国设置了“宅园特留份”制度保障生存配偶的基本居住需求，保障其在遗产分割中获得更多的支持。可见增加法定居住权并不是多此一举，是有必要的。

法定居住权体现了公权法中关于公民居住权的保障精神。1940年《世界人权宣言》第25条规定：“人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房。”随后，又有国际条约将拥有体面的住所规定为一种神圣的权利，一些国家甚至还把这种权利写进宪法，成为宪法权利。这种权利也叫作适足住房的权利或者住宅权，从公法角度保护公民这种基本的人权[1]。因此有必要通过法定居住权来保护弱势群体的这项基本的人权。

五、建议增加法定居住权取得制度，但是应严格限制法定居住权的适用范围

虽然以意定居住权为中心的立法方式，充分体现了所有权人对住宅的自由处分权和意思自治，然而为充分实现居住权基本的社会保障性功能—保护弱势群体的居住权，应增设法定居住权。由于适用法定居住权情形会因社会经济发展而有所变化，因此应使法定居住权呈开放式体系，可仅在《民法典》第366条增加补充的解释规定“居住权可由法律规定设立”，不详细列举具体情形，具体规定在各分编内容中体现[7]。由于法定居住权是对弱势群体居住需要的一种基本保障，当需要保障的理由不存在时，法定居住权应及时解除，保护所有权人的权益。因此在《民法典·物权编》中增加“其他依法律规定取得居住权的情形”，但是在各分编中对法定居住权的产生应该予以严格规定，限缩适用范围。一是严格限制适用主体范围，有且只能对确有需要的人予以适用。二是对设定法定居住权的住宅予以限制。对有多套住宅符合设置居住权的条件时，应充分考虑居住权人与所有权人的实际情况以及需求予以分配。三是规定法定居住权的解除条件。当法定居住权人不以此“住宅”为必需时，法定居住权人应该及时解除，或者所有权人有权请求解除。

六、结语

居住权制度编入《民法典·物权编》进一步完善了我国物权法制度。在“房屋所有权”和“租赁权”之间设立居住权，丰富了所有权人支配房屋权利的形式，扩宽了居住需求者获得居住权的途径。然而，因为缺乏法定居住权取得制度，弱化了用居住权制度保护弱势群体住房保障的立法目的。因此，建议健全居住权设立体系，以开放的方式增加法定居住权，为离婚一方、独身老年人、与原所有权人共同生活多年的老人等对住房有迫切需求的弱势群体居住利益保护提供法律支撑。同时，严格限定法定居住权的启动，保护所有权人权益，充分发挥居住权制度的社会价值。