金融机构资产管理业务信义义务规则研究

文/徐 笑

一、我国金融机构资产管理业务信义义务规则的立法阙如

近年来，由于我国社会资产积累的提速，人们对于金融产品的消费需求迅速提升，尤其是高净值人群，对于多样化资产管理需求的不断升级掀起我国金融产品消费市场一波热潮。由于金融产品本身具有一定的专业性以及复杂性，加之高净值人群对于资产管理的多样化需求，金融产品种类不断增多，经营资产管理业务的金融机构及其销售人员和金融产品消费者之间的矛盾也日益升级。关于金融机构信义义务和金融消费者权益的保护并未见于我国当前立法统一规定之中，包括《信托法》、《银行法》、《证券法》、《保险法》等。金融消费者权益的保护亟待确定与归位。

2018年4月27日，中国人民银行、银保监会、证监会以及国家外汇管理局联合发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称“资管新规”）。资管新规的发布打破了我国一直以来的分业监管之束阁，并规定按照资管产品种类的不同、按照各自的标准进行监管，同时首次于规范性文件中确立了金融机构在资管业务中必须遵守的信义义务，但是对于投资者（金融产品消费者）权益的保护规定却少之甚少，对于消费者可能遭受到的各类风险及损失的规定尚不明确。同时由于资管新规的出现打破了刚性兑付金融市场的传统，因此资管产品销售者实际上拥有更多的“自由处分权”，更容易导致受托人权力滥用之现象频发，相对应却少有具有实质可操作性的预防和补救措施。因此该资管新规的实际可操作性可见一斑，同时其对于《信托法》、《银行法》等法律的补充说明作用也不具备统一性。

2019年11月14日 最 高 法 发 布 的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）明确提出了金融产品消费相关案件必须坚持“卖者尽责、买者自负”原则，同时规定了卖方机构的适当性义务和告知说明义务，以及当金融消费者权利受损时按照其实际损失进行赔付。诚然，不可否认九民纪要关于信义义务规定又迈出了一大步，但其又指出，对于信托公司以外的金融机构开展资管业务构成信托关系的，当事人之间的纠纷适用信托法及其他有关规定进行处理。此处，又一次将金融产品消费者与开展资产管理业务的金融机构之间的关系认定置于真空之中，在现实诉讼案例中，法院关于此类关系的确定又一次陷入掣肘，没有法律的明文规定可循，金融消费者的现实权益没有统一的保护路径，对于我国金融产品消费市场以及社会经济秩序的稳定较为不利。

二、完善金融机构资管业务信义义务规则的必要性

（一）资产管理业务信义义务规则确立的意义

我国于2018年新出台的资管新规所规定的一系列防范措施着眼于防范系统性的金融风险，而非金融消费者的权益，金融消费者只能依循传统的民法体系（现行民法典为主）以及《消费者权益保护法》（下称《消保法》）来寻求法律保障途径，往往以落败而终。

1.在近来频频出现的金融产品交易案例中，消费者基于其在购买金融产品的过程中，金融产品销售者对于所售产品的收益、风险进行了虚假陈述，以金融机构触犯合同法上的欺诈为由，向法院诉请撤销金融产品交易合同，往往得不到法院的支持。原因包括以下几点：首先，构成欺诈需要有行为人存在欺诈之主观故意，即行为人主观上希望相对人陷入错误的认识中，而后相对人由于陷入该种认识错误中而产生相应的因果关系认识错误而为一定的错误意思表示。由于金融产品本身的专业性与复杂性，非专业金融产品消费者往往对于金融机构所宣传的“预期高收益、“风险小”、“追求本金安全”等标语几乎没有分辨能力，导致最终为其交易行为所产生的后果“买单”。其次，即使从事资产管理业务的金融机构销售人员在推介产品过程中进行了一定程度的虚假描述，金融产品消费者往往也不会刻意留存证据，而最终的书面交易文件中一般都具备风险提示字样，处于弱势地位的消费者一般难以发现其与销售辞令之间的差异。在于法官看来，金融产品消费者往往属于自甘风险，而不存在受金融机构销售人员故意欺诈的事实。

2.金融产品消费者依据侵权责任法请求金融机构对金融产品交易所产生的损害进行赔偿。依据侵权责任法，当金融消费者认为金融机构的销售行为存在一定的误导性，导致自己由此作出了错误的购买行为并导致了一系列的损失，便可以依据侵权责任法要求从事资产管理业务的金融机构对相应的损害进行赔偿。但是在正式的交易过程中，金融机构出具的书面合同材料往往包含较为具体、殷实的产品资料和风险提示，消费者一旦签字便可视为金融机构销售人员已经履行了相应的说明义务。因此法院难以据消费者的一面之词认定金融机构存在过错导致侵权。

3.根据现行《消保法》的规定，金融机构承担向消费者进行安全注意事项以及风险事项警示的法定义务。但是消保法所规定的消费者涵义仅限于为生活消费目的进行购买，而金融产品消费者的交易目的更多可扩列为保值与增值之需。综观当前可视的司法实践案例，尚未出现依循消保法进行判决的金融产品交易案例。

此外，资管新规的出台亦进一步凸显出旧有关于金融机构信义义务规则的法律规范存在立法与实践的掣肘。具言之，资管新规的出台开启了金融监管的新业态，但是分业监管的转变尚需对整个金融法律体系进行修整。目前棘手之处在于以下三点：首先，撤销分业监管，而允许金融机构进行跨业别经营，对于目前信托体系尚不完善、存在多重规范重叠、甚至是遗漏的情形而言，难免无从下手。其次，对于日新月异的资管产品按照某个业别进行区分存在不小的难度，若要在现行法律规范体系中寻求相应的法律规范对其进行充分监管，不可避免会出现规范“漏洞”。再次，由于分业监管规则的制定主体不同以及各个业别的属性差异，监管强度有所出入，对于不同业别的金融机构所经营相同或者是类似的金融产品而言，可能适用的信义义务规范相去甚远，在司法实践中，难免会导致金融消费市场发展不均衡的局面。由此，笔者认为有必要按照金融机构所掌握的资管产品类别进行详细的规定，同时附以兜底条款，以弥补现有法律规范在于实践应用中的不足，同时得以应对相当长一段时间内金融产品新型市场的发展与变化，不断激励对于金融机构资管业务的监管水平。

（二）构建金融机构信义义务规则的必要性

资产管理产品以具备一定流通性的金融资本为基础，资产管理受托人根据委托人的实际需求、按照金融资本市场本身的变化趋势进行灵活性投资组合管理，以实现委托人利益的最大化。在此关系项下，金融产品投资者作为委托人，授予其资产管理受托人以足够宽泛的权利去管理其财产，藉此依托受托人的专业知识技能去进行资产的搭配组合投资，由此可以实现资产收益最大化。但是与此同时，便伴随而生资产管理受托人滥用其从委托人处所获权利以谋己之私。对于金融机构资管业务而言，施行信义义务规则的在于寻求金融经营者以及金融消费者双方之间的帕累托收益最优方面当属最优解。

我国目前关于金融产品消费者（委托人）和开展资管业务的金融机构（受托人）之间的关系界定尚不明确，关于开展资管业务的金融机构信义义务的法律界定也尚待明晰。笔者认为，在当今散见于我国《银行法》、《证券法》、《信托法》等法律中所体现的信义义务当属于法定义务，而非简单的合同义务。根据相关法律规定，设立信托，建立信托关系，应当采用包括合同在内的书面形式进行确认。由此可推知，信义关系以及相应信义义务的设立并不仅限于信义关系合同的设立。于我国信托法律体系中，最妥善的处理方式当属于委托人与受托人之间以书面合同订立信义关系，由受托人秉着“使得委托人利益最大化”的原则，为委托人进行资产管理配置，并为之取得相应的收益，同时索取相应的报酬。就我国目前的相关法律规范而言，尚需在立法方面作出进一步的努力以确保信义义务规则得以统一适用。

三、资产管理业务信义义务内容的完善

信义义务包含两个部分基本内涵：其一为受信人的忠实义务，其二为受信人的注意义务。法律配套出台一系列的法律规范以适配信义义务规则的监督，对于金融经营者的在于金融产品推介与销售过程中的不义行为进行监管与防范，以确保金融机构始终秉着忠实、勤勉、谨慎的态度为消费的利益保驾护航。

（一）忠实义务

忠实义务是指受信人（也称受托人）在接受委托之后，应当基于“实现委托人的最大化利益”这一宗旨而为一定的行为，同时该受信人不得与委托人存在利益冲突，更不得藉此谋取私利。对于从事资产管理业务的金融机构而言，忠实义务规则主要包括以下三方面涵义：

1.规制信托利益冲突：在金融机构作为受托人，从事资产管理业务之时，不得与金融消费者（委托人）存在相悖的利益冲突，更不得从中谋取不当的私利。与之相对应的防范性措施包括：法律规定对于存在利益冲突的事项，金融机构必须主动向金融产品消费者主动进行充分披露，以保证金融消费者在作出金融产品交易决策之时处于相对公平的地位，以避免处于信息不对称以及专业技能的欠缺所导致的绝对劣势处境。

2.禁止牟获过高报酬：在金融产品交易市场中，从事资管业务的金融机构由于其自身的专业技能优势以及信息获取优渥性，往往处于绝对的优势地位，由此可能导致金融机构从交易的前期就向金融消费者索取过高的报酬。法律有必要对于金融机构的报酬标准进行规定，以充分保障金融消费者的合法权益，同时得以稳固金融机构开展资管业务的秩序。

3.充分说明义务：要促进金融产品消费者的理性消费，必须充分保障金融消费者的知情权，即从事资管业务的金融机构必须向金融消费者充分说明金融产品本身的特性、收益以及风险等具体信息。对于非专业的金融产品消费者而言，金融机构及其销售人员本身具备绝对的专业优势以及信息获取优势，因此在于金融产品的选购方面，金融消费者往往处于严重信息不对称的劣势地位。若要充分保障金融产品消费者的知情权，同时基于促进理性消费的理念，金融机构应当从缔约前期阶段就充分阐明金融产品自身的特性、收益及其风险；在缔约过程中如实回答消费者关于产品以及合同相关的疑问；在交易后期，实时监管交易风险，及时终止明显不合理的交易。

（二）注意义务

注意义务又称谨慎义务、善管义务或者勤勉义务，是指受信人（从事资产管理义务的金融机构）为委托人（金融产品消费者）管理信托事务时，必须符合勤勉、谨慎义务，谨慎评估金融产品消费者的实际经济情况，依据金融产品销售者的专业素养与专业技能为委托人进行相应的资产管理行为。注意义务规则包含以下三部分内容：

1.最佳资管执行规则：即金融机构及其金融产品销售者必须对于所售金融产品进行全面、合理、充分的调查，对于金融产品的收益预期和潜藏的风险进行充分掌握，在此基础之上针对消费者提出针对性投资建议。

2.谨慎资管调查规则：金融机构及其金融产品销售者在正式向公众或者特定消费者进行产品推介之前，除了把握产品本身的特性之外，还需要持续追踪相关法律规范的实时动态。对金融产品及其所处资本市场进行全面了解、谨慎运用，对于一个金融产品的发展、金融机构在资本市场环境中的影响、广大消费者的金融安全以及金融市场交易秩序的稳固举足轻重。

3.产品推荐适当性规则：金融产品经营者为消费者推介的金融产品种类、数量必须合理、适当。具体而言，金融产品销售者在接受客户委托之后，应该全面查明该金融产品交易对方的资料（包括该消费者的年龄、职业、收入状况和风险承担能力、投资经验及专业程度的高低以及对于金融产品的收益实际需求等相关信息），以追求消费者和其投资的金融产品之间的高度匹配性。

四、资产管理业务信义义务规则内部的协调适用

（一）确立侵权责任规则的适用

针对金融机构违反信义义务的情形，我国在于司法实践案例中并未统一适用的规范：一部分法院以“合同纠纷”为案由进行审理，一部分法院以“财产损害赔偿纠纷”为案由进行审理，还有一部分法院并未对于适用的案由进行明确界别，而简单以笼统的“与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷”为案由进行处理，或者仅仅将其认定为“特殊金融交易纠纷”案件。信义关系并不简单等同于合同关系，资管新规也已经取消了金融机构以往的“刚性兑付”规则，因此以侵权责任追究金融产品经营者的过错，而取代司法实践中依据“合同纠纷”而界定的违约责任，比较符合当前的立法目的与法律适用趋势。

（二）当金融产品消费发生矛盾时，按照金融消费者的实际损失进行赔偿

由于金融产品消费过程中的风险无法为当事人（包括卖方和买方）所准确控制，只能预估。同时，由于金融产品消费者的交易目往往是为了产品保值、升值，获取额外的经济利益，金融机构在于金融产品方面的专业性并不代表其对于交易对方有扶持的义务。交易双方在金融交易过程中始终处于法律上的平等地位，即使消费者对于金融产品的期待利益最终落空，并不会普遍导致消费者的生活因此而陷入窘境。因此按照实际损失进行赔偿有利于维护金融产品消费领域的金融秩序安全，既保障金融产品消费者的合法权益，又保证了金融机构资产管理业务的有序运行。

（三）按照信义义务规则内涵，以侵权责任追究金融机构的责任

按照信义义务规则内涵，以侵权责任追究金融机构的责任更有利于践行“实际损失赔付”规则。如此，既有利于维护金融产品消费领域的金融秩序安全，又保障金融产品消费者的合法权益，长远来看，更有利于保障金融机构资产管理业务的有序运行。

五、信义义务规则与其他消费者权益保护规则的协调适用

从法律角度保障金融产品消费者的知情权。实践中，尽管正式交易合同文书对于产品介绍、金融产品交易风险有所详实的表述，但是鉴于消费者普遍不具备专业性，对于金融产品的风险甄别往往容易有所疏漏。因此建议从法律规范的角度确立金融产品经营者的售前交易风险提示义务，首先，充分保障了金融消费者的知情权，敦促经营者主动向消费者承担全面、准确、真实的交易信息；其次，从保障金融产品经营者的角度来看，由于《九民纪要》94条明确规定了资管产品经营者的举证责任倒置规则，因此在经营者充分依法履行了适当性义务和注意义务的情况下，经营者经过依法举证可以自证清白。从这一角度来看，保障消费者对于金融产品的知情权，不仅有利于保护消费者的交易安全，同时由于消费者在于金融产品信息获取方面存在天然的劣势，也有利于发生纠纷时平衡交易主体双方之间的举证差异。BR