防范业务外包合同风险的几点思考

2020-12-31黄顺莲

石油库与加油站 2020年5期

黄顺莲

〔中国石化海南炼油化工有限公司海南儋州 578101〕

规范的外包业务管理有利于企业优化人力资源，提升竞争力，而提高业务外包合同的签订与履行效率则是实现高质量业务外包管理的关键。本文结合实际，通过对业务外包合同全生命周期管理存在的主要问题进行分析，提出了企业防范业务外包合同法律风险的意见和建议，以帮助企业更好地组织业务外包。

1 业务外包合同简述

业务外包合同是指企业为专注具有核心竞争力的业务，将内部非核心和非关键的业务交由外部的专业服务供应商完成，而与之签订的约定双方权利与义务的协议。从此定义来看，有三个重点：一是该合同范围是指外包业务为企业的非核心和非关键业务；二是承包方应是获得了国家相关资质的合法企业，且该企业在此业务领域有良好的业绩和优秀的专业人员；三是业务承揽是以签订业务外包合同的形式确定。

2 业务外包合同与其它服务类合同的区别

业务外包合同属于服务类合同，与其它服务类合同有以下区别：一是业务外包合同约定的服务内容是指持续发生的业务，该合同履行期限有连续性且较长(一般1～10年以上)，新合同的起始时间与原合同终止时间相接。二是承包方需有成建制队伍，并常年在发包方(企业)所辖区域专门从事此项业务，因此合同文本需包含对人力资源的相关要求。三是外包业务是连续、重复性工作，对承包商合同履行情况的日常考核条款是必备条款。

3 业务外包合同签订环节问题分析

3.1 业务外包合同文本不规范、不统一

业务外包通常在企业实行归口管理制度，即由归口管理部门对业务外包提总体管理要求，业务主管部门按要求组织业务外包，签订业务外包合同，专业管理部门进行经济、技术审核。因不同外包业务主管部门不同，经常出现业务外包合同格式和文本多样且不规范的问题，管理标准的不统一将造成管理效率低下。

3.2 合同要素不全或条款约定不严谨

业务外包虽然通过将非核心业务外包降低了企业生产成本，分散了经营风险，但却增加了企业的管理难度，且不同的业务外包服务内容不同、对承包商的要求不同，合同文本细节内容必定不完全相同。如果合同文本起草人契约意识不强，提前未与归口管理、专业管理人员和承包商进行充分交流讨论，更未经企业法律部门审核，则可能出现合同要素不全、条款约定不严谨的问题，甚至出现关键条款缺失，为今后发生法律风险埋下隐患。

3.3 缺少授权文件

企业签订业务外包合同时只关注签约人的授权，未要求承包商出具对外包项目现场管理经理的授权，若合同履行期间项目经理更换，或发生法律纠纷，则易造成因该名人员签字不具法律效力，我方举证不被法院认可的风险。

3.4 将业务外包合同和劳务派遣合同混淆

业务外包合同标的物是具体的工作任务或某些工作任务的集合，费用按照工作量来结算服务费、税费等；而劳务派遣合同的标的物是人，费用按照具体人员来结算人员工资、社保及管理费等。具体合同签订时常出现业务外包合同中将具体人员工资明细作为费用支付依据的条款，存在被劳动仲裁机构认定为应该同工同酬的法律风险。

4 业务外包合同履行环节存在问题分析

4.1 出现“真劳务、假外包”

“真”业务外包，企业通过向承包商明确工作标准和管理要求以及对外包业务运行开展检查、监督、评价、考核,强化承包商对该外包业务劳动过程、外包人员的管理。外包人员工作所需设备及条件原则上由承包方提供，也可通过业务外包合同明确由发放方有偿提供。而“真劳务、假外包”业务，企业对外包业务劳动过程及人力资源实施直接管理，且人员所需设备及条件完全由发包方提供。

此类现象一方面源于部分国有企业为规范劳务派遣，将原生产和非重要性管理工作中的劳务工转为外包人员，外包人员又与正式职工混岗使用；另一方面则因外包方在编制外包方案时业务切割不到位，又未履行法律审核程序，加上发包方“不放心”，与承包方管理关系未理顺，导致岗位界线不清晰，发包方管理直达承包方底层。出现该问题，可能发生外包人员离职后，申请劳动仲裁，要求同工同酬的法律风险。

4.2 存在“以包代管”现象

承包商为本企业或所在集团改制企业，或与发包方有多年合作经验，使得发包方出于对其的信任，出现“以包代管”的现象。即现场管理人员逐渐放松警惕，不正常履行日常监管责任，业务主管部门和专业管理部门对外包合同履行过程的专业监督检查和考核未真正落实，存在“走过场”现象，使得合同考核条款虚设。绝大多数外包业务检查和考核记录中未发现“不合格”项，不能真实反映管理现状，可能导致业务外包的失败。

4.3 管理界线划分不明确造成法律风险

合同双方安全环保管理界线划分不清晰或者实际管理行为有交叉，造成合同履行过程发生安全环保事故责任划分无法明确，发生法律纠纷。

5 防范业务外包合同法律风险的几点思考

完善的业务外包合同应包括以下内容：外包服务的范围、术语界定、服务的最低标准；承包商人力资源、技术、设备的配备要求；支付标准与方式；激励与惩罚、考核标准；承包方资料所有权及保密；是否允许与第三方合同、是否允许分包；安全环保责任承担、对对方及第三方造成损害责任承担；纠纷解决机制与法律适用；合同变更、终止、解除条件及不可抗力等。为防范风险，发包方在签订合同时应尽可能选择已方标准文本，进入履行环节后加强监管。

5.1 制定业务外包合同标准文本

业务外包归口部门应与法律部门协作，制定规范统一的业务外包合同标准文本，文本中的非共性内容，如具体服务范围、服务标准、合同金额和人力资源、技术、设备的配备等制作成可编辑模式，但要确保合同要素完整。

5.2 合同文本条款应足够完善

合同既是双方意思的真实表达，也是约束对方以实现合同目的依据。因此，合同文本制定应涵盖发包方所有管理要求，尽可能用最精练无歧义的语言描述，确保条款完备详实，否则既不利于承包商履行责任，也不利于企业对承包商的监督考核，存在违约责任难以界定，发生法律纠纷的风险。

一是明确发包方和承包方的工作界面划分。承包方应对承接的外包业务安全管理负总责，发包方对承包方的安全管理行使检查监督权。为避免双方在管理中因安全环保管理责任界线不清导致纠纷，必须在合同中明确合同双方的工作界面，不得有交叉。

二是增加人力资源管理要求。发包方在业务外包合同执行中对承包方的人员不进行直接管理，更不能自行采取招聘、解聘、升职等激励手段。为防止优秀人才流失，稳定业务外包队伍，必须在合同中增加对承包方管理机构配置、对外包人员进行能力测试、上岗培训以及人员流动率限制等要求，确保其人员能遵守发包方管理制度，服从发包方管理。

三是有完整的考核条款。考核条款可作为附件，逐条对应合同中的工作内容和管理要求制定，尽可能详细并有明确扣罚措施。

5.3 与劳务派遣合同要有明显区分

一是合同文本要有区别。业务外包合同文本中不能有明确的人员工资明细，要写明合同标的是具体的工作内容；劳务派遣合同要求属地化缴纳社保，用工企业对派遣机构漏缴少缴社保有负连带责任，业务外包合同对社保缴纳地区无限制，用工企业不承担社保责任。业务外包合同不得有无偿为承包商提供工作场所和办公条件的条款。

二是合同执行要符合业务外包管理模式。业务外包的承包方管理人员代表承包方对发包方汇报业务开展情况，管理普通员工，发包方不参与对承包方员工的直接管理，但应监督检查合同履行情况。而劳务派遣的每名员工都接受发包方的直接管理，遵守发包方的各项规章制度。

5.4 要求承包商提供完整的授权文件和人员名单

发包方应要求承包商提供盖章版的承揽该外包业务的全体人员名单，现场项目经理必须有法人授权文件。

5.5 严格合同履行过程监管

合同签订完成进入履行环节后，业务主管部门应将签订好的合同交归口管理部门备案，并将合同执行要点书面告知业务所在单位。业务所在单位严格按照合同约定的业务管控要求对承包商日常工作进行监督检查，并作好记录。出现异常情况或检查发现问题时，需要求承包商现场项目经理在记录日志上签字确认，重要重大问题应立即报告业务主管部门。业务主管部门应定期检查业务所在单位的现场记录并对记录问题进行核实，重要重大问题需要求承包方提出整改措施，达到合同所列考核事项的予以考核。出现合同违约情形的，业务主管部门应立即上报业务外包归口管理部门和公司法律部门。

5.6 认真组织合同期满评价

合同履行完成办理合同终结手续前，业务主管部门需组织专业管理部门、业务所在单位从承包商管控体系有效性、外包业务绩效、外包业务风险防控效果、合同履行情况等方面进行合同期满评价，评价结果报归口管理部门备案。业务选商应与评价结果挂钩，评价结果显示承包商未能完成合同约定的服务内容、工作质量的，按合同约定扣除相应的外包费用。经核实有确凿证据表明承包商存在重大违约行为的，按合同约定追究其违约责任。