浅析行政法学研究中的“软法”问题

【摘 要】 自从罗豪才教授在2005年将“软法”这个话题引入行政法学研究视野后，学者们对于围绕“软法”产生的各种社会问题产生了浓厚的兴趣。本文沿着罗豪才教授及其他学者的研究思路，对围绕“软法”产生的一些问题，如“软法”的概念、性质、兴起原因等作了简要的阐述，并分析了软法的未来走向。

【关键词】 法律 软法 自我规制 合作规制

一、什么是“软法”？

“软法”的产生是法学研究中的一个重大突破，它发源于国际法的语境中，却在国内法的语境中大放光彩。Francis Snyder（弗朗西斯·施尼德）认为，软法总的来说是不具有法律约束力但可能产生实际效果的行为规则。我国也有学者曾经对软法的概念提出过解释，北大法学教授罗豪才曾指出：“软法”是指那些效力结构未必完整，无需依靠国家强制保障实施，但能够产生社会实效的法律规范。

一般来讲，软法主要在两个语境中使用。首先是国际法，根据《维也纳公约》的规定，软法是由非条约性义务组成的，不具有强制执行力，如国际组织的某些决议、联合国大会的决议。其次，在国内法语境中，软法指的是法律多元意义上的社会规范（Eric Posner：软法指的是一套没有中央的权威加以创设、解释和执行的规则）;软法是公法中所谓行政主体发布的“非法律性的指导原则、规则和行政政策，包括诸如非正式的指导方针、信函、指令、守则和口头指示等形式”;治理领域中的软法，是指随着社会管理从“统治”走向“治理”，治理的主体不再单一，权威也并未被一家所垄断，在这种新型的治理关系中，行政机关在严格的程序规则以外，以解决问题为导向，与利害相关人结成伙伴关系，通过确立基本准则的方式，实现灵活和创新性的管制方式。因而在治理过程中，软法手段往往成为各方主体合意或可取的选择，甚至出现了“硬法软化”的现象。

以下所讨论的主要为国内法语境中的软法。

二、为什么会有“软法”？

既然已经有了“硬法”，为什么“软法”还会大量存在于社会生活中呢？对于这一问题，不同领域的专家学者有着不同的看法。曾文革从食品安全的角度入手，他认为不同国家和地区的食品安全保障条例各不相同，用统一的硬法形式无法得到相应的治理效果，这为食品安全方面的软法的产生提供了合理的成长和生产空间。吕江从软法的功能剖析，他极力认为软法的一大优势在于容易妥协、推进协作方面，同时，软法可以节约验试规则可行性的成本，对于促进更深层次的国际合作也具有巨大的作用。何志鹏采用经济学的观点，提出法的制定和实施都是有成本的，由于软法运行程序方面的环节少于硬法的环节，所以综合比较之下，软法的运行成本低于硬法。

关于软法产生的原因，学者们的观点一般集中在传统立法模式无法有效适应社会的发展，非政府国际组织的大量涌现以及软法的优势这几个方面，有的学者还从软法满足社会需求的角度阐明了软法兴起的原因。硬法的形成一般需要耗费巨大时间成本，无法迅速适应社会发展而出现的新情况，而软法具有相对的灵活性，能迅速根据社会环境的发展变化进行调整，软法符合国际社会在这一时期的核心诉求。相比之下，软法确实在很多方面都有一定的优势，这也是其能够大量存在和发展的重要原因。

三、“软法”研究意义何在？

经过以上讨论，我们可以发现软法在生活中大量存在，其绝对数量甚至超过了硬法的数量。正所谓存在即合理，对这些广泛存在的软法进行研究并明晰其在社会治理中的作用，对于建设社会主义法治国家具有重大意义。许健认为，软法在全球治理中将发挥更加积极的作用，它体现出的核心理念和全球治理所追求的使命显现出极高的契合度。张力从信用社会的维度出发，认为软法将会在我国构建信用社会这一巨大系统工程方面发挥其优势作用，特别是在重塑和改良社会道德信仰与普遍信用治理任务方面。

绝大多数学者都给予了软法积极的评价，只是在对软法发挥作用的表述上存在一定差异。即使是遵从软法并非从属法律范畴或者软法不具备约束力观点的学者，也一致对软法的存在给与了极大的支持。学者们对于软法的作用主要是从软法对硬法的补充、软法对公共治理的独特作用等方面来阐述的。这从软法的定义和特征来看也相对明显，正是因为其主体多元，形式多样，且贴近群众生活的方方面面，因此软法在我们的现实生活中发挥着巨大的作用。

四、“软法”的未来走向

正因为软法在我们生活的每个角落扮演着重要的角色，因此軟法未来将会走向何方也受到学者们的关注研究。具体来看，软法主要有以下三种发展趋势：第一，硬化的趋势。软法转化成了具有法律约束力的国际条约或被采纳为国内法，以特定形式的硬法固定下来，但同时也会有新的软法出现。此外，软法还可能在司法实践中被赋予效力。第二，具有生存空间，保持现状继续发挥着作用。软法在硬法缺位的情况下，作为参考依据，软法还会继续发挥着积极的作用。第三，在自然的发展中优胜劣汰，被新的软法所取代或因不符合社会需求而被摒弃。

总的来说，“软法”的提出是法学研究的一个重大创新。国内学者中较早对软法进行研究的北京大学的罗豪才教授，2005年在发展平衡论的学术兴趣推动下，与其他学者率先将“软法”和“公共治理”的概念引入行政法学领域。此后，“软法”的概念及其在社会治理方面的作用越来越受到学者们的关注和重视，随着学者们对“软法”的研究不断深入，软法的概念、特征、性质越来越清晰，其在社会治理方面的作用愈加凸显，尤其是在目前“市场失灵、政府也不灵”的社会背景下，“软法”也许是社会治理中第三条有效的治理路径。正因如此，加强软法研究，是所有法学学者的一项重要且必要的使命。

【参考文献】

[1] 蔡琳.论“软法”的概念[J].财经法学，2017（02）：85-96.

[2] 何娜娜，党希烨.社区治理创新中软法与硬法的对接与整合[J].法制博览，2015（26）：94+92-93.

[3] 何志鹏，尚杰.中国软法研究：成就与问题[J].河北法学，2014，32（12）：2-11.

[4] 李伟娜.软法在行政管理中的价值及体现[J].人民论坛，2014（02）：120-122.

[5] 姜明安.软法的兴起与软法之治[J].中国法学，2006（02）：25-36.

[6] 罗豪才.公域之治中的软法[J].中国检察官，2006（02）：56.

[7] 罗豪才，毕洪海.通过软法的治理[J].法学家，2006（01）：1-11.

作者简介：王辉（1993—），男，四川阿坝人，管理学硕士，研究方向：公共政策