知识产权刑民交融研究

房长缨 陈丽天

摘 要：在知識产权犯罪案件审理过程中，往往伴随着刑民交织现象，因此有必要将涉及知识产权的民事和刑事的相关内容融合起来，使知识产权保护体系更为完善。当前，在知识产权刑民融合过程中，存在一些理论冲突和认识上的不统一，需要在融合的原则与内容等方面达成共识，形成有效的保护体系，共同为知识产权保护发挥作用。

关键词：知识产权 刑民交融 司法适用

在知识产权案件审理过程中，经常遇到刑民交织问题的挑战。实务工作者基于不同部门法的立场，对同一案件产生不同判断。因此，有必要将相关的民事和刑事法律规定融合起来，综合适用，以更有效地发挥公私法律在知识产权保护中的作用，维护法秩序的平衡和统一。

一、知识产权法与刑法融合的必要性

（一）知识经济发展的需要

当前社会已经进入知识经济时代，知识产权成为国家竞争力的核心要素，因而对知识产权的保护也成为提升一个国家科技实力的重要制度保障。对知识产权的保护就是对知识经济的保护。但当前对知识产权的侵害越来越普遍，其危害性也越来越凸显。传统的民事法律手段已经无法完全适应知识产权保护实践的需要，有必要综合运用民事、行政、刑事手段，形成较为完整的法律保护体系，对知识产权进行切实有效的保护。

（二）知识产权政策调整的需要

长期以来，我国对知识产权的保护是以民事法律保护为主，而在刑事方面一般采取适度保护原则。然而，随着知识产权政策的不断完善，我国对知识产权的保护力度也在进一步加强，相关的司法政策不断发展变化，对知识产权进行严格保护已经成为共识，刑法对知识产权的保护作用也日益凸显。因而，刑法应在一定程度上主动与知识产权法律相融合，以刑法本身所特有的威慑作用，为知识产权的强保护提供法律保障。

（三）承担国际义务的需要

我国已经加入《TRIPS协议》，对知识产权能否进行有效保护，关系到提高全社会创新创造的能力，关系到中国能不能完成从“中国制造”到“中国创造”的成功转型。同时，还影响着中国作为一个负责任的国家在国际社会中的地位与形象。因此，综合运用民事、刑事手段打击知识产权违法犯罪行为，加大打击力度，丰富打击手段，彰显中国保护知识产权的决心，是履行条约所赋予的国际义务的重要制度保障。

（四）与相关法律理论的发展相契合

1.适应私法公法化的发展趋势。长期以来，知识产权被认为属于私法范畴，是单纯由私法所拟制的私权。然而，在当前私法日益公法化趋势的大背景下，公法介入知识产权领域就成为必然。知识产权既是知识财产私有的权利形态，也是政府公共政策的制度选择，这是关于知识产权认识的基本范畴。[1]知识产权作为知识经济的核心组成因素，其目的并非单纯维护私权，在很大程度上也承担着保障社会正常运行的公共职能。因此，知识产权领域逐渐与社会公共利益相结合，甚至在一定程度上涉及国家利益，知识产权保护也由此具有浓厚的公共政策色彩，知识产权法调整对象和调整方式也逐渐扩展到公法领域。因此，刑法与知识产权法融合正是顺应了这一理论的发展趋势。

2.违法相对论观点的体现。违法相对论认为，违法性概念共通于公法、私法等所有法领域，不能完全否认违法的统一性判断。但是，由于民法、行政法、刑法等在目的、性质与适用上具有差异性，因此其所要求的违法性程度当然不同，法域之间的冲突只须在整体法秩序的目的范围内予以消除即可，而没有绝对排除的必要。[2]由于知识产权法与刑法的规定以及基本观念存在冲突，对同一行为的违法性与否的判断不同，司法实践中会出现按照知识产权法不认为是侵权，但根据刑法却能够被认定为犯罪的情形。此时，就需要根据不同的法律规定，在刑民融合的背景下对相关行为进行综合考量，应该秉承在司法评价一元化体系中，使知识产权法与刑法相对协调统一，使社会对于法律具有同一的可预期性，维护法律的公正和权威。

（五）知识产权保护司法实践的需要

在司法实践中，知识产权保护需要刑法与知识产权法律融合，不能以单纯的刑法思维来思考和判断知识产权侵权行为的法律性质，也不能简单地以知识产权的相关规则来对侵犯公共利益的犯罪行为进行评价。否则，既有可能因为处罚过轻而侵犯了权利人的利益，也有可能因为处罚过重而造成技术垄断，阻碍技术的创新与社会的发展。因此，需要将刑法与知识产权法律的相关规定有机结合，同时还有必要统一相关概念的内涵和外延，保证司法协调一致。

二、知识产权法与刑法在融合中存在的问题

（一）理论的冲突

当前，在知识产权“三合一”的审判模式下，不少涉及知识产权刑事案件的审判人员原本是民事法官，具有浓厚的私法思维方式，秉持违法一元论的观点，认为一行为如果在知识产权领域的法律体系中没有被做出否定性评价时，刑法也不应当介入。只有在知识产权法律认定为侵权行为的基础上，才有可能被认定为犯罪。也就是说，对于民法中没有被认定为侵权的行为，刑法上能不能独立认定其构成犯罪存在争议。

（二）融合的范围与界限不明确

当前，在知识产权案件审判实践中，关于知识产权法与刑法哪些内容可以相互融合，融合到什么程度，并没有较为明确的规定。对于一些重要概念，法律适用中还存在不同理解。例如在商标案件中，民事法律的“使用”和刑法意义上的“使用”就存在理解上的差异。再如在著作权案件中，刑法自身“发行”与“销售”的概念不清，没有能够与民事法律做到合理的衔接。因此，有必要在刑事与民事两方面，对涉及知识产权的重要概念、原则进行梳理，使公法与私法的融合有章可循，有法可依。

（三）刑事法律相对滞后

中国用30余年的时间走完了西方国家知识产权法律发展上百年的历程，其法治建设成就举世瞩目。[3]但在刑事法律方面，自1997年刑法规定了“侵犯知识产权罪”并设置相应罪名后的20多年间，并没有根据知识产权制度的诸多变化进行相应调整，使得刑法的相关规定无法跟上知识产权法律制度的发展步伐，在打击犯罪、保护权利人的合法权益方面，有力不从心之感。司法实践中，刑事案件对前沿领域问题的研究也远远落后于民事领域，导致刑事审判过程中，相关问题的认定过度依赖民事理论与实践，失去了刑法的独立价值。

三、知識产权法与刑法融合的原则与内容

（一）融合的原则

1.刑法谦抑原则。刑法具有补充性和宽容性特征，即只有在民法、行政法等手段不能保护相应的法益时，刑法才能介入。因此，在知识产权领域，刑法应当谨守谦抑的立场，只适用于造成极其严重后果或影响的侵权行为。要防止刑法逾越边界，在民事法律足以保护权利人合法权益的情况下，不能随意叠加运用刑罚手段。

2.相对融合原则。既要保持刑法的独立性，也要保持知识产权法律的独立性。刑法与知识产权法律的融合是相对的，不能彼此替代。虽然在知识产权审判实践中，刑事法律在许多方面要借鉴、参照民事法律的相关规定与司法解释来对行为人的行为是否构成犯罪进行判断，但这并不意味着刑法只能全盘接受民事法律。不能完全套用民事审判理念与思维方式对涉及刑事部分进行判断，也不能将对知识产权的严格保护片面理解为加大刑罚惩罚力度，将民事侵权行为上升为犯罪行为。公权与私权对社会关系的调整适用不同的原则方法，二者也不可能完全融合。

3.动态融合原则。刑法中涉及知识产权的相关内容，要随着知识产权制度的变化发展而随时调整。知识产权具有政策性和功利性的特征，知识产权的权利边界具有不确定性，在界定上具有一定程度的主观随意性，也为功利性和政策性提供了法律基础。[4]知识产权法律制度在很大程度上与国家的经济形势、产业政策、外交方针等紧密联系，并时刻伴随着相关政治、经济制度的发展变化而不断调整。因此，相对其他法律制度而言，知识产权是活跃而多变的。无论是国内还是国外，都是根据本国的发展需求来确定知识产权的保护态度。因此，知识产权法律制度本身处于不断自我完善、自我发展、自我调整的动态过程之中。这就要求在相应领域的刑事与民事法规规定也要做到动态融合，其融合的范围、方法、途径和内容也必然要动态调整，以适应知识产权制度的变革。

（二）融合的内容

1.政策的融合。知识产权与刑法相关规定有必要在政策上进行融合。刑法的保护理念应当直接引入知识产权保护的16字司法保护政策，即“司法主导、严格保护、分类施策、比例协调”。司法主导是对司法保护知识产权职能作用的基本要求，是对我国知识产权保护中司法和行政执法二者关系的基本定位。而要确保司法审判对知识产权保护的重要作用，就必须高度重视维护法治的统一。对于法律适用标准的主导性是司法主导作用的核心和关键。[5]这就要求包括刑事法律在内的涉及知识产权的基本概念、重要原则、判断依据等方面要有统一的标准。严格保护是我国知识产权保护的主基调与基本导向，要用足用活用好知识产权法律空间，加大司法惩处力度。在刑事审判中，确定民事赔偿优先原则，并引入惩罚性赔偿制度。同时，无论是刑法还是民法，都应该根据知识产权的不同类型和领域，有针对性地量体裁衣，分类施策。刑法应当按照知识产权的不同门类，正确把握不同类型的知识产权保护需求和特点。最后，在刑事审判中，也要依法合理平衡知识产权人权益、其他权利人合法权益及社会公共利益、国家利益，实现各利益相关方利益的平衡和均衡发展。

2.理念与思维方式的融合。基于私法的知识产权法与基于公法的刑法，在司法理念以及法律思维方式上存在一定差异。其审判思考路径存在区别，按照先后相继的严格法律推理规程，决定特定案件的裁判结果。[6]纯粹的法律思考路径，是完全立足于法律适用的技术和方法，通常是按照法律的明文规定、常规的法律解释或者公认的法理。当前，在司法实践中，知识产权法律与刑事法律在对既遂未遂的定性、侵权（犯罪）数额的计算、侵权与犯罪之间的关系等方面存在较大的认识分歧，而这种分歧往往会对行为最终能否被认定为犯罪产生重大影响，因此有必要统一认识标准，对相关民事法律和刑法的内容进行协调统一。

（1）侵权与犯罪之间的关系。由于违法相对论观点的发展，司法人员有必要调整思路，不要将侵权作为犯罪的必然基础，应当从刑法角度进行独立判断。但对于知识产权领域的法定权利表述，刑法还是应该以知识产权法已有的法定权利为基础，不应自行设定权利或改变知识产权法的法定权利，避免法条适用过程中的分歧。例如，我国刑法第217条对侵犯著作权的认定表述为“复制发行”，这是对著作权法中复制权、发行权的承继，但是刑法218条却设定销售侵权复制品罪，该条的“销售”行为与第217条的“发行”多有重合，按照择一重罪原则，选择适用第217条侵犯著作权罪，导致第218条规定基本被空置。再如我国刑法的司法解释将著作权法中规定的网络传播权等同于复制发行权，导致刑法中网络传播行为的认定方式等同于复制和发行，完全不同于著作权法对网络传播权的认定方式。司法实践中对于涉及网络传播权的犯罪与民事审判产生重大分歧，如对于深度链接行为的认定，刑事和民事审判会得出不同的结论。为了避免这种由于权利基本概念、认定方式的不同产生不同法域冲突问题，刑法和知识产权法在对保护的基本权利、权利概念、认定基本侵权行为方式上应保持一致。

（2）未遂是否成立侵权行为。在司法实践中，对于那些尚未销售的侵犯知识产权的商品，能不能计入违法犯罪数额，刑事与民事法官存在不同看法。民事法官一般不将尚未销售的商品计入赔偿数额。之所以如此认定，是因为民事侵权行为必须发生实际的损害结果，对被侵权人造成现实的危害。而相关商品尚未销售，其危害并未发生，权利人的合法权利并没有因为侵权人所准备销售的这些商品而受到侵害。同时由于民事侵权发生在平等主体之间，赔偿数额基于对权利人私权的损害程度，其对公共利益的潜在威胁并不在考虑范围之内。然而刑事法律中，尚未销售的侵权商品是被认定在未遂的犯罪数额之中，这是由刑法的公法性质所决定。刑法不仅仅要打击现实存在的犯罪行为，对法益造成潜在威胁的行为也是刑法制裁的范围。正是由于民事与刑事法律在此问题上存在的冲突，造成实践中出现一行为在刑法上被认定为未遂犯罪，但在民法上并不认为是侵权行为的尴尬局面。因此，很有必要在此方面统一双方认识。在私法公法化的大背景下，知识产权保护力度日益加大，相关的民事法律可以吸收刑法中关于未遂犯罪的理论，对有关行为进行停止侵权的处断，对于没有实际销售的行为，可以考虑按照制止侵权的合理支出部分确定赔偿数额，甚至可以列入惩罚性赔偿范围内。

（3）数额计算。数额计算在司法实践中是极其复杂的。无论是民事审判还是刑事审判，关于数额的认定，是最终确定赔偿以及能否被认定为犯罪行为的关键。以刑法为例，犯罪数额包括非法经营数额、违法所得数额、销售金额、损失数额等。而对于数额计算，由于具体案件的情况千差万别，民事与刑事案件在计算方法上也存在冲突。由于民事审判确定数额的目的在于确定最终的赔偿金额，而这种赔偿，是以填平、弥补权利人的损失为主要目的，因此民事审判一般按照顺位计算方式，先计算侵权行为给权利人造成的损失，在损失无法查清的情况下，再考虑侵权人的获利数额。如果还是无法查清，则再以诸如许可费用、评估费、制止侵权行为的合理费用等确定。然而，刑事法律计算数额的目的与民事法律不同，其目的在于从相关数额来判断行为社会危害性的大小，进而为该行为是否构成犯罪以及应当接受怎样的刑罚处罚提供依据。由于刑事民事法律计算数额的出发点不同，刑事法律也就没有按照民事法律的顺位标准来计算相关犯罪数额的需要。因此，刑法必须建立起独立的数额评判方法与标准，如以数额较高的或者有证据可以认定的数额来予以确定。

注释：

[1]参见吴汉东：《中国知识产权法律发展的基本面向》，《中国社会科学》2018年第8期。

[2]参见于改之：《法域冲突的排除：立场、规则与适用》，《中国法学》2018年第4期。

[3]同前注[1]。

[4]参见孔祥俊：《知识产权法律适用的基本问题——司法哲学、司法政策与裁判方法》，中国法制出版社2013年版，第330页。

[5]参见刘德权总主编、王松主编：《最高人民法院司法观点集成——知识产权卷Ⅰ》，中国法制出版社2017年版，第25页。

[6]同前注[4]，第161页。