行政犯的可罚根据与认定模式——以刑事不法与行政违法的衔接为视角

倪子岳

（中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088）

一、质疑与反思：行政犯的可罚根据

1997年《刑法》颁布以来，我国先后颁布了十个刑法修正案。时至今日，我国刑法中有关行政犯的条文数量已大幅增长，由数量变化的趋势观之，刑法已由传统的“自然犯居绝对优势”转变为“行政犯占主要比例”[1]。本文旨在探讨与行政法规相衔接之法定犯罪的刑事不法根据与适用范围，故以行政犯之称谓加以展开（1）。

刑事立法上行政犯时代的到来，必然使得行政犯案件在司法实践中的比重逐步上升。但是，行政犯作为刑法对于行政违法行为严重而升格后的保障性规定，其必然存在着与行政违法行为的交叉。这种交叉可能导致行政犯的刑事不法根据与行政违法行为的可罚根据相混同，进而错误地将行政违法行为认定为行政犯。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确提出，要健全行政执法和刑事司法衔接机制，实现行政处罚和刑事处罚的无缝对接[2]。但是，前些年在社会上引起较大反响的案件均与行政犯与行政违法的衔接不清、界限模糊相关，如“赵春华非法持枪案”（2）“王力军非法经营案”（3）和“陆勇销售假药案”（4），无一例外都是司法机关的结论与社会公众的价值判断出现了较明显的背离，且均为司法机关认定为犯罪而公众认为无需以犯罪处罚。德国学者指出：“在大多数情况下，对一个违反秩序行为（行政违法行为——作者注）的制裁，只能在这种违反法律的行为已经需要一种国家的反应，但是又因为其轻微的社会危害性而不需要犯罪性刑罚的情况下，才能进行。”[3]行政违法的判断以行政法规的违反为核心，其与刑事不法着重考量的社会危害性判断具有截然不同的标准。在国内，我国学者针对“赵春华案”与“陆勇案”也有撰文进行讨论[4-5]。上述文章均提及了因司法实践将行政法的违法标准直接作为行政犯的刑事不法认定标准，导致法律意义上的行为被认定为犯罪的情况。因而公众呼吁通过刑法解释的方式，对刑法中行政犯的认定标准予以独立思考。由此可见，我国行政犯司法实践中刑事不法的独立认定模式有待建立。

二、行政犯可罚根据的法理渊源

刑法作为社会最严格的行为规范，行为人所承担的法律责任也相较其他法律更为严苛。因此，社会公众对于某种行为是否属于犯罪往往有着朴素的正义感，刑法要拒绝公众的偏见，但也不能忽视社会公众统一的价值判断。当行政犯司法实践的结论与社会公众的价值判断屡屡相悖，且案件处理的结论证明社会公众价值判断更值得肯定时，刑法就应当跳脱出个案的视角，去思考什么样的行为才应被纳入行政犯的处罚范围。

笔者认为，行政犯可罚根据需要从行政犯作为犯罪种类的本质特性层面予以说明。行政犯与法定犯存在类型上的相似性，法定犯与自然犯是犯罪学上经典的犯罪分类，其来源于加罗法洛的实证主义犯罪学思想。加罗法洛对自然犯的定义为：在一个行为……绝对表现为对怜悯和正直这两种基本利他情感的伤害。而且，对这些情感的伤害不是在较高级和较优良的层次上，而是在全社会都具有的平常程度上，而这种程度对于个人适应社会来说是必不可少的。我们可以确切地把伤害以上两种情感之一的行为称为“自然犯罪”[6]。

如上所述，自然犯罪是一般公众都能够感知到的侵犯道德的犯罪行为，且受侵犯的道德必须是社会公认的最基本的“怜悯”或“正直”情感。与此相对，法定犯就是犯罪行为没有侵害“怜悯”或“正直”的人类基本利他情感，与行为人的道德异常无关的犯罪类型[7]。由此，社会伦理道德成了法定犯与自然犯最经典的区分标准。在刑法保护法益这一观点的前提下，有学者将自然犯与法定犯的分类归结为：侵害或威胁法益的行为同时也违反伦理道德的，便是自然犯；侵害或威胁法益的行为没有违反伦理道德的便是法定犯[8]。在认可行政犯与法定犯类型相似性的情况下，可以得出这样的结论：行政犯是不侵犯社会基本伦理道德，但因刑法保护行政法规所确立的秩序而应受刑罚处罚的行为。

但是，上述结论必须面对以下批判：首先，由于社会基本伦理道德本身具有模糊性，以其作为犯罪种类的区分标准也不可避免地带有模糊性。加罗法洛所强调的基本的“正直”与“怜悯”，在行政犯中同样可能受到侵犯，以生产销售有毒、有害食品罪为例，在“三鹿毒奶粉”案件中，我们很难认为社会的正直情感与对婴幼儿的怜悯没有受到严重的侵犯。同时，在大量有违道德的行为未被入刑甚至未被作为行政违法时，我们也很难认可将社会公德作为刑事不法的唯一充要条件。由此可知，从是否侵犯社会基本道德的角度，我们难以辨析自然犯与行政犯可罚根据的异同。其次，将违背社会基本道德剥离出行政犯的可罚内容同样是危险的。如果行政犯所保护的只是行政法规所确立的某种社会秩序，则行政犯的可罚根据就被迫限缩于“被国家权威规定为犯罪”，这可能使行政犯单纯依赖于“实定法的禁止”这一事实而脱离犯罪化的规范限制，从而埋下过度犯罪化的隐患[9]。行政犯的形式可罚根据确实来源于实体法的规定，即刑法将某种行政违法的严重情况规定为犯罪，但立法者立法时并非肆意将行政违法行为都纳入刑法的保障之中，否则就无法解释为何还有众多行政违法行为并无刑法法规的保障。

在行政犯的可罚根据诉诸经典的“法定犯”与“自然犯”区分方式无法得出确定的结论后，刑法必须为行政犯的可罚根据寻找更合适的支点。其中，我国学者白建军教授通过犯罪定义学的方法寻求法定犯正当性依据的尝试，可以为行政犯的处罚根据提供借鉴。

犯罪定义学研究的核心问题是：一种行为被定义为犯罪的决定性因素是什么[10]。犯罪定义学对该问题的回答存在两个基本立场：其一是客体决定论，即犯罪定义的决定性因素是被定义的行为、本身，犯罪定义的对象不以认识者的意愿而转移，不随着定义者的需要而改变。不论谁是定义者，只要他尊重事实，只要从客观的犯罪实际出发，被定义为犯罪的行为都是一样的。其二是主体决定论，核心观点是行为被赋予犯罪意义的决定性因素是定义者，而非被定义的客体本身。犯罪被定义并非犯罪行为本身固有属性的展示，而是定义犯罪的主体赋予某些行为以犯罪的意义和属性的结果[11]。

基于以上犯罪定义学的基本立场，白建军教授认为自然犯的正当性在于客体性正当，而法定犯的正当性在于主体性正当，法定犯之所以可罚，是因为定义者认为他们应该入刑，是主体性作用的结果[11]。笔者赞同上述观点。加罗法洛所提出的自然犯与法定犯的区分是站在客体决定论的立场上去剖析何种行为构成犯罪。这样的分析方式对于自然犯而言是合适的，因为经典的自然犯如伤害、杀人、强奸均是因其固有属性被社会公众认定为犯罪行为。但是，客体决定论并不能在行政犯与法定犯的可罚根据上给出有力的依据，法定犯和行政犯并非没有违背社会基本道德的属性，而是无法通过公众普适的善恶观直观地对其行为是否应属于犯罪得出一致的结论，需要诉诸法规范。因此，法定犯及行政犯的产生与认定其实都应当是主体性定义的结果。一方面，在立法层面，对于何种行为需要以行政犯进行规制，是由国家立法机构的主体性定义而决定。例如，对于醉驾行为，在刑法修正案（九）出台前，关于其是否应构成犯罪，社会大众的意见并不统一，但在刑法修正案（九）将其明确纳入危险驾驶罪的行为模式之后，醉驾行为属于犯罪便不存在社会观念上的争议。另一方面，在司法实践中，何种行为构成行政犯，也需要司法人员进行定义。我国行政犯存在大量的兜底条款，如非法经营罪中的“其他非法经营行为”，在司法解释中，对于情节严重情况的列举往往也会附加“其他情节严重的情形”这样的兜底规定，以上规定给予了司法人员对实践中行政犯行为进行定义的空间。

就我国法律实践而言，立法机关与司法机关具有对犯罪行为定义的权限，故立法机关与司法机关的主体性定义确实可以为行政犯提供可罚根据。但是，主体性定义的可罚根据是否正当就存在疑问。犯罪定义学中，主体性定义存在两面性：一方面是定义者对社会现实的深刻认识可以促进犯罪范围的合理划分，保障犯罪定义的科学；另一方面是定义者在确定犯罪类型时可能存在随意性或纰漏[10]。所以，对于行政犯的可罚根据，在其符合主体性定义的形式可罚根据后，还要对其可罚根据的正当性予以实质考量，从而确认行为是否具有行政犯所预设的刑事不法。

三、行政犯中刑事不法与行政违法的关系

刑法是所有法律的保障法，对于行政犯而言，其既是行政秩序最有力的保障，也是行政责任最严重的升格后果。在考察了行政犯可罚根据的渊源之后，对于行政犯可罚根据的探究，必然要厘清行政犯的刑事不法性与行政违法性的区别。

对于行政违法与刑事不法的关系，学界公认的是，在行政犯中，行为被认定为行政违法是具有刑事不法的前提，或者说行政违法本身就是行政犯的可罚根据之一。行政犯的本质是行政违法行为最严重的行为类型，当然不属于行政违法的行为无法构成行政犯。而且，在行政犯大多为空白罪状的情况下，行政法的规定还能起到补充刑法罪状、明确构成要件内容的作用。同时，行政法上许可的行为，也就失去了纳入行政犯之罪状涵摄范围的理由[12]。因此，行政行为的合法性必然导致行为不具有行政犯的可罚性，正如德国学者所言：“在一些犯罪中，‘违法的’这样的字眼也是客观的构成要件要素……倘若缺乏这种要素，就使得即便发生了构成要件性质的事实，也无法成立不法。”[13]此处“违法的”即指行政法上的违法性。

在行政违法作为行政犯前提的意义上，学界出现了“质的差异论”和“量的差异论”之间的分歧。“质的差异论”认为行政违法与刑事不法之间存在质的差别，两种不法的判断遵循不同的规则，应当分别为之，对于刑事不法，要坚持“违法相对论”的立场。“量的差异论”认为行政违法与刑事不法不存在本质上的区别，而只是一种违法程度及侵害量上的差异，其坚守的是“违法一元论”的立场。

就行政犯的立法模式而言，行政违法与刑事不法之间往往确实仅存在法益侵害程度的差异，也即“量的差异”。我国刑法中行政犯的立法模式，大多采用了“行政违法+情节严重”的立法模式，如《刑法》第二百八十二条所规定的非法转让、倒卖土地使用权罪（5），与《中华人民共和国土地管理法》规定的行政违法责任（6）虽表述不同，但实质上只有“情节严重”这一要件的差异。由此，我国学者提出行政犯的认定机制是“前置法定性与刑事法定量的统一”[14]，行政犯的危害本质取决于前置行政法的规定，而以何种标准认定犯罪行为所需之“量”上的充实，也即性质相同的行政违法行为与犯罪行为的界限，则在于刑法的划定与选择。

但是，行政犯与行政违法仅存在“量的区别”并非是绝对的。《刑法》第二百二十三条规制的投标人之间的串通投标行为，仅包括“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的”一种情形。与此相对，《招标投标法实施条例》第三十九条、第四十条规定的投标人串通投标行为还包括“投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标”及“不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制”等“视为投标人相互串通投标”的行为。毋庸置疑，刑法条文的规定排除了“投标人串通投标报价”以外的串通投标行为构成串通投标罪的可能。前文所述行政违法的行为类型与刑事不法行为类型存在差异也可与此相印证。我国支持行政犯与行政违法存在“质的差异”的学者，正是从这一区分出发，认为“量的差异论”存在缺陷：“量的差异论”极易忽视刑法规范的目的而使得行政法规范在事实上直接决定了行政犯的成立，难以避免刑事司法陷入被动。在大量案件中出现将行政法所维护的社会管理秩序简单地等同于刑法所保护的相关国家法益、社会法益的情形，从而不当地扩大了犯罪圈。以上问题归根结底在于“刑事违法性对行政违法的从属性”观念赋予实务工作者对行政违法过多的期待和过分的依赖，这使得刑法本身所承载的违法含义走向萎缩[15]。

以上观点也说明了当前行政犯刑事司法中过度依赖行政违法判断的问题，坚持“违法相对论”确实有利于破除这一依赖。但是，上述争论的关键在于刑法是否应当在行政犯中坚持独立的行为类型判断，关于这一点，笔者认为两派学者其实并无实质的观点分歧。当前支持“量的差异论”的学者同样认识到了行政法存在行为类型过宽、行为定型变化频繁的问题，因此，在坚持行政违法是行政犯行为定型来源的同时，“违法一元论”也转向了“缓和的违法一元论”，如田宏杰教授认为，刑法对于犯罪量的确定分两次进行，首先通过违法类型的选择，进行犯罪量的第一次确定，即刑法将危害程度严重的行为类型选取出来，形成该罪的犯罪构成。在符合犯罪构成的情况下，才进行刑法对于犯罪量的第二次确定，即设定一定的追诉标准[14]。由此可知，行政犯的认定中应进行刑法行为类型的独立判断已经越来越成为刑法学界的共识，“量的差异论”与“质的差异论”在这一关键问题上的统一，体现出二者在限制行政犯处罚范围上的殊途同归。

综上，可以得出的结论是：在行政犯的认定中，行政违法性的具备是刑事不法的必要条件，但并不是充要条件。在当前行政犯处罚范围存在过度扩张的背景下，更应强调刑法对行政违法行为类型的筛选功能，仅将符合行政犯立法目的、可能对行政犯所保护法益造成实质侵害的行政违法行为纳入刑法行政犯的行为类型之内。

四、行政犯中刑事不法的认定模式

无论是刑法教义学还是刑法解释学，都强调从法条出发，对法条进行解释。因此，在立法将某种行政违法行为的严重情形规定为行政犯后，我们应当以刑法条文为本，对刑法规定予以合适的解释。对于行政犯的解释而言，重点是将具有正当可罚根据的行为纳入行政犯的行为类型中，而将不具有正当处罚根据、无需刑罚处罚的行为排除出行政犯的范畴，也即正确认定行政犯的可罚根据。为了达到行政犯的合理解释，需要按照以下思路进行分析。

（一）正确解释行政犯中非刑事法律

我国刑法中行政犯罪的立法模式，可以分为“违反规定”型、“借助规定”型和“依照规定”型三种，在罪状上以空白罪状为主，以叙明罪状为辅[16]。刑法分则行政犯中的“规定”，均指非刑事法律法规。

就非刑事法律的形式要求而言，我国《刑法》第九十六条对违反国家规定的含义进行了说明，指“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。前者的概念不存在争议，而后者（国务院法律法规）的范围，最高人民法院于2011年发布了《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，通知说明了可以作为《刑法》中“国家规定”的国务院法律法规的类型，仅包括行政法规、国务院制发文件和符合特定条件的国务院办公厅文件。通知第二条述明“违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为‘违反国家规定’。”（7）由此，作为行政犯前提的行政违法行为仅限于对国家级的法律法规的违反，对于违反部门规章等非国家级行政法律法规的行为，无论行为的情节或结果如何，均不能纳入刑法的处罚范围之内。行政犯中非刑事法律的范围界定，要求在认定行政犯时必须先明确行政犯前置的行政法规之性质与内容。

对于非刑事法律的内容而言，需要着重强调的是刑事不法的行为类型与行政违法的行为类型不能直接等同，刑事不法的行为类型通常小于至多等于行政违法的行为类型。对于二者行为类型的差异，有时可通过刑法法规直接明确，如《刑法》第二百二十一条损害商业信誉罪规制的是“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节”的行为，而作为该条前置法规的《反不正当竞争法》第十一条规定的是：经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。由此可知，损害商业信誉的犯罪行为类型与行政违法类型存在差异。但是，在罪状中采用“违反国家规定”这一表述的行政犯，大多无法直接与前置行政违法的行为类型相区分，此时，需要根据相关犯罪所保护的法益和立法目的对行政违法的行为类型进行筛选。例如，在郭嵘非法经营案中，陈兴良教授对分装农药的行为是否应当被认定为生产农药进而触犯非法经营罪进行了论述。陈兴良教授认为，在《农药管理条例》中将分装农药的行为规定为生产农药，是一种法律拟制，其背后的合理性在于农药的生产和加工都需要专业的资质，将分装农药拟制为生产农药进行管理在行政法上不存在问题，但是这样的拟制规定在刑法上则受到了罪刑法定原则的严格限制，生产农药的行为可能构成非法经营罪，即使分装农药的行为在行政法上与生产农药同等对待，也不能在刑法上作为同一行为处理，刑法中的拟制需要刑法法规的单独规定[17]。以上解释方式在行政犯行为类型的认定中值得坚持，对于作为行政犯前提的非刑事法律而言，对特定行为是否具有刑事不法根据的分析，不应简单地考察行为是否被前置法规所否，而应分析该行为被前置法律法规规定的缘由，若特定行为不符合刑法立法时所认可的行为类型，或行为是通过类推、行政法拟制等方式被纳入刑法所包摄的行为类型用语之中，则不应符合行政犯“违反国家规定”的构成要件。行政犯的罪状以空白罪状为主，对于空白罪状内容的认定，不能与行政法亦步亦趋，否则可能偏离刑法的谦抑性，更可能导致行政权力过分侵入刑法的领域。而且，作为行政犯前置法规的行政法律法规在立法程序方面没有刑法严格，其根据社会政治经济生活的需要经常进行变更，且行政法规的调整往往并不考虑刑法分则的体系协调，将行政法规包含的行为类型一概纳入刑法规制之中可能导致刑法分则的适用冲突[18]。因此，在解释“违反国家规定”这一构成要件时，仍需秉持刑法独立的行为类型判断，不可一概将行政法规定的行为纳入刑事制裁的行为类型之内。

（二）坚持对刑事不法根据的独立判断

在明确行政犯行为类型与行政违法行为存在区分的前提下，我们还需要坚持对刑事不法根据的独立判断，其核心在于行为所具有的情节或造成的结果是否达到行政犯所要求的程度，也即行为的法益侵害程度或社会危害性是否达到刑事不法的程度。纵观我国行政犯的立法例，行政犯大多附加了情节或结果要件，都要求达到情节严重的程度或导致一定结果才构成犯罪。笔者认为，这既是行政犯构成要件的必备要素，也是行政犯是否具有实质可罚性的判断核心。劳东燕教授在分析行政犯司法结果与社会公众的价值判断相悖的原因时认为：相关法院及司法人员在理解与适用特别法条时，被认为未能合理地处理形式判断与实质判断之间的关系。当人们指责法官机械适用法条的时候，等于是在说后者没有考虑实质的价值判断因素，或者至少是没有能够将实质的价值判断因素整合到法条的理解与适用之中[5]。

对于刑法条文的解释，需要坚持形式解释与实质解释的统一，形式解释为基础，在形式解释的基础上，重视实质解释的价值。要使一个行为具有刑法上的可罚性，必然要使其符合形式的构成要件，也符合实质的构成要件。对于行政犯而言，“违反国家规定”更多是基于行为类型是否能被刑法条文所包含的形式解释，但对于行为是否属于“情节严重”或“造成严重后果”，则需要通过刑法的实质解释予以明确。行政违法与刑事不法在行为类型上的区别，源于二者保护对象的不同，刑法以保护法益为导向，而行政法则强调对行政秩序的保护。行政犯时代的来临，使得刑法的法益范围逐渐拓展，从个人法益发展为超个人法益，而最典型的超个人法益就是行政法所构建起的“社会秩序”。当下，对于社会秩序可以作为刑法的保护对象已经不存在争议，仍值得刑事立法与司法的每一个参与者审慎对待。“对于任何一条在合法性方面存在疑问的具体刑法规定来说，我们都必须精确地考察，只有在其保护的法益和对象是什么这一分析结束的时候，我们才能认定，被法律犯罪化了的举动是否会对个人的自由发展，或者个人自由发展的社会条件造成损害。”[19]如前所述，行政犯的不法根据来源于实定法的设定与涵摄，这使得行政犯的可罚根据并不具有天然的正当性，其需要在司法实践中对个案的可罚根据进行独立分析，而这种分析往往是与行政犯所保护的法益相关联的。行政犯的设定本身就意味着刑法已经将一部分社会经济秩序纳入了法益的范畴，但刑法并非无条件地保护一切侵犯此类社会经济秩序的行为，形式上符合追诉标准，但实质上没有侵犯刑法所保护秩序的行为，不构成犯罪。以王力军非法经营案为例，最高人民法院在该案裁判要旨中说明：“判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。”[20]王力军虽违反粮食管理规定收购了玉米，数额也达到了犯罪的追诉标准，但结合当地粮食销售困难的实情，其对当地粮食收购秩序所造成的影响很小，其行为并未达到情节严重的程度，故不应以非法经营罪处罚。

综上所述，在行政犯的认定过程中，需要坚持刑法独立的可罚性判断，在明确特定行政犯所保护的法益之基础上，对行为人行为的实质影响与社会效果进行衡量，即使已经达到追诉的数额标准，也不能如盗窃等犯罪一样直接认定“情节严重”，而是应该对行政犯的“情节严重”这一构成要件作进一步的实质解释，即综合考察其行为对特定公共秩序的实质侵害程度以认定其是否具有刑事不法根据。同理，在行政犯的刑事诉讼过程中，应将“情节严重”作为公诉机关指控犯罪所必须论证的构成要件，在没有证据证明被告人的行为确实造成了较为严重的社会秩序混乱或损害结果时，更宜适用行政处罚而非刑罚进行处理。

（三）重视对行政犯的限缩解释

在我国行政犯的立法过程中，尚存在着行政犯处罚范围过度扩张的问题。对此，相关司法解释作出了相应的限缩，其中最典型的即是虚开增值税专用发票罪向非法定目的犯的转变。《刑法》第二百零五条对虚开增值税专用发票罪主观方面并未写明需要具有“偷骗税款”的目的，但是最高人民法院2001年在《“湖北汽车商场虚开增值税专用发票案”与“泉州市松苑锦涤实业有限公司等虚开增值税专用发票案”的答复》（[2001]刑他字第36号）中指出：“主观上不具有偷骗税款的目的，客观上亦未实际造成国家税收损失的虚开行为，不构成犯罪。”最高人民法院在2004年发布的《全国部分法院“经济犯罪案件审判工作座谈会”综述》中又重申了这一意见，该意见也受到了学界的支持。陈兴良教授认为对虚开发票罪进行实质解释具有合理性，因为立法者之所以将虚开行为规定为犯罪，正是因为这种行为侵犯了税收征管制度，当行为人主观上没有抵扣税款、骗取税款的目的时，其行为也不会侵犯税收征管制度，因而不能构成该罪[21]。

通过目的要素限缩行政犯处罚范围是对行政犯的一种限缩解释，而其合理性根据在于当欠缺此种目的时，特定刑法条文通过文义解释所指明的行为并非均实质上侵犯条文所保护的法益，因而需要对条文所涵摄的行为外延予以限缩，使其符合行政犯刑罚所要求的严厉性。正因如此，这一限制解释在其他行政犯中也可适用，如《刑法》虽然没有在伪造货币罪中规定行使的目的要素，但“从刑事政策出发对此作出限制解释，将没有行使目的的伪造货币行为从犯罪中排除出去，在刑法解释上也是可以成立的”[22]。因此，在行政犯可罚根据的判断中，通过解释为目的犯的方式，使目的要素纳入特定罪名构成要件范围之内，进而要求司法实践考察行为人是否具有不法目的要素，可以起到正确限定行政犯刑事不法根据的作用。行政犯中的不法目的，需要与犯罪故意相区分，其并非实施行为的意思，而应当是侵犯本罪保护法益的目的，这同样要求在行政犯的司法实践过程中，司法参与者必须先行查明个罪所保护的法益内容，在此基础上做出裁判。需要注意的是，行政犯中并不需要侵犯法益的目的的现实化为客观行为，即使行为人没有实施客观行为，也不能排除其具有相应的法益侵犯目的，否则又会过于限缩行政犯的成立范围。

五、行政处罚程序与刑事诉讼的衔接

行政违法的认定程序与行政犯的刑事诉讼必然存在程序或证据上的交叉处罚关系。行政处罚与刑事处罚的关系，也可概括为行政违法认定程序与行政犯刑事诉讼程序的衔接。

由上文可知，在行为人受到涉嫌行政犯的刑事诉讼过程中，如果其行为被行政机关认定为合法，则当然地可以认定其不具有刑事不法。同理，在被告人已经被认定为犯罪后，如果其行为的行政违法认定被推翻且属实，则也应当重新审查有罪判决，对其作出无罪处理或撤销刑罚措施。

但是，刑事诉讼程序的进行并不需要以行政机关已经作出行政违法决定为前提。《行政处罚法》为较重的行政处罚相对人设立了听证程序，允许当事人申请组织听证，以确定行政违法及处罚结果的合理性（8）；《行政复议法》虽规定了“复议通常不停止行政行为执行”（9），但行为人此时是否具备行政违法也无法给出确定的结论。行政违法上的认定程序使得刑事诉讼不可能在等待行政违法得到确证后才开始进行。同时，行政法与刑事诉讼法上对于证据的不同要求，使得刑事诉讼不可能等待行政机关的调查处理。其原因在于行政调查所受到的法律限制并不严格，对被处罚人的权利保护也不完善，这决定了由此所获取的证据材料就只能被视为“行政证据”，仅能用于作出行政处罚，其相对于刑事证据法律效力较低[23]。“行政证据只有经过刑事证据法定收集主体依照法定刑事程序转化，方能具有刑事证据的证据能力进而成为刑事诉讼证据。否则，行政证据……既不具有刑事诉讼证据的法律效力，更不能作为刑事案件事实认定和法律适用的定案依据。”[24]因此，为了保证刑事诉讼中证据效力的完备，刑事侦查机关必须在案件发生时就介入，参与固定证据，而对于行为人是否具备行政违法的判断，应当作为侦查机关初查的一部分，侦查机关在初步认定行为人具备行政违法后即可立案侦查。此外，在收集到充分的行政犯犯罪证据后，由于具备刑事不法的行为必然属于行政违法，刑事判决亦无需等待确定的行政违法认定再行作出，刑法应坚持“自身判断的独立性，防止过度依赖行政机关的前置性判断，造成司法权事实上被行政权架空和僭越，违背司法独立、中立和终局的内在属性要求”[25]。最高人民法院在2011年印发的《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》中亦认可了这一观点，其第一条说明：“行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资案件进入刑事程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的审判。”因此，虽然在逻辑上行政违法性质的认定应先于刑事不法性质的认定，但在刑事诉讼程序上，刑事司法机关无需等待行政机关的决定，这也是因为行政犯本身就具有行政违法与刑事违法的双重违法性，《刑法》对行政犯的规定也就赋予了司法机关对双重违法性予以认定的权力[12]。

六、结束语

随着我国经济社会的发展，刑法保障功能的多样化使法定犯时代的到来不可避免，行政犯在刑事社会治理中的地位随之逐步上升。因此，对于行政犯可罚根据的正确认定，不仅是社会公正情感的呼唤，亦是社会治理的要求。行政犯的可罚性来源于法律制定者的主体性定义，这使得行政犯在个案认定中必须对可罚性是否正当进行综合判断，即对国家规定的实质理解、对行为结果的实质评价、对构成要件的限制解释。同时，必须注重行政犯与行政违法的合理衔接，使行政处罚与刑事诉讼并行不悖，实现对行为人行政责任与刑事责任的全面评价。合理认定行政犯的可罚根据，使其与社会公众的价值判断相符，才能有效避免行政犯处罚范围的不当扩张，维持法定犯时代刑法谦抑性的本质与保障法的地位。

注 释

（1）行政犯与法定犯是否为同一概念在学界有所争议，赞成行政犯与法定犯本质等同，只是用语上的区别而无实质区别的观点在学界处于主流地位；也有学者认为从行政犯的起源而言，法定犯与大陆法系的行政犯内涵有所不同。但是，我国并无独立的行政刑法，在将经济法规、环境法规都纳入广义的行政法规概念之内时，刑法意义上的行政犯与法定犯并无范围上的实质区分，且即使是支持二者区分的学者，也通常认可行政犯都属于法定犯。

（2）2016年8月至10月，被告人赵春华摆设射击游艺摊位进行营利活动，后被警方抓获，缴获枪形物9支及配件、塑料弹等物，经鉴定其中6支为枪支。一审法院以非法持有枪支罪判处赵春华有期徒刑三年六个月。鉴于赵春华非法持有的枪支均刚刚达到枪支认定标准，社会危害性较小，主观恶性和人身危险性较低，天津一中院2017年1月26日改判有期徒刑三年，缓刑三年。2018年3月8日，最高人民法院会同最高人民检察院出台司法解释，明确对于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹案件的定罪量刑，应当综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。

（3）2014年11月至2015年1月期间，被告人王力军未办理粮食收购许可证，未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，擅自在临河区白脑包镇附近村组无证照违法收购玉米，将所收购的玉米卖给巴彦淖尔市粮油公司杭锦后旗蛮会分库，非法经营数额218288.6元，非法获利6000元。内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院于2016年4月15日作出（2016）内0802刑初54号刑事判决，认定被告人王力军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。最高人民法院于2016年12月16日作出（2016）最高法刑监6号再审决定，指令内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院对本案进行再审。内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院于2017年2月14日作出（2017）内08刑再1号刑事判决，撤销内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2016）内0802刑初54号刑事判决；认定原审被告人王力军无罪。

（4）2004年6月，被告人陆勇偶然了解到印度也生产类似“格列卫”的抗癌药，药效几乎相同，但一盒仅售4000元。陆勇开始服用印度产“格列卫”，并于当年8月在病友群里分享了这一消息。后有5个QQ群、千余名白血病患者，都与陆勇一样开始去银行汇款，从印度直接购买这种廉价抗癌药来维持生命。因为汇款程序复杂，许多人在购买时都请陆勇帮助。为方便给印度公司汇款，陆勇从网上买了3张借记卡，并将其中一张卡交给印度公司作为收款账户，另外两张卡因无法激活，被他丢弃。2013年8月下旬，湖南省沅江市公安局将曾购买借记卡的陆勇抓获。同年11月23日，陆勇被刑事拘留。2014年3月19日，陆勇被取保候审。2014年7月，陆勇因涉嫌妨害信用卡管理罪和销售假药罪被检察机关起诉。近千名白血病患者联名写信，请求对陆勇免予刑事处罚。2015年1月27日，湖南省沅江市检察院对“抗癌药代购第一人”陆勇向法院撤回起诉。2月26日，沅江市检察院对陆勇作出不起诉决定。

（5）《中华人民共和国刑法》第二百八十二条规定：以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或拘役……

（6）《中华人民共和国土地管理法》第七十三条：买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得……

（7）最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》。第一条：国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。第二条：各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。

（8）《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。……

（9）《中华人民共和国行政复议法》第二十一条行政复议期间具体行政行为不停止执行……