我国政府购买公共法律服务行为法律属性研究——以行政协议理论为切入点

王 淼

（安徽省社会科学院 法学研究所，安徽 合肥，230051）

一、问题的提出

近年来，国家行政逐渐从“命令-服从”模式转变为“协商-合作”模式，从单方面强调政府主导转变为强调市场在资源配置中的决定性作用。为实现公共法律服务均等化，提升公共法律服务供给多元化，推进国家治理体系和治理能力现代化，是党的十八届四中全会做出建设公共法律服务体系的重大部署。根据我国现行《政府采购法》和国务院《政府采购法实施条例》的规定，公共法律服务是政府采购标的之一，以签订政府采购合同的形式进行。政府采购合同中相对人与行政机关因行政机关购买公共法律服务产生的纠纷仍未明确纳入行政诉讼受案范围，该种纠纷一般依《政府采购法》的规定将其定性为民事合同而通过民事诉讼的途径进行救济。然而，实践中越来越多的政府购买公共法律服务的行为体现出极强的公权属性，这不仅因其行为主体是行政法调整的对象，更因其行为本身所具备的实现行政目的之功能。因此，理论界普遍认可的政府采购行为不应被看作是行政行为的观点，在纷繁复杂的行政实务面前略显乏力。立法上将政府购买公共法律服务行为定性为仅受私法调整的合同行为事实上造成了法律解释力的不足，进而引发混乱。因而，本文通过梳理现实中的政府购买公共法律服务行为，细致分析不同类型的公共法律服务购买合同中所体现的行为性质和治理逻辑，将政府购买公共法律服务行为区分为平权性质的民事行为和高权性质的行政行为，并将二者分别归入民法和行政法的调整范围，从而在激励社会力量参与公共治理的同时实现对公权的规范。

二、实证视角下的政府购买公共法律服务

单一的政府管理行为在日益复杂的社会生活中造成了政府和市场的双重失灵，随之而来的是治理理念的革新。美国学者林恩等认为，治理是协调不同行动者趋向共同目标的手段的集合，他认为治理包括社会制度、法律、规则、司法裁决、行政等一系列活动，这些都能够约束、规定并保证公共目标与服务的提供[1]。其社会变革体现在政府和公民对法律的供给和需求领域则是政府购买公共法律服务行为。在我国中央到地方均制定了诸多规范性文件，仔细考察可以发现，我国政府购买公共法律服务立法方面呈现：立法层级较低、内容宽泛、地方先行和中央限权等特点。

从中央层面来看，2014年司法部《关于推进公共法律服务体系建设的意见》中就对“公共法律服务”的主要内容做了初步规定，内容涵盖法治宣传、法律援助、公益性法律服务和参与调解等。2017年又制定了《司法部关于推进公共法律服务平台建设的意见》，规定了公共法律服务体系的载体，包括地面实体、电话热线和互联网络。2018年，司法部正式印发了《关于加快推进司法行政改革的意见》，确定了“建设完备的公共法律服务体系”的任务。在司法部《关于进一步加强司法所建设，努力提高基层公共法律服务水平的意见（征求意见稿）》中，进一步明确了基层公共法律服务的内容，主要包括：法律服务、化解纠纷、社区矫正、安置帮教、法治宣传和依法治理。相较于中央层面，地方层面的政府购买公共法律服务行为规范方面显得相对单薄，大多仅在政府购买服务目录中列明了“法律服务”而并没有准确指出所要购买的法律服务种类。然而，这并非地方实践缺乏探索。在笔者检索过程中发现，在司法部《关于加快推进司法行政改革的意见》出台之前，许多省市有着多元化的政府购买法律服务需求，也制定了相当数量的规范性文件。例如，在2014年的《南京市政府集中采购目录及限额标准的通知》中就列明其拥有诉讼、援助、代理、咨询、公证和仲裁的购买权限；2016年的《上海市2016年政府采购集中采购目录及标准》中列明上海市政府拥有法律咨询、法律援助、公证、鉴定等公共法律服务的购买权限。据此可知，地方政府购买公共法律服务的自主权限正逐步受到限缩，如北京市政府《2018-2019年政府采购集中采购目录及标准》中明确北京市政府有权购买的公共法律服务中“不含公证、仲裁、调解等服务”。浙江省发布的2018年度《政府集中采购目录及标准》中甚至没有将“法律服务”纳入其中。由此可见，各级政府在前期进行了一段时间的探索之后发现，将政府购买公共法律服务行为简单设定为《政府采购法》所规定的、适用《合同法》调整的民事行为无法应对现实的复杂性。实践中的困境要求学界尽快科学界定政府购买公共法律服务行为的性质，从而消弭现实中的混乱和法律适用的不确定性。

三、我国政府购买公共法律行为性质的识别

通过实证观察可以分析得出，政府购买公共法律服务行为实际上有两种不同的类型，一种是政府履职所需的辅助性服务，主要包括政府法律顾问、法律咨询、代理行政诉讼、立法调研、合法性论证等；另一种是社会管理性服务，主要包括法律援助、人民调解、社区矫正、安置帮教和法治宣传等。可见，政府购买公共法律服务的行为不同于一般意义上的政府采购货物和工程的行为，更多地呈现出一种公共性和行政性。这是因为购买法律服务行为将产生影响不特定多数人的法律效果，突破了民事合同的相对性，体现了政府职能和国家责任的转移。因此，要界定政府购买公共法律服务行为的性质，首要及关键是根据不同类型的政府购买公共法律服务行为的本质特征构建其识别基准。

（一）现有理论述评

我国政府购买公共法律服务的混乱主要应归因于理论研究的不足。通过检索“中国知网”，在“篇名”项下搜索“政府购买公共法律服务”，可以发现目前学界并没有对我国政府购买公共法律服务行为的性质进行专门研究，更多的研究是将政府购买公共法律服务行为置于政府购买公共服务行为之下。如有学者就将政府购买法律服务定义为：政府将某些原本由自身提供的法律服务事项，通过购买合同的签订，交由具有资质的法律服务机构来完成，并依据外包公共服务数量、质量等来支付费用的活动[2]。除极少数文献单独就政府购买公共法律服务行为进行深入细致的剖析之外，大多数学者更倾向于将研究视阈覆盖于整个政府购买公共服务制度上，如有学者在结合美国学界的代表性观点的基础上，将我国的政府购买公共服务行为定义为政府购买公共服务应指政府通过竞争或非竞争的方式选择社会主体来完成本来由政府承担的向社会提供公共服务的义务，依据履行的效果给予社会主体一定报酬或者优惠的活动[3]。更多学者看到政府购买公共服务中出现的因公权与私权交叉而带来了界限不明、权责不清的问题，从而提出要科学界定何谓公共服务，并以此为基点通过正当程序来对政府购买公共服务进行法治化规制[4]。

在法学界，对“政府购买公共法律服务的行为是行政协议还是民事协议”的争论由来已久，并随着社会生活的发展和政府治理职能的转变而日益激烈。与立法表达恰恰相反，在学界，政府购买公共法律服务行为因其一方主体是公权力机关而被绝大多数学者定性为行政行为中的“行政协议”行为，似乎只要有行政机关参与就天然地成为行政行为。大量的行政协议理论研究成果既为分析政府购买公共法律服务行为的性质积累了经验，同时也使得某些抽象层面的概念在遇到实际问题时出现无法周延的情况。政府购买公共法律服务行为是众多政府购买公共服务行为的一种，其性质是否是行政协议注定不能简单界定。笔者认为，我国当前政府购买公共法律服务行为是一种以签订协议为主要表现形式的行为，按其不同的签订的目的可以分为两大类型：一种是民事协议行为。这种购买行为以平等协商和意思自治为主要特征，属于我国现行《政府采购法》中规定的政府采购行为，应受民事法律调整。另一种是行政协议行为。这种购买行为具备行政行为的特征，目的是使有关个人和组织承接原本属于政府职能的行政协议。

（二）民事合同性质的政府购买公共法律服务行为

法治政府建设的不断推进要求各级政府及其工作部门保证其各项行为的合法性。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出，健全依法决策机制，把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定等确定为重大行政决策法定程序，这就要求各级政府及其工作部门应当运用法学专家、律师等法律专业人士的智慧和力量为自身的依法行政保驾护航。为此，越来越多的行政机关通过公开的招投标程序与符合条件的律师、律师事务所签订了购买公共法律服务协议。上述的政府购买服务合同与政府采购货物合同、政府采购工程合同性质一样，属于民事协议，招标文件即为政府发出的要约，服务提供方做出的投标行为即为承诺，合同标的即为公共法律服务提供者的劳务。从这种类型的政府购买公共法律服务合同的效力角度来看，权利义务仅存在于采购方与提供方之间。原因在于，无论是行政机关发出的要约还是之后合意的达成，其间并没有产生任何行政法律关系，行政行为的效力分为公定力、确定力、拘束力和执行力，行政机关为保障自身履职合法性而实施的要约发出行为并非一经做出就立刻生效，没有立即同主体之外的第三人产生效力；并且招投标过程本身就是给政府和法律服务提供方进行协商的平台，同时也就给予双方变更撤销合同条款的机会，在协议最终达成之前，行政机关的要约行为不具备行政行为应当具有的执行力协议最终达成、履行的内容也不是行政机关的单方意向，而是双方协商的结果。因此，这种类型的政府购买公共法律服务行为不具备行政行为的任何一种效力。行政机关和法律服务提供者之间是平权主体的关系，应适用民事法律规范双方权利义务。

（三）“行政协议”的政府购买公共法律服务行为

政府购买公共服务是属于现代行政治理模式，政府出资购买的客体并不是由市场所提供的私人服务，而是本应由政府提供的公共服务，其作为行政任务的一种有其特殊性，政府购买公共服务在立法理念、立法目的和立法体系上均应与《政府采购法》有所不同[5]。此种协议是行政机关为实现社会管理职能而签订的，将本属于政府自身职能的法律服务事项通过协议的形式转移给符合条件的个人或组织的协议，是一种行政行为。

1.学理推演

明晰何谓行政协议，行政协议的特征实质是什么，是判断政府购买公共法律服务协议性质的前提条件。对于这种行政机关与社会资本、社会力量之间的合意行为，其名称的确定在新《行政诉讼法》通过之前有过一段时间的争议，主要包括行政合同、行政协议和行政契约，虽然称谓有别，但实质相同，大部分学者都认为，这种行政行为兼具公法上的职权法定精神又具备私法上的意思自治色彩，是行政法与民法的交界地带。江必新认为，行政合同是设立、变更、终止行政法律关系的合意[6]。余凌云认为，行政契约是以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意[7]。

相较于我国大陆地区尚处于初步探索阶段的行政协议立法，域外的立法和理论极具借鉴价值。法国的行政契约立法同样区分私法契约和行政契约，若被认为是行政契约应当符合如下标准：①缔约一方必须是公共法人；②契约含有或超出普通法范围的条款，或者契约的目的在于履行公共服务本身[8]。在德国行政协议判断标准是：①合同的客体是公法上的权利和义务；②行政机关对合同的内容具有行政管理或者提供公共服务的相应职责；③订立的合同实际上替代了行政机关应当作出的具体行政行为[9]。

综上可知，行政协议性政府购买公共法律服务行为在服务购买方（即法律规定的有权行政主体）和服务提供方之间形成的是行政法上的法律关系而非民事法律关系。此种协议具有如下特征：①行政性和公益性。作为以协议形式存在的行政行为，虽然因为将民事行为中的相对人合意要素纳入自身的特征当中而迥异于传统行政行为的单方性，但从协议主体、协议签订所花费的财政来源和协议签订的目的来看，行政协议的一方主体为行政机关或者承担公共利益的组织，由财政性资金保障，且签订协议非为实现购买主体本身的自身利益，而是涉及不特定大多数人的公共利益。②合法性。依法行政原则同样适用于行政协议行为，原本专属于行政机关的职责能否通过行政机关与相对人签订协议的方式来实现，需要法律的明确授权。③行政机关享有行政优益权。行政协议不同于民事协议的地方还在于，行政协议虽然在签订之时打破了行政机关专属的对相对人的命令和管理，吸纳了协议另一主体的意见，但在行政协议实际执行的过程中，行政机关和另一方协议主体间并非平等关系，行政机关享有因高权行政理论和公共利益维护者身份而产生的优益权，包括单方解除权和因此产生的监管职责。

2.实践例证

在明确上述理论标准后，还应比照此标准对现实中社会管理性的政府购买公共法律服务协议进行行政法证成，以保证概念内涵和外延的统一。现实中，存在较为广泛的、具有社会管理性质的政府购买公共法律服务协议，主要包括法律援助、调解、参与信访、社区矫正、法治宣传，以它们为例，可以清晰地看到其中强烈的行政性、管理性和公益性。

首先，根据我国《法律援助条例》《信访条例》《刑法》《刑事诉讼法》《社区矫正实施办法》等法律法规的规定，我国的公共法律服务原本是属于政府的法定职能，其主体是公权力主体，其行为的目的是为了保障和实现公共利益。因此，政府和相对人签订的以法律援助、信访服务、社区矫正等为客体的协议是行政协议，合同的标的是原本专属于政府的行政职权。

其次，政府购买社会管理类公共法律服务行为遵循依法行政原则。依法行政原则又称法律保留，是行政法的基本原则之一，政府购买公共法律服务行为的行政法属性主要体现在《政府采购法》中对于购买程序和采购形式的规定。此外，公权领域的“法无明文规定即禁止”也是指导行政协议行为的基本理念，有权机关签订社会管理性质的政府购买公共法律服务协议的权力和权力的行使范围均有正式法源。例如，《法律援助条例》对可以申请法律援助的事项进行了规定，换言之，在政府购买社会力量进行法律援助服务的时候，不得就清单以外的事项购买该种语境下的法律援助服务，而应交由法律服务市场，通过市场机制进行调节。

最后，行政机关在社会管理性公共法律服务购买协议中享有行政优益权。根据《法律援助条例》第六条的规定，律师在提供法律援助时，并不享有完全的合同自由，除需履行法律援助合同规定的义务外，还需接受律师协会和司法行政部门的监督。因此，行政机关虽通过签订政府购买公共法律服务协议的方式将原属于自身的法律援助职责转嫁由律师行使，但仍较律师一方而言具有优势地位，享有监管和处罚的权力，律师与行政机关之间并不因签订了协议而成为平权主体。同时，根据《法律援助条例》二十九条规定，律师在办理法律援助案件时，若违反协议的规定，其所负担的义务也非《民法》或《合同法》上的义务，而是具有明显管理色彩的《律师法》上的义务。除此之外，根据《法律援助条例》在职责主体上的规定，若公共法律服务协议因律师原因无法履行，行政机关仍无法豁免其最终的法定义务，需作为法律服务提供者在公法上的担保主体，对被援助人另行指派律师进行法律援助。

四、结 语

政府购买公共法律服务既是我国不断转变政府职能、维护人民群众切身利益的有力举措，更是行政行为理论在中国的生动实践。正如霍姆斯法官所言：“法律的生命不是逻辑，而是经验”。我国政府以协议的形式进行的购买公共法律服务的行为究竟是一种民事协议还是行政协议，不能先入为主地按照现行《政府采购法》中的描述将其一律界定为民事协议，而要分析其真正的法律性质，将带有浓厚公权色彩的行政协议性质的政府购买公共法律服务行为和以意思自治为主要特征的民事协议性质的政府购买公共法律服务行为区分开来，并以之为基本逻辑起点，纳入法治轨道。实际上，在本文撰写之时，财政部公布了《政府购买服务管理办法（征求意见稿）》，明确法律规定的货物和工程、服务与工程打包的项目等，不得作为政府购买服务的内容并列入指导性目录，通过该《征求意见稿》第22条之规定的分析可知，作为政府购买服务的事项应以原属于政府职责范围为前提[10]。这实际上已经意味着，政府购买公共法律服务的行为应当属于行政行为，所行使的协议行为只能是行政协议而非民事协议。但由于该《征求意见稿》系《政府采购法》之下位法，且尚在征求意见阶段，现实中民行交织的政府购买公共法律服务行为的逻辑厘清和法律修改仍需一段时间的探索和论证，但法律的变动表明，将政府购买公共法律服务行为进行类型化区分有其实践和理论的必要性，这也是本文写作的初衷所在。