实质真实主义的妥协——德国刑事协商制度的理论考察

王瑞剑

(北京大学 法学院，北京 100871)

一、问题的提出

近年来，刑事程序的协商性处理，逐渐成为世界各国刑事司法改革的重要方向。作为大陆法系的典型代表，德国刑事司法中不乏协商因素，其出现甚至可以追溯至20世纪70年代早期。[1]如同大多数国家一样，刑事协商甫一兴起，便引发广泛的讨论和质疑，甚至有学者指出，通过协商解决刑事案件是对刑事程序法秩序的致命打击。[2]尽管议论纷纭，刑事协商机制仍在德国司法实务中得以大范围运行。据德国学者考察，早在10余年前，德国司法实践中部分地区便已有30%左右的案件通过刑事协商(Absprachen)加以解决。[3]此时的刑事协商仅仅被视为实践中的潜规则，未被规范所承认。此后，星星之火颇有燎原之势。在2011年，基层法院大约有18%、州法院大约有23%的刑事案件通过认罪协商(Verständigung)得到处理。[4]31可见，在德国司法实践中，刑事协商已成为一项无法排除的处理机制。

当然，自刑事协商在德国兴起之初，其与传统实质真实主义的冲突便成为理论界与实务界争议的焦点。[5]104实质真实主义，在诉讼价值上体现于罪责原则(Schuldprinzip)与职权调查原则(Amtsermittlungsgrundsatz)，并藉由职权主义诉讼构造得以实现。[5]87从这一角度来看，刑事协商自生自发的实践理性，可谓与传统的规范建构处处抵牾。面对这一双重困境，德国立法与司法双管齐下：联邦议会(Bundestag)于2009年将饱受争议的认罪协商写入德国刑事诉讼法第257c条，联邦宪法法院(BVerfG)、联邦最高法院(BGH)更是通过一系列判例加以规制。在这一过程中，传统的实质真实主义悄然发生变化，刑事协商开始嵌入传统的职权主义诉讼模式。对此，正如德国学者评价，现有的规范与判例在很大程度上是妥协性的，而非创造性的[6]，其反映协商性司法理念与实质真实主义独特的调适与磨合。此种妥协性的发展过程，对于继受实质真实主义的我国而言，颇具借鉴意义。西风东渐，围绕这一发展经验的理论探讨不乏其数，对典型判例的解读也已深入人心。但是，纵览已有的研究成果，大多止于对德国论说的借鉴、制度层面的梳理以及现有规范、判例的译介，缺乏理论视角下的考察与解读。而恰恰是刑事诉讼的基础理论，尤其是诉讼价值与诉讼构造论，实为德国经验之关键所在。

有鉴于此，立足基础理论，传统的实质真实主义如何进行妥协，职权主义出现何种让步，协商性司法又受到哪些外在限制，值得加以深入探讨。本文拟以德国刑事协商制度为样本，简要梳理其基本特征，并着力从诉讼价值、诉讼构造与外在限制三个维度进行理论解读，力图贯通德国经验与理论层面。

二、刑事协商制度的基本特征

在德国，刑事协商是对协商性解决机制(konsensuale Erledigung)的统称，其可被称为谅解(Verständigung)、协议(Vereinbarung)，甚至被视为交易(Handel)。[7]7早期的协商，仅在小部分案件中有限适用，成为秘而不宣的处理手段。随着影响范围的日益扩大，规范层面予以接纳，并逐渐形成三种主要协商方式，分别为程序停止之协商、处刑命令之协商以及认罪协商。

程序停止(Einstellung)，是指在特定情况下，检察官或法官可以对满足特定条件的案件作出不予起诉的处理。在程序停止之前，可以对被追诉人科处相应的负担(Auflagen)或指示(Weisung)。①(1)①据统计，在近四年德国联邦总刑事案件数中，无负担程序停止(§ 153)的案件大约占27%，附带负担程序停止(§ 153 a)的案件大约占3.5%。Vgl. Statistisches Bundesamt, Fachserie 10, Reihe 2.6, 2014-2017.而处刑命令(Strafbefehl)，是一种不经法庭审判而由法院直接定罪处罚的书面审核程序。②(2)②Temming,in:Beck’sche Online-Kommentare,StPO,2019,§407 Rn.1.这两种协商机制主要发生在控辩之间，协商内容为是否适用不予起诉或采用处刑命令，以及科处负担与处刑命令的具体内容。作为刑事协商的第三种类型，认罪协商(Verständigung)是指在诉讼多方共同参与下，对程序进程(Fortgang)与结果(Ergebnis)进行充分讨论的一种协商机制。③(3)③Jahn/Kudlich,in:Münchener Kommentar,StPO,2016,§257c Rn.60.值得注意的是，此种协商主要发生在主审阶段的辩审之间，其内容包含判决协商与程序协商，分别对应科处的量刑幅度与特定的诉讼行为。通过对三种协商机制进行简要梳理，可以发现德国刑事协商制度虽在制度细节上各具特色，但具有如下共通的制度特征。

其一，来源于司法实践。最初的程序停止仅限于单纯的程序停止，其立法初衷在于扩大检察官的起诉裁量权，使轻微犯罪去犯罪化。而随着轻罪案件激增，由于无法适用程序停止，刑事司法体制不堪重负。在这一背景下，检察机关开始在单纯的不予起诉与严格的刑事公诉之间，开辟第三条道路，也即履行负担后的程序停止。④(4)④Diemer,in:Karlsruher Kommentar,StPO,8.Aufl.,2019,§153a Rn.1-5.由于特定负担的引入，程序停止开始从轻微案件向轻罪案件拓展。处刑命令与之相同，适用于相当轻微、事实清楚、争议不大的案件。这种书面化的审理程序，由于对诉讼各方均有益处，不断被扩大适用范围。基于协商的引入，起诉裁量主义(Opportunitätsprinzip)与诉讼合意(Konsens)相结合，成为德国刑事诉讼不可分割的部分。[11]而在另一方面，严重犯罪，在20世纪70年代以前，只能通过普通正式程序予以处理。基于刑法持续的扩张化、复杂化，传统对实质真实的严格追求促使办案人员寻求新型的程序处理机制。在此背景下，囿于职权调查的刑事法官开始探索非正式的处理机制，通过协商解决疑难、复杂案件。⑤(5)⑤Moldenhauer/Wenske,in:Karlsruher Kommentar,StPO,8.Aufl.,2019,§257c Rn.1.可见，其并不存在法律基础以及教义学考量，而是纯粹源于实践的需求。

其二，合意与妥协之间。刑事协商虽名为“协商”，但由于发生在不平等主体之间，自始便饱受关于其合意程度的质疑。⑥(6)⑥例如，魏根特教授指出，德国刑事协商并不存在绝对意义上的合意。Vgl.Weigend,Unverzichtbares im Strafverfahrensrecht,ZStW 113 (2001),S.304.处刑命令与程序停止，由于发生在相对平等的控辩之间，双方合意的意味相对浓厚；而认罪协商，处在法官职权的控制之下，更多体现被告人的屈服。[8]在控辩协商中，控辩之间存在着多种形式的协商策略：为了增强谈判筹码，控方可能会“过度指控”，并警告辩方在正式程序中会受到更为不利的处理；辩方则会通过大量的程序性申请与举证请求，予以回击。针对处刑命令，由于存在法官的后置审查，辩方还可能会受到来自法官的不当压力，如拖延开庭时间、威胁予以重罚等。[9]在此过程中，诉讼各方都有滥用己方权力(利)的可能，使所谓协商成为相互妥协的过程。而在辩审协商中，合意因素则更为削弱，甚至演变为一种“镇压的仪式”(Unterwerfungsritual)。①(7)①Eschelbach,in: Beck’sche Online-Kommentare,StPO,2019,§257c Rn.17.法官的职权，往往带有一种结构性压力，导致辩方作出违心的服从(nachgeben)。[10]虽然双方形成的是类合同性的约定，但其达成过程却充斥着压力与妥协。

其三，层次化的协商机制。刑事协商的三种类型，在制度层面相辅相成。履行负担后的程序停止适用于轻罪案件，通过控辩协商以消除公诉利益，从而不予起诉；处刑命令程序则适用于轻罪、中等犯罪案件，通过控辩合意补足证据缺陷，形成处刑命令；认罪协商则没有明确的适用范围，主要运用于复杂、重罪案件，通过一定的量刑折扣以获得被告人自白。由于协商目的、内容不同，三种协商机制在刑事诉讼中形成层次化的适用机制：对于轻罪、简单案件，适用程序停止或处刑命令；对于重罪、复杂案件，适用认罪协商。不论何种类型犯罪，均可协商并确定相匹配的处理机制。[11]这种协商的层次化，不仅体现在实体的适用范围上，还在程序中形成一种阶段化的协商样态。②(8)②OLG Köln NStZ 2014, S. 727.在审前阶段，检察官可以与辩护方进行控辩协商，达成程序停止与处刑命令；在中间程序，法官可以与诉讼各方就程序进展进行磋商；而在主审阶段，三种协商机制相互契合，③(9)③Eckstein, in: Münchener Kommentar, StPO,2016,§408a Rn.26.法官对此拥有绝对的控制权与选择权。可见，德国刑事协商统揽现有的协商性处理机制，形成层次化的协商机制。④(10)④Eckstein, in: Münchener Kommentar, StPO,2016,§408a Rn.26.

其四，法官发挥实质影响。在职权主义诉讼构造的背景下，刑事协商必然带有法官职权的强烈色彩。在现有的协商机制中，刑事法官或是进行后置审查，或是施加直接控制，从而对协商过程产生实质影响。针对不同的协商类型，法官的作用可以区分为职权影响型与职权控制型。在程序停止与处刑命令中，协商主要发生在控辩之间，通常情况下并不需要法官的介入。不过，法官不受协商结果的拘束，要通过其职权对协商结果进行后置的实质审查。由于控辩协商不具有拘束力，在司法实践中，也会乐意吸纳法官的参与，形成控辩审三方协商的格局。而在认罪协商之中，法官职权则体现为职权控制型，在协商过程中占据绝对的主导地位(Machtposition)。在协商之前，法官需要提前进行充分阅卷，合理判断协商之可能。在协商过程中，法官是认罪协商的发起人与主导者，不仅主导程序进程，还直接产生协商方案。控方在其中发挥的作用十分有限，辩方则在职权的控制下尽量争取己方利益。⑤(11)⑤Eschelbach,in: Beck’sche Online-Kommentare,StPO,2019,§257c Rn.17.当然，在合意一致之后，事实审查依旧存在，法官需要在审查全案证据后方可定案。

三、刑事协商制度的诉讼价值

随着现有的协商机制相继为规范所承认，必须直面的问题是，如何解决刑事诉讼传统价值与新兴实践之间的关系。相对而言，以实质真实主义为中心的传统诉讼价值殊难撼动，但在面对新兴实践时必然出现妥协，其突出表现在新型价值的萌芽。对此，梳理刑事协商在德国司法实践中兴起的原因，可以探寻诉讼价值的变与不变。

(一)合意性价值在刑事协商中的引入

刑事协商在实践中的兴起以诉讼经济为诱因，视利益兼得为基础，并顺应司法理念的转变；司法判例则坚持着传统的诉讼价值，并引入最低限度的程序正义加以规制。二者虽然没有逻辑上的矛盾，却具有目的上的冲突：[12]若是不削减对实质真实的追求，协商的根本性目的几近落空；而在协商得到自白的情况下，法院必然会减轻调查强度，降低审查力度。[13]可见，若是仍坚持原有的标准，要么实质真实沦为“空谈”，要么认罪协商走向“灭亡”。[14]同样，在罪责原则的严格规制下，基于协商而产生的量刑轻缓也将举步维艰。基于此，判例在形式上持续地坚守传统价值的阵地，而实践却对以程序行为“共识”为基础的判决敞开大门。[15]在二者背道而驰的影响下，司法裁判等于拱手交于诉讼参与人之间力量悬殊的自由较量。

在新型价值缺位的情况下，传统诉讼价值将与新兴的刑事协商持续产生抵牾。随着判例的不断妥协让步、司法实践的持续扩张适用，一种新的诉讼价值呼之欲出。实际上，发现实质真实无法证明刑事协商中程序简化的正当性，罪责原则也无法给量刑轻缓提供价值支撑。若是我们能够接受一种新的诉讼价值，现有的诸多矛盾或许将迎刃而解。而这种新的诉讼价值，便在于诉讼各方积极、主动与有效的合作，被称为一种合意性价值(Konsensprinzip)。[16]33合意性价值的提出绝非意欲颠覆现有的价值体系，而是在司法实践的基础上有保留地予以接受。这一价值的适用是有限度的，其不能作为一种独立的诉讼价值，而只能被视为实质真实主义的补充性价值，并受到最低限度程序正义的规制。换言之，传统的实质真实主义在刑事协商中出现妥协：在发现实质真实与罪责原则的背景下，合意性价值的引入补足刑事协商的正当性缺失。[17]

(二)合意性价值的具体展开

合意性价值的出现，填补实质真实主义“妥协”的空间，使得刑事协商开始具备正当性。总体来看，合意性价值的动因在于诉讼经济，即在诉讼各方认可的情况下省略冗余的程序；基础在于处分权主义的有限引入，使得协商成为可能；本质在于实用的利益兼得，在兼顾各方诉讼利益的前提下达成合意；其效果在于建立以合意为中心的程序正义观。

1.诉讼经济的价值动因

刑事协商在司法实践中的兴起，诉讼经济的考量是无法回避的因素。诉讼经济包含量与质两个层面的内容：一是在有限时间内处理更多的案件；二是在单个案件上耗费尽可能短的时间。一方面，自20世纪以来，刑事案件数量激增，给刑事司法带来极大的压力。在现代社会中，为了有效应对新兴领域的出现，刑法开始从过去的“报应法”，走向现在的社会控制手段。[18]在这一趋势下，大量新型犯罪，如经济犯罪、税务犯罪激增，①(12)①以斯图加特地方法院(Landgericht)为例， 1995—2009年间年均普通案件办案量增加8.6%，但经济犯罪案件却增加了55.4%。Vgl.Claudia Taubald, Konsensuale Erledigung von Strafverfahren in Deutschland und Frankreich, Diss. Universität Tübingen 2009, S.13.给刑事司法体制造成极大的负担。虽然案件量巨大，但大多数仍罪责轻微、案情简单，无须动用正式、复杂的程序。正是在案件量的压力下，协商以快速解决案件的机制应运而生，即程序停止与处刑命令。在另一方面，由于跨国有组织犯罪、大型经济犯罪案件频频发生，刑事案件不断规模化、复杂化，单个案件需要耗费的诉讼资源急剧攀升，诉讼周期越发冗长，②(13)②以斯图加特地方法院为例， 经济犯罪案件的平均诉讼周期从1995年的9.6个月，上升到2006年的11.4个月，增长率为18.75%。Vgl.Claudia Taubald, a.a.O., S.14.而长久以来办案人员总量却未见起伏。③(14)③1995至2012年间，检察官、法官的数量与庭审案件数量保持在基本相当的水平。Vgl.Statistisches Bundesamt, Justizgeschäftsstatistik.Geschäftsentwicklung bei Gerichten und Staatsanwaltschaften seit 1995, 2012, S.21.对此，前述两种快速处理机制难以适用，若仍事无巨细地适用正式程序，无疑会使刑事司法系统濒临崩溃。[19]为了有效处理疑难、复杂案件，通过协商维持审理程序、简化事实审查，是对诉讼经济妥协的另一种方式。

2.处分权主义的有限引入

自1879年刑事诉讼立法以来，德国刑事程序一直作为大陆法系的典型代表，是职权主义的“大本营”。进入风险社会以来，刑事实体法主动进行功能转型，大幅扩张犯罪圈，致使大量新型案件涌入刑事程序。而多年以来，德国刑事诉讼虽变革不断，但缺乏结构性的制度调整。在此背景下，刑事司法无法维持正式程序的运行，被迫走向更为简易化的程序。可以说，刑事协商是现代刑事司法对传统刑事程序的体系性“复仇”(Rache)。[20]而协商性司法理念，之所以在司法实践中具有强大的生命力，关键在于其提供一种新的程序机制，引入有限的处分权主义。处分权主义，强调诉讼各方的自由意志，是指诉讼各方可以对特定诉讼标的进行一定的自由处分。处分权主义在英美辩诉交易中最为典型，控辩双方可以针对实体与程序问题进行自由处分。而在大陆法系传统的刑事诉讼中，却难觅处分权主义的踪迹。刑事协商的兴起，为处分权主义的有限引入创造条件，意味着诉讼各方可以就实体量刑与程序行为展开协商，并作出相对自由的处分。[16]32当然，此种处分权受到来自实质真实主义的严格限制，无法达到充分自由的意识自治：针对实体量刑，只能在法定量刑幅度内从宽处理；针对程序行为，法官的职权控制依旧未受太大的影响。但是，可以说，合意性价值来源于处分权主义的引入，而处分权又基于合意性价值而不断扩大其适用。

3.实用主义下的利益兼得

相对于规范层面的理论建构，司法实践更多考虑“利益兼得”的实用主义。[21]刑事协商的出现，使诉讼各方的风险大幅降低，有效兼顾各方的诉讼利益。对于法官而言，其需要承担多重诉讼压力：随着案件专业度、复杂度的提升，全面的事实调查令法官不堪重负，严格证明成为“不可承受之重”，而在形成判决后，还需要直面严格的上诉审。[22]18刑事协商的出现，使法官从大量琐碎、简单的案件中解放，并通过诉讼各方的合意缓解证明困难、规避上诉风险。而作为“站着的”司法官，检察官所需考量的诉讼利益可谓与法官如出一辙。在审前阶段，为了应对大量的轻微案件，程序停止、处刑命令为检察官提供裁量与程序简化的空间；在审判阶段，借助于被告人的口供，刑事协商在大幅提高程序效率的同时，也使最终定罪更具有确定性。[23]17而就辩方而言，刑事协商不论对于辩护律师，还是被告人，都能产生“双赢”的局面。对于辩护律师，刑事协商不仅耗费时间更短，使其能在单位时间内接受更多委托，也使程序进程与结果兼具确定性，更容易建立起与委托人之间的信任关系。同时，通过与司法人员进行协商，律师还能树立“商谈好手”(Absprachepartner)的形象，有助于日后案件的办理。[22]19对于被追诉人，刑事协商带来的直接效益是相对轻缓的量刑、负担甚至不起诉，以及更为充分的程序参与与可接受性。而由此产生的程序简化，也能令其尽快脱离诉讼程序，减轻心理负担，缩小社会影响，从而更顺利地回归社会。

4.基于合意的程序正义观

在德国传统刑事诉讼中，审判权一直居于强势地位，常体现为“独白式”的职权裁判。从“独白”走向商谈，从职权控制走向多方参与，意味着法官职权的妥协与实质真实的“解魅”(Entzauberung)。①(15)①Jahn/Kudlich,in:Münchener Kommentar, StPO,2016,§257c Rn.7.国家公诉权与私人权利，开始形成一种新型关系：国家更愿意与被追诉人进行商谈，并建构一种对话与参与的机制。由此，一种基于合意的程序正义观应运而生，[24]成为合意性价值的重要组成部分。在传统刑事诉讼中，被告人面对强大的司法机关，在权力(利)悬殊之间，无法对结果发挥积极作用。而在协商性司法中，被告人基于合意的程序机制，对程序进程与结果产生直接影响，获得有效、充分的程序参与。在此过程中，被告人对诉讼结果形成较强的确定性，或者至少形成明确的预期。[25]30这种对被告人诉权的基本尊重，使其不再被动承受刑罚，而是拥有对裁判结果的自主判断；使被告人不再消极接受安排，而是发挥对程序进程的自由选择。除此之外，经由协商合意而产生的裁判结果，是诉讼各方共同促进与塑造的结果，只要满足规范的基本要求，就会被视为一种公正的审判结果。虽然规范层面依旧强调全面的职权调查，但实践对其的突破可谓是最为强力的回应。可以说，在合意性价值的影响下，传统的对实质真实的追求，开始承认经由程序而产生的形式化倾向。[16]144此种基于合意的程序正义观，是一种实质的程序正义，也即通过公正的协商程序赋予程序结果以正当性。

四、刑事协商制度的诉讼构造

作为刑事诉讼的重要理论之一，诉讼构造是指诉讼参与主体的法律地位与相互间的法律关系。[26]249在德国刑事诉讼中，诉讼构造体现为职权主义，即法官控制着诉讼的进程与裁判的产生。随着刑事协商的兴起，有学者大加赞扬，将之视为迈向合意型程序的趋向;而有学者却忧心忡忡，将其作为传统诉讼构造走向衰弱的标志。[12]尽管如此，不可否认的却是，认罪协商的出现对德国传统诉讼构造产生举足轻重的影响。

(一)刑事协商对传统诉讼构造的突破

刑事诉讼构造虽然表现为诉讼控制的分配情况，但究其本质却是刑事诉讼的基础性价值理念和思想。刑事诉讼的具体程序可能会随着司法改革而改变，但基础理念却潜藏于程序背后，成为持久、稳定的影响因素。传统的刑事诉讼构造，在英美法系与大陆法系，分别被区分为当事人主义与职权主义。刑事协商的出现无疑是诉讼构造变革的“导火索”，为其形态转变提供天然的实践驱动力。

在奉行当事人主义的英美法系，辩诉交易的出现也曾饱受规范与理论的激烈批评，其争议大多围绕辩诉交易的合宪性、合法性以及如何对其进行规制的问题。而对于辩诉交易与当事人主义之间的关系，却并不存在直接的矛盾与冲突，反倒因其更大的程序处分空间而得以相互契合。甚至有学者指出，辩诉交易的兴起与对抗制的发达高度相关，斗争与协商、对抗与妥协是密切关联的。[27]但是，将目光转向德国的职权主义，却呈现出截然不同的局面。刑事协商的产生伴随着理论的广泛争议，其中最为尖锐的矛盾便在于刑事诉讼构造。刑事协商所代表的合意因素与职权主义存在着天然的矛盾，在短时间内二者几乎毫无协调之可能。尽管理论分析如此，但实践依旧“我行我素”，不断向职权主义发起挑战。合意因素，抑或协商性理念，为诉讼构造带来变迁的原动力。继受于19世纪的刑事诉讼程序，在历经百余年的平稳运行后，开始受到合意型因素的根本性“动摇”。在职权主义中，法官职权的运用受到刑事协商的强烈冲击：在审前阶段不再具有主导地位，而是依照协商类型的不同弱化为强影响型与弱影响型；在主审阶段依旧处于控制状态，但受到检察官与程序性义务的制约，体现为一种法官主导下的弱三角结构。当然，在传统的职权主义占据主流的背景下，目前的协商实践仍过于式微，需要在契合职权主义的同时扩张其适用程度。因此，刑事协商与职权主义的有效结合，依旧是诉讼构造变迁的重要方向。

(二)审前阶段：协商程序构造的双重模式

在审前阶段，诉讼各方可以根据德国刑诉法第160b条、第202a条分别在侦查程序、中间程序中就诉讼程序进展展开程序商讨(Erörterung)。在这一过程中，检察官占据相对主导的地位，其可以在各方协商的基础上选择程序停止、处刑命令或是直接公诉，而法官由于无法直接行使裁判职权，主要扮演参与者的角色，二者因协商机制不同而作用相异。整体而言，可以将刑事协商的三种机制划分为两大类：一为程序停止与处刑命令；二为认罪协商。若以检察官的主导作用为划分标准，前者可以被视为检察官的强主导型，后者可以体现为检察官的弱主导型。而若以法官的参与方式为划分标准，则分别可以用法官参与的弱影响型与强影响型加以概括。

其一，法官的弱参与型/检察官的强主导型。在程序停止中，刑事协商主要发生在控辩双方之间。在协商过程中，检察官会事先充分审查被追诉人的具体情况，判断是否具有履行相应负担的能力。①(16)①Diemer,in:Karlsruher Kommentar,StPO,8.Aufl.,2019,§153a Rn.29.控辩双方会就是否程序停止及其附加的负担内容，进行相应的交涉。此种协商必须具体到程序停止的细节，以免给后续法官的审查造成不明确的印象。②(17)②Peters,in:Münchener Kommentar,StPO,2016,§153a Rn. 22-23.当然，为顺利得到法院的批准，控辩双方时常会邀请法官参与其中，形成“三方会谈”。③(18)③Peters,in:Münchener Kommentar,StPO,2016,§153a Rn. 22-23.法官在审前商讨中发挥参与功能，多为了解案件情况，以便后期的审查。法官的审查是实质性的，但其只能作出是与否的判断，纵使“细微改变”或是“具体化”，都会导致控方申请失效。④(19)④Diemer,in:Karlsruher Kommentar,StPO,8.Aufl.,2019,§153a Rn.29.根据法官提出的建议，检察官可以自主决定遵守与否，更改申请抑或重启协商。可见，从诉讼控制的角度来看，检察官主导着审前协商的主要进程，法官发挥普通的参与作用；而从结果控制的角度来看，检察官控制着程序停止的产生及其内容，法官只是发挥后置审查的作用。在诉讼构造中，审前就程序停止的协商可以被称为控方主导型，或是法官参与的弱影响型。处刑命令与程序停止相类似，同样适用这一构造，在此不作赘述。

其二，法官的强参与型/检察官的弱主导型。同为审前阶段，认罪协商的程序构造有所不同，其大为强调法官所发挥的作用。正式的认罪协商发生于审判阶段，而审前阶段多发挥准备作用。对于这种准备性商谈，要求法官必须在场，否则进行的认罪协商将被视为“非正式”协商而不予承认。⑤(20)⑤BGH NStZ 2014, S. 113ff.在协商之前，法官会充分查阅已由侦控方整理齐备的案卷，判断是否有认罪协商之可能；法官会告知辩方大致的量刑预期(Straferwartung)，并了解其自白意愿；法官也会获取大量信息，以提供更为正当、合理的量刑方案。相对于审判阶段法官强烈的职权倾向，审前阶段的法官更乐意与辩方开启商谈，并通过“胡萝卜加大棒”(Zuckerbrot und Peitsche)的方式，以量刑减让“诱导”自白的出现。[28]当然，程序走向在于被追诉人的选择，检察官可以提供不予起诉、大幅简化程序等多种程序选择，相较于法官无疑拥有更大的影响力。因此，审前的程序进展是多元的，检察官与被追诉人具有相对自由的选择权。基于诉讼构造的考量，审前围绕认罪协商的预备性商谈，体现为一种法官参与的强影响型或是检察官的弱主导型

(三)主审阶段：法官主导下的弱三角结构

进入审判阶段后，职权主义的色彩发挥到极致，刑事协商完全处于法官的主导之下。若是说在处刑命令与程序停止中，检察官尚且可以发挥一定的影响；在认罪协商中，法官则占据绝对的控制地位。为突出主审阶段的程序构造，本部分以认罪协商为论述中心。针对认罪协商，与其说是一种协商机制，倒不如称为法官简化程序的诉讼手段。实际上，现有规范为法官创设广泛的自由裁量空间：法官可以自主决定是否开启协商以及协商的具体安排，自主裁量并提出相应的量刑幅度，而且还不会受到各方现有“协议”的严格拘束。[29]

在实践中，主审程序启动后，诉讼各方可以按照德国刑诉法第212条与第257b条的规定，就程序进程先行展开讨论。这种讨论是一种“预协商” (Vorgespräche)，①(21)①BVerfGE 133,168 Rn.82.作为认罪协商前的预演，仅具有程序性意义。“预协商”可由任一诉讼主体发起，但必须由法官来加以主导。从实质上看，“预协商”是帮助法官获取信息的途径，其主要涉及两大内容：一是控辩双方对法官量刑方案的具体看法；二是被告人是否会作出自白。这一信息的事先交流，对于法官量刑方案的形成尤为关键：量刑方案由法官依据案卷形成，并按照“预协商”的情况进行适当调整。在“预协商”过程中，诉讼各方表面上能够平等对话，但是实践情形却难以与所谓的协商相挂钩。法官在实体与程序上具备广泛的裁量权，拥有大量的谈判“筹码”；检察官除了形式的认可，基本上无法发挥任何影响；而由于被告人无法参与其中，辩护律师便成为其权益的主要代表。[30]由此一来，整个“预协商”程序就演变为法官与辩护律师“谈判”的过程，更确切地说，一种单方面依照职权进行说服的过程。

经过审前的商讨与主审的预协商，诉讼各方尤其是辩审双方，已对彼此的观点基本了解。主审阶段中正式的认罪协商与其说是协商，倒不如更像是相互进行形式确认、签订“协议”的过程。如此一来，法官作为协商程序的中心，其职权地位得到充分的彰显，而其他诉讼参与人则被推向程序的边缘。[15]830对于“沉默的大多数”——被告人而言，其主要且最为重要的处分对象便只有自己的口供，且仅被视为一项普通证据。诉讼合意与被告人认可均不意味着程序的终结，其还需要接受法官职权性的、基于全案证据的实质审查。可以说，在主审阶段中，法官的职权从程序开始，到量刑形成，再到最终的实质审查，主导着整个协商的过程。总体来看，相比于审前的法官参与型，审判阶段的诉讼构造继受职权主义的基本形态，将诉讼控制、结果控制与法官职权紧密结合，表现为一种法官主导型。当然，沿循诉讼构造的传统，主审阶段的三角结构依旧得到保持。在主审阶段，现有判例强调检察官需要对认罪协商发挥积极作用。对于检察官而言，必须致力于认罪协商在程序与结果上的合法性：基于其客观义务，其必须确保程序运行合于规范；而作为公诉之代表，其又必须保证实体法得以有效实施。②(22)②BVerfGE 133, 168 Rn. 92.但是，检察官的参与不在于协商本身，而在于监督作用，即确保协商之合法性。可见，在协商程序构造中，检察官的作用被大幅度弱化，只能发挥一种外在的、后置的监督作用。因此，相对于传统的控辩审三角结构，主审阶段的协商程序构造表现为一种法官主导下的弱三角结构。

五、刑事协商制度的外在限制

从规范层面对司法实践进行介入与规制，刑事协商的全过程受到实体性与程序性要求的双重限制。基于实体性要求，合意性价值的引入需要与实质真实主义相互契合；针对程序性要求，合意型构造也开始有所保留地嵌入现有的德国刑事诉讼。对此，充分、有效的外在规制是其正当性的必要条件。

(一)刑事协商制度中的实体限制

现有司法判例虽然认可认罪协商的合宪性，但在将其引入刑事程序的过程中还是进行了大量的解释。其中，最为重要的理论工具便在于实质真实主义，其可以具体细分为发现实质真实与罪责原则。对此，规范层面强调，纵使存在新型价值的萌芽，刑事协商仍然需要嵌入现有的刑事诉讼体系，遵循已有的传统诉讼价值。因此，要理解规范层面对刑事协商的实体限制，需要重点关注如下两点。

其一，罪责原则(Schuldprinzip)。罪责原则，是将罪责作为刑罚的前提，要求无罪责则无刑罚、刑罚与罪责相适应。[31]基于这一原则的要求，诉讼各方不能将罪行的法律评价作为认罪协商中自由处分的对象。可见，德国刑事协商的内容十分狭窄，仅限于量刑与特定的诉讼行为，而不包含罪名、事实与法律适用。而针对具体量刑问题，判例明确强调：第一，严格禁止“量刑剪刀差”(Sanktionsschere)，①(23)①“量刑剪刀差”是指经由认罪协商产生的量刑结果与普通程序产生的量刑结果差别过大。Vgl.BVerfGE 133, 168 Rn.7.量刑结果必须与罪责情况相互适应，尤其是不能因为被告人自白而过于偏离相适应的刑罚。第二，不允许“量刑幅度调整”(Strafrahmenverschiebung)，②(24)②“量刑幅度调整”是指，针对案情特别严重或是特别轻微的案件，法官拥有一定的量刑裁量权，可以比对常规案件的一般量刑幅度调整量刑幅度。也即不能将量刑幅度的调整作为协商的内容。就算针对特别严重或特别轻微的案件，此种特殊调整也必须由法官综合全案自由裁量，不能成为诉讼各方自由处分的对象③(25)③BVerfGE 133,168 Rn.74.。第三，严格排除“一揽子协议”(Gesamtlösung)④(26)④“一揽子协议”是指，为促使被告人认罪，检察官撤销其在其他诉讼程序中的指控或对其他被告人撤销指控。Vgl.BVerfGE 133, 168 Rn.49.。在协商过程中，检察官的处分范围仅限于其系属的诉讼客体。针对同一诉讼客体，检察官与法官均可以在其裁量范围内选择特别程序，适用程序停止或处刑命令。[32]换言之，协商后的程序停止，只能运用于特定正处于协商的案件。

其二，发现实质真实(Erforschung der materiellen Wahrheit)。为了使认罪协商有效嵌入刑事诉讼系统，还需要处理好其与职权调查义务的关系。⑤(27)⑤职权调查义务是指法院为了查明事实，应当依职权将证据调查延伸到所有对裁判具有意义的事实与证据上。究其实质，法官作出的裁判绝不能仅仅建立在认罪协商的结果之上，而必须以法官充分事实调查后所形成的内心确信为依据。在此过程中，关键在于认罪协商的前提——被告人的自白。自白具有极大的证明价值，但无不潜藏着虚假的风险。 因此，在被告人作出供述之后，法官的职权调查 义务不受影响，需要进行必要的举证、充分的质证与有效、实质的审查。尽管诉讼各方可以通过协商自愿放弃进一步的举证，但在职权调查义务下，法院必要的证据调查是不可放弃的，⑥(28)⑥BVerfGE 133,168 Rn.68.二者本质上属于不同的内容。可见，来源于发现实质真实的职权调查，是施加于法官的、最低限度的调查义务。

(二)刑事协商制度中的程序限制

刑事协商虽然形成基于合意的新型程序正义观，但仍需满足最低限度的程序正义。⑦(29)⑦BGHSt 43,195(205f.).对此，协商程序不仅要对自白进行严格审查，还需要进行充分的通知、有效的职权关照以及详尽的过程记录。

其一，实质的自白审查。要有效判断自白的真实性，不能仅仅与案卷进行比对，而需要通过相关证人出庭、提出物证等方式。在实践中，经常采取的形式是传唤侦查人员出庭，通过询问其调查的过程、内容与结果，以减轻审查的强度。⑧(30)⑧BGH NStZ 2017,S.173ff.而对于自愿性的审查，主要通过法官在法庭上的直接、言词审理加以判断。同时，法官还需要审查商谈的全过程记录，判断是否存在违法协商的情形。由于自白仅被视为普通证据，因而对口供真实性的最终审查实际上是与全案证据相结合的。对于自白内容的检验，必须经由其他并非来源于自白的证据加以印证。无论如何，自白绝对不能作为孤证，成为单独形成判决的依据。⑨(31)⑨BGH NStZ 2014,S.53ff.

其二，充分的通知义务(Mitteilungspflicht)。通知义务，是保障程序透明性、公开性的重要手段。一般而言，通知的范围主要限于，是否协商一致以及协商一致的过程。通知义务必须涉及所有相关细节，并根据协商成功与否确定通知内容。对于未获成功的协商，通知义务只限于商谈中的主要内容，其必须要包含协商由谁发起、诉讼各方所持立场以及相应的诉讼行为。⑩(32)⑩BGH NStZ 2013,S.668.此种消极的通知义务在实现上不能有任何迟延，至迟需要在庭审程序启动之前。而对于成功的协商，通知义务的要求则大为提升：不仅包含已进行的“预协商”的主要内容与过程，还要重点涉及主审阶段刑事协商的主要内容与结果。换言之，通知义务的实现相当于对“协商过程记录”的宣读，需要达到最高程度的精确性。[33]

其三，有效的职权关照(Belehrungspflicht)。法官职权与刑事协商相结合，意味着必须在坚持职权调查的情况下，经由合意解决程序。但在二者相冲突的情况下，前者无疑占据上风，其突出体现在德国刑诉法第257c条第4款的“拘束力消除”条款中。(33)拘束力消除(Entfallung der Bindung)是指当出现特定情况时，先前的认罪协商协议对法官失去拘束力。在这一制度下，基于“平等保护”的基本理念，法官的关照义务应运而生。在协商达成之前，法官需要告知被告人协商的拘束力及其可能消除的条件与后果。(34)BGH NStZ 2019,S.169ff.关照义务是被告人自白自愿性的重要前提，是法官职权保护的重要体现。违背这一义务，不仅刑事协商无效，也会成为上诉的绝对理由。

其四，全面的书面记录(Protokollierungspflicht)。全面的书面记录，其适用于审前阶段的准备性商谈、主审阶段的预协商与正式协商，其适用对象包含协商的主要过程、内容及其结果。只要涉及诉讼各方的商谈，纵使不包含刑事协商问题，也需要记录在案，此为消极性记录义务(Negativattest)。可见，书面记录更类似于一种商谈过程记录，而非纯粹依附于刑事协商，其目的在于有效控制协商的全过程。记录义务虽然在法律上并没有严格的强制力，但是削弱其适用便会产生程序瑕疵并演变为程序性辩护之理由。若是记录义务涉及某些重要事项，甚至会面临程序性上诉。(35)BGH NStZ-RR 2014,S.85ff.

六、评论

协商性司法的兴起，由于顺应实践逻辑、符合刑事诉讼基本规律，逐渐成为世界各国刑事司法发展的重要方向。在英美法系，辩诉交易为控辩双方提供就诉讼标的进行自由协商的空间；在大陆法系，刑事协商则在传统职权主义的框架下创设诉讼各方的平等协商。纵使法系阻隔，各国在接受协商性司法的过程中，却都经历着跌宕起伏的过程。这一点在德国经验中，体现得淋漓尽致。传承于19世纪初期的德国刑事诉讼，在历经二百余年的平稳运行后，于20世纪末期迎来改革的突破口——协商性司法。协商性司法在德国，并非规范层面的制度建构，而是来源于司法实践的自生自发。正所谓“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”，德国的协商性司法自其产生便带有实质真实主义的“烙印”，富有职权主义的“色彩”。但是，在实践向规范转移的过程中，德国刑事协商却面临着与传统刑事诉讼如何兼容、如何共生的问题，其中的关键问题便在于诉讼价值与诉讼构造。随着刑事协商全面的“落地生根”，传统的诉讼价值——实质真实主义开始出现妥协，在一定程度上接纳合意性价值的存在；传统的诉讼构造——职权主义也同步面临转型，并有所保留地承认合意型构造。当然，在传统刑事诉讼妥协、退让的同时，规范与理论层面依旧“不依不饶”，通过实体与程序的双重限制控制着刑事协商的运行。但是不论如何，刑事协商还是为德国刑事诉讼注入一股新生的力量，为诉讼制度的改革施以强大的驱动力。

随着新一轮司法体制改革的启动，我国刑事诉讼开始探索认罪认罚从宽制度的改革。而随着2018年新刑事诉讼法的出台，意味着这一改革被正式写入立法。作为刑事司法改革的重要维度，认罪认罚从宽制度的引入，不仅代表着刑事程序的简易化处理，更为关键的还是在于确立中国式的刑事协商机制。[50]基于协商因素的引入，中国式量刑协商，将与英美法系的辩诉交易、大陆法系的刑事协商一道， 产生制度比较与相互镜鉴的空间。德国刑事诉讼遵循实质真实主义，是职权主义的典型代表；而英美刑事诉讼秉承处分权主义，是当事人主义的重要范例。相对而言，由于我国刑事司法普遍接受实质真实的价值追求，承袭职权主义的构造传统，德国的刑事协商更具有借鉴与启发意义。

作为中国式的协商性司法，认罪认罚从宽制度自其试点以来，已走过三年有余。考察制度变迁的历史，从一开始的试点，到最终写入立法，大多是规范层面推动的产物。但另一方面，实务机关在适用认罪认罚从宽制度时，还是止于“完成任务”，存在后力不继的局面。面对规范热而实务冷的窘境，需要反思的是，如何处理好规范与实践的关系。实际上，实践层面的转变大多源于实用主义的考察，而规范层面的承认却伴随诉讼价值与诉讼构造的变迁。对此，德国经验归结起来应当有三：其一，保持诉讼价值的开放化，创设新型价值引入的空间；其二，推动诉讼构造的发展，开辟协商程序构造转型的空间；其三，联结规范与实践，规范在妥协的同时，也需要保持严格限制。从这一角度来看，德国的刑事协商，对于我国协商性司法的理论推进而言，无疑大有裨益。而我国的协商性司法，如何在总结实践经验的基础上，对传统诉讼理论加以补足，填补规范与实践的“鸿沟”，还有待未来进一步的理论探讨。