由“破”转“产”：困境企业挽救机制的比较及借鉴

籍瑞华

(安徽大学 法学院，合肥 230601)

一、问题的提出

伴随着新冠肺炎疫情所造成的经济下行形势，我国司法领域也面临着严峻的挑战。《南华早报》在今年4月6日的报道中指出，疫情爆发前我国每年约有100万家公司倒闭，但因遭受疫情打击，我国仅第一季度就有超过46万家企业倒闭，并且由于全球疫情的迅速蔓延，我国将面临更为严峻的外贸形势，企业倒闭数量预计还会继续攀升。经济层面的影响也在司法领域引发了连锁反应，面对企业倒闭所带来的大量破产纠纷案件，最高人民法院在3月底发布了第二批全国法院服务保障疫情防控期间复工复产八个典型案例，其中大多为人民法院在疫情期间审理的破产重整、破产和解案件，旨在通过发挥典型案例的指导作用，转变统一全国各级法院在抗疫特殊时期的办案理念，提升纠纷化解效率。

另一方面，不仅企业破产数量增加，疫情期间的企业破产原因也较之前大为不同，我国当前的破产审判体系难以对其中具有挽救价值的企业实施有效救助。在疫情爆发前，我国的破产纠纷大多是因为债务人经营不善等原因所引发，但近期的破产案件中，很多都是原本经营良好、运作正常、前景宽广的企业，因遭受重大突发公共卫生事件的冲击，陷入生产停滞、外需锐减、资金链断裂的经营困境之中，在这其中数量庞大而抗风险能力又较低的中小企业所面临的挑战是最为严峻的。而现代破产法理论认为，作为社会的一份子，任何公司都不仅仅承载着债权人和公司所有者的利益，公司员工、消费者、企业合作者、政府也都会因其存灭而受到影响，因此在面对经营陷入困境的破产企业之时，法院更多的是应当充当它们的“ICU”，尽可能利用和解与重整两大程序对其进行挽救和再生，而非简单的对其进行市场清理。但反观我国破产审判的实践历程，人民法院对于破产重整和破产和解两大程序的适用频率远远低于破产清算程序。自2007 年企业破产法实施至2017年这十年间，我国在A股上市的公司中仅有51家进行了破产重整，企业重整数量和成功率都远低于发达国家。至于破产和解程序，在我国企业破产法颁布之初，就有学者预言“除了小型的企业破产案会偶尔引用该程序外，中国的和解程序将是实践中援用最少的程序”[1]，而实践效果也印证了当初的推测，和解程序所带来的功效也的确没有达到当初的立法预期。因此，在前期企业挽救经验积累不足的情形之下，我国法院急需转变破产审判思维，在案件的具体操作当中贯彻破产企业保护理念，维护具有挽救价值的困境企业的持续经营能力，为企业的再生打下基础。

二、域外困境企业挽救经验

从破产法发展历史来看，1906年由沈家本起草颁布的《大清破产律》是中国近代第一部破产法，虽然该法在一定程度上有了重整制度的雏形，但受到动乱的时代背景影响，整部法律的适用效果并不理想，而我国现代意义上的破产立法活动则要追溯到上个世纪八十年代，但是正如前文所说，时至今日我国的破产重整和破产和解两大程序从实践效果来看仍有很大的改进空间。相较而言，欧美国家由于起步较早，在企业挽救方面的经验积累则要比中国更为丰富，因此我国在面对疫情所带来的挑战以及接下来的破产审判改革，可以从域外的经验当中汲取优秀的立法理念，推动我国困境企业挽救机制的完善和发展。

(一)英国：公司自愿整理程序

自愿整理程序在1986年英国《破产法》中正式确立，是英国困境企业挽救文化的集中体现。该制度的运行大致可以概括为：当公司经营陷入困境，公司的董事可以向公司以及公司的债权人提出达成清偿公司债务的和解协议或公司事务安排方案的建议书，并任命专业的破产执业者作为整理程序的监督人，在2000年英国《破产法》修订后，小公司(营业额不超过28万英镑，资产负债不超过14万英镑，雇员不超过50人)若启动整理程序，法院还可以批准其28天的延迟清偿期，且经过申请最长可延长至两个月。整理程序的立法逻辑在于，其认为相较于公司外部人，董事等经营者更为了解公司的运营状况，赋予公司内部管理人员整理程序的启动权，有利于尽早对困境企业实施整改救助，化解企业运营危机。从实践角度来看，该制度具备以下优势：

1.保证了公司的持续经营。在公司进行自愿整理的过程当中，董事并不丧失管理地位，公司也可以在其控制之下照常经营，业务正常开展。不仅如此，自愿整理程序的启动也伴随着自动冻结规则的触发，即如果没有法院的批准，整理期间小公司的财产不能够通过强制执行程序来加以转移，公司财产上存有的浮动抵押也不能够固定。这一系列的举措最大程度的保持了公司生产资料和运营体系的稳定性，减少了破产期间公司财产的贬值和生产资源的浪费，同时公司持续经营的状态也会增强债权人对于企业再生的信心[2]，让自愿整理建议书当中的相关内容可以尽快得以落实，为企业走出困境奠定了基础。

2.营造了充分的协商空间。企业的自愿整理期，其实也是债权人与债务人之间矛盾的缓和期，过程中突出了自主谈判的重要性。首先，整理程序会在充分协商的基础上最大程度的保障整理方案的通过，例如破产执业者所制定的整理方案会经过债权人会议和股东会议分别投票表决，但债权人会议的投票结果对于整理程序的启动更为重要，当整理方案在债权人会议通过而股东会议未通过时，视为整理方案通过，反对的股东可以另行提起异议之诉。其次，整理程序中法院的参与度是十分低的，除了一些程序性事项和异议诉讼需要法院介入，其余的决定权基本都掌握在自愿整理程序的各方参与者手中，在这样的制度设计之下，整理方案的通过与否，完全取决于利益相关方的自主谈判，公司的最终去向完全掌握在市场手中。

(二)美国：预重整制度

绝大数国家的商业文化似乎都有一种共识，即相比于在时间和金钱上都成本不菲的破产程序，在法庭之外进行债务重组是一种更优选择[3]。美国的预重整制度正是庭外债务重组程序中的代表，最早形成于上世纪九十年代初，也是2008年金融危机后助力美国重整案件数量激增的一个重要因素，大批受到金融危机冲击的美国企业依靠其重回运营正轨，避免了被市场淘汰的命运。预重整制度具备当事人自愿协商的便捷性和法庭内传统重整制度的正式性[4]，运行模式可以概括为：在企业出现困境至进入破产程序这一时间段内，债权人与债务人提前在庭外进行多方协商，拟定并表决重整计划，通过后交由法院批准并执行。在实践中其具备以下特点：

1.灵活的表决机制。为了尽可能实现对困境企业加以挽救的目标，预重整制度最大的特点在于其不需要所有的利益相关人参与到重整计划的表决当中。美国联邦破产程序规则第3018条(b)款规定，预重整程序允许债务人在重整计划投票中不必征求取得所有利益相关的所有人员同意即可报送法院以期获得破产重整的批准。例如在In re Grand Union案中，普通股东在预重整期间反对重整计划的通过，但债务人提交重整申请前并没有征求他们的意见，法院对于重整计划也进行了强制批准，对此法官给出的理由是“仅仅由于股东得到认股权证(warrant)这一事实并不足以要求债务人向股东征集投票，我确信其他类别组得到征集投票的机会是充分的”。类似于该案件的司法判例在美国也并不在少数，预重整方案通过的门槛在法律条文和司法判例双重支撑之下大大降低，相较于庭内重整制度，企业可以更为轻松的获得对运营战略或股权结构等问题调整的机会，增加了困境企业重回正轨的可能性。

2.显著的成本优势。预重整制度的成本优势包括两个方面：时间成本和费用成本。时间方面，预重整比传统庭内重整程序更为简化，通过对庭外事先协商和庭内批准执行两大阶段的有效衔接，避免了程序操作上的重复。根据对美国实践中重整案件耗时的统计，预重整程序的时间一般低于200天, 而庭内重整的平均值一般则要超过450天, 最高超过1 000天[5]，不仅如此，预重整最后成功的概率也要远远高于传统的重整模式。费用方面，预重整本质上还更为侧重于债权人和债务人之间的自主谈判，相较于有法院参与的传统重整，省去了法院所收取的管理性费用，且谈判也在一定程度上对双方之间的债务纠纷进行了缓解，避免了相关诉讼费用的产生。

三、对我国破产审判思路转变的建议

我国破产审判思路的变革早在疫情发生前就已悄然开始，以往单纯注重破产清算功能的传统思维也正在发生蜕变。实践中，无论是具有鲜明本土特色的执行转破产制度的推广，还是发源于国外并已在浙江等省份开始探索的预重整制度，都是我国近些年来在破产法领域新的尝试，加之在疫情破产审判实践中积累的探索经验，都将助推我国破产改革的进一步深化。

(一)思路转变的前提：立足自身，正视差异

橘生淮南则为橘，橘生淮北则为枳，推动我国破产审判改革，必须立足中国本土司法背景，借鉴域外经验的同时也需要正视差异，这里的差异包括在破产发展历史上的纵向差异以及在相关制度背景上的横向差异。具体而言，这些差异包括：

1.司法资源及考核机制的差异。众所周知，与欧美国家不同，我国司法资源长期处于人少案多的境地，且出于司法效率的考虑，法官也面临着较大的案件考核压力。在司法资源不充分和法院考核机制不完备等因素的影响下，有限的破产案件办理人员在结案率指标的压力之下，也都显得十分无奈，加之我国对于困境企业的挽救具有程序周期较长、涉及主体广泛、协调程序复杂的特点，因此也导致实践中法院所能做的更多是为企业退出市场竞争进行最后的盘点。

2.政府参与度的差异。从前文当中可以看出，域外破产制度的设计中政府的参与都是较低的，很多都是通过成熟的市场化的运作机制来实现企业的重生。但在我国，很多破产企业走出困境离不开政府的干预和帮扶，一些对地方经济社会产生重要影响的破产案件，在是否清算以及清算安排等问题上地方政府都会全程参与，以此来维持区域经济民生的稳定。因此，中国的破产审判改革不能忽视政府在困境企业挽救当中所扮演的重要角色，需制定公平而高效的协同机制，使得司法与行政在挽救困境企业问题上形成合力。

3.破产执业者的差异。前文域外经验当中，各国在破产程序当中所出现的破产执业者群体，虽然功能与我国的破产管理人队伍相类似，但在专业化和规范化程度上仍然存在着很大的差异。例如英国的破产执业者有很严格的执业准入门槛和任期考核标准，截止2017年英国的破产执业者总数不超过2 000人，且与我国的法律执业资格类似，成为一名破产执业者需要通过破产考试联合会组织的专业考试，并符合规定的破产工作经验要求，才可以向相关机构申请执业资格，同时执业资格只具备三年的有效期，若要延长期限则必须确保自己在期限内有担任过一次破产官员的经历或证明自己累计从事了500小时更高层次的破产工作[5]。但反观我国破产管理人制度，于2007年才正式引入，与发达国家相比发展时间较短，在评选分级标准、淘汰退出机制、公开透明程度等方面问题依旧明显。

(二)后疫情时代对破产审判的具体建议

伴随着国内疫情得到了有效的控制，司法审判领域也进入到了后疫情时代，在此背景下，笔者以破产审判在疫情过程中所暴露的问题为导向，总结疫情期间的一些经验做法，对我国破产审判改革提出以下建议：

1.推动企业破产不停产。实践当中，企业一旦进入破产程序之中，便面临着非常高的停摆风险，而运营生产能力的丧失也常常成为压倒破产企业的最后一根稻草，因此保持企业的不停产是其走出困境的基础。之所以企业进入破产程序后停摆率较高，其原因是多方面的：首先，由于我国对企业破产期间持续经营缺少明确的法律规范，导致在实践中即便法院想要保持企业的持续经营，在寻找法律依据之时也会遭遇种种阻碍；其次，企业在陷入困境后主动申请重组与和解的积极性不高，对破产财产的管理缺乏规范性，致使企业相关的生产设备等财产流失的较为严重，缺乏重新生产的能力；最后，由于对困境企业的再生缺乏信心，更多的债权人在企业进入破产程序后便将重心放在破产财产的争夺之上，对于企业的重生持较为消极的态度。而从前文当中的域外经验可以看出，对于具有挽救价值和希望的企业而言，保持其经营能力有利于实现企业资产价值最大化，同时也可避免因停产违约而带来的新债务，是实现困境企业重生的重要条件之一。在本次疫情中，也有很多通过维持企业生产经营能力而使企业走出困境的案例，尤其是一批抗疫物资生产企业通过这一途径迅速重回运营正轨。例如威海鸿宇无纺布制品有限公司于2016年4月进入到破产程序当中，大部分生产线已经完全处于闲置状态，伴随着疫情爆发，管辖其破产的威海区法院紧急与相关部门协调，恢复并保持企业生产运转，既盘活了企业，又为防疫斗争作出了贡献。虽然这类案件是疫情期间特事特办的缩影，但是对于那些具有良好前景及挽救价值的企业而言，不停产无疑是对于他们走出困境最大的支持，在这一方面疫情期间所积累的经验值得在日后进一步总结和推广，形成一套体系化、规范化、常态化的破产企业持续运营机制。

2.巩固府院协调体制。在中国的破产程序中，法院与政府在挽救困境企业中扮演着重要角色。一方面，法院对困境企业的救助需要政府相关职能部门的协调与合作；另一方面，在疫情防控的特殊背景之下，政府制定的经济政策也依赖于法院的配合。具体而言，法院需要做好“引导人”的角色，面对各类申请破产的企业，尤其是在疫情期间困境企业数量急速上升的情形下，司法机关需要做好企业破产原因及发展前景的甄别工作，通过考察企业规模、以往业绩、信用状况等指标，细化标准从而做到精准识别[6]，将具有挽救价值的企业送至政府所搭建的政策扶持平台之上，尤其是对受疫情影响而陷入暂时性经营困难的企业，要重点加以帮扶，利用有限的救助资源实现功效的最大化。而政府所要做的就是统筹好金融、税务、财政等行政部门，实现与法院的信息联通，为符合挽救标准的企业提供金融信贷、缓减免税费、简化行政手续等服务，减轻企业在疫情期间的经营压力，为企业的重生赢得时间。值得一提的是，在疫情爆发之前，我国部分地区已经建立起了破产财政专项基金制度，像深圳和江苏等沿海经济发达地区已积累了较为丰富的基金运作经验。这些地区的专项基金一般是由地方国资委和财政部门出资，对仍具市场潜力的濒临破产企业通过注入政府资金的方式使其重新走上正轨。疫情期间各地的破产基金也都发挥了积极作用，既实现了对困境企业的挽救，又推动了地方经济和社会民生的稳步发展，使得司法效益和经济社会效益得以双赢。

3.深化多元纠纷解决机制。2019年7月20日，最高人民法院召开《全国法院贯彻落实政法领域全面深化改革推进会精神专题会议》上特别强调，要坚持把非诉讼纠纷解决机制挺在前面，推动纠纷化解关口前移，完善多元化纠纷解决机制。联系前文域外对庭外债务重组方式的重视，无论是疫情期间还是今后的破产审判改革，都应当注重发挥诉前调解机制的作用，转变以往立案后根据情况再进行调解的思路，转为更加侧重困境企业进入诉讼前的分流。具体而言，司法机关应当引导当事人以多种方式化解企业的债务危机，从诉前调解、破产和解、综合治理、诉讼审判几个方向对案件进行分类精准处理，充分发挥了非对抗程序的优势[7]，促进了债务人财产的增值保值，提升困境企业重生几率，为企业长远发展提供保障。并且，结合我国司法资源特点来看，深化多元化纠纷解决机制也是符合我国司法资源状况的必然选择，疫情所导致的社会纠纷激增状况，不仅是对企业经营的一大挑战，同样也是对我国司法系统的一次考验，在司法办案人员有限的现状下，如果对纠纷不加以分流，矛盾纠纷将会被积压，影响社会的稳定，而纠纷解决机制的多元化可以有效的缓解司法所面临的压力，形成有序的纠纷解决通道，同时也推动了我国庭外债务重组模式的探索，为今后规范化的运行奠定基础。

四、结论

伴随着社会经济的不断发展变化，企业自身所具备的社会公益性也愈发受到重视。在此背景下，破产法在注重保护债权人利益的同时，也需给予具有挽救价值的困境企业以重生的希望，构建一个有序高效的挽救机制。尤其是在我国经济遭受新冠疫情冲击的形势下，加快完善我国困境企业挽救机制的重要性不言而喻，这对我国破产审判既是一次考验，同样也是一次鞭策，可以实现我国破产领域已有措施的复查以及创新举措的检验。在立足本土司法资源的基础之上，正视与域外破产制度的种种差异对挽救机制的构建显的尤为关键，我国可以对契合的理念与设计进行有选择的借鉴与改造，但推崇盲目的破产法律制度移植在中国特色社会主义经济建设中绝非明智之举。比较研究可以得出，运用对企业陷入困境原因的识别机制，使企业能最大限度保持经营能力，加之政府所给予政策平台的救助以及多元纠纷解决机制的介入，可以建立起对困境企业立体化的救助体系。通过对困境企业挽救机制问题的研究，也更有利于推动我国相关配套制度的废、立、改，将被实践检验的优秀制度与理念加以推广，为我国经济社会发展提供更为充分的法治保障。