监察调查程序中律师介入问题研究

刘 倩，王 静

(青岛大学 法学院，山东 青岛 266071)

一、背景引入

(一)问题的提出

《中华人民共和国监察法》(以下简称《监察法》)的颁布实施，标志着我国监察体制改革进入新的发展阶段，是反腐败工作在法治轨道上顺畅运行的有力保障。国家监察体制改革改变了我国原有的“一府两院”的政治模式，取而代之的是“一府一委两院”的政治模式，监察委员会正式登上历史的舞台；改变了原有的职务犯罪案件的检察自侦模式，转化为监察调查模式，从而实现对所有行使公权力的公职人员的监督，实现打击腐败犯罪的目标。依据《监察法》的规定，监察机关可以对被调查人采取留置措施以限制被调查人的人身自由，然而《监察法》未规定监查机关对被调查人采取留置措施期间被调查人享有获得律师帮助的权利，即律师无权介入监察调查阶段。在此期间，律师的工作只可能是接受职务犯罪被调查人近亲属的法律咨询，为审查辩护阶段做准备。只有在审查起诉阶段律师才可以以辩护人身份介入。监察调查程序的高度封闭性，可能会造成侵犯被调查人人身自由权等基本权利，甚至有可能导致冤假错案的发生。

(二)前提性问题厘清

关于监察调查权的性质，学术界存在争议。部分学者认为监察机关的调查权，本质上是一种侦查权[1]，但是官方文件已经明确调查权不是侦查权，不受《刑事诉讼法》的约束，官方文件将调查权定性为一种政治权。然而调查活动真的和刑事诉讼活动毫无关系吗？答案并非如此。本文拟首先厘清调查活动与刑事诉讼活动的密切关系，从而有助于解决在监察调查过程中律师介入问题制度的建构。

其一、在权力来源上，监察机关调查权和刑事诉讼侦查权具有密切联系。监察体制改革后，将检察机关的职务犯罪自侦职能转隶至监察委员会，形成了监察机关的职务犯罪调查权的一部分。从这个意义上考量，监察机关现有的职务犯罪调查权其实质上只是发生了职务犯罪侦查权权力行使主体的转隶，并不改变权力的根本性质。

其二、在内容上，监察调查活动和侦查活动中可采取措施具有同质性。依据我国《监察法》的相关规定，监察机关行使监督、调查和处置职能，并可以运用讯问、查封、留置等十二项权力。基本上借鉴了我国《刑事诉讼法》中规定的在侦查活动中侦查机关可以采取的侦查措施。故此，监察机关可采取的强制措施实质上具备侦查性质。

其三、在程序上，监察机关的监察调查活动和刑事诉讼活动联系密切。首先在证据方面，监察机关有关证据的要求、标准必须经得起审判机关的检验[2]。其次在程序衔接方面，监察机关对涉嫌职务犯罪案件进行的监察调查是移送审查起诉的前置程序，监察机关和检察机关打击犯罪的目的是一致的，并且在检察机关认为监察机关移送的涉嫌职务犯罪的案件证据不足时，可以自行或者退回补充侦查。

二、监察调查程序中律师介入机制缺失的原因分析

(一)办理案件类型的特殊性

监察机关办理的职务犯罪案件，往往具有重大社会影响、牵涉人员较多、造成危害较大，且通常缺乏实物证据，以言词证据为主要，被调查人自尊心强难认罪，侦办难度高于其他案件[3]。面对此类案件，在监察调查阶段，如若允许被调查人和律师进行会见，一方面，很可能会出现串供、隐藏证据的情况，错失了收集、固定证据的最佳时机。加大了调查的难度，不利于实现权威、高效反腐的目标。另一方面，监察调查处理的案件，往往涉及一些机密、秘密。如果在监察调查程序中，律师介入，很难保证不会泄密。除此之外，因监察机关履行纪检、监察两项职能，在查办案件之初，往往难以辨别是违纪案件，还是犯罪案件。在不清楚案件性质的情况下，缺乏律师介入调查程序的前提性条件，毕竟，律师只有在涉及犯罪的案件中才能发挥其辩护职能。

(二)监察机关地位的特殊性

《宪法》中明确规定了监察机关与检察机关之间的关系，即互相配合、互相制约，但却没有规定检察机关与监察机关的监督与被监督关系。根据《监察法》规定，程序上监察机关对职务犯罪案件完成调查后，应当将其形成的刑事调查证据全部移送到检察院审查起诉，在此期间检察院应当对被留置人先行拘留，拘留期限为10天，最长不得超过14天。然后由检察院申请批捕，结果有三种：批捕、变更强制措施、释放。检察院在审查起诉过程当中对于证据不足的案件，可以对其进行退回，要求补充调查。这具有明显的刑事诉讼色彩，可以在一定程度上起到监督的作用。但考虑到监察机关的政治属性，使得监察调查程序相对封闭。

(三)对律师介入监察调查程序的重视不足

从《监察法》的相关规定来看，监察法主要对监察机关的权责加以规定，这与监察机关设立目的实现权威高效的反腐败斗争密不可分。从一定程度上，这有利于监察调查活动的权威高效，但是却对被调查人的权利保障缺位。况且，律师介入监察调查程序，一方面可以使被调查人基本权利得到应有的保障，另一方面律师可以协助被调查人认清案情，以便于配合调查程序，促进监察调查顺利进行，实现高效反腐的目的。从学术界来看，尽管《监察法》出台后，学术界对于律师介入监察调查程序这一问题的关注度较高，然而学者多是从立法和实践的角度谈及律师介入监察调查程序的必要性，但对于律师如何介入、何时介入的制度设计缺乏探讨和研究。

三、监察调查程序中律师介入必要性分析

(一)人权保障的必然要求

监察调查权是开展调查工作与采取强制措施的综合体，留置作为一种调查手段，系调查措施中唯一剥夺公民自由的手段，如若在此环节不允许律师介入，势必影响对被调查人的人权保障。人权保障理念在我国的重要性日益凸显，学者对人权方面研究成果颇丰，对人权的保障是国家发展和社会进步的重要推动力，国际社会已经就人权的保障达成共识，在各国的立法和司法中都有所体现。我国《宪法》中已经对于人权的保障做了明确规定，以基本原则的形式予以确认。人权保障和刑事诉讼联系密切，对被追诉人辩护权保障问题，一方面是对人权保障原则的呼应，另一方面符合国际社会已经就辩护原则达成的共识。在《刑事诉讼法》中对人权的尊重和保障，也有切实的体现。1996年修改后的《刑事诉讼法》，允许在侦查阶段律师以受聘律师身份参与诉讼；2012年修改后的《刑事诉讼法》，扩大了法律援助的范围、扩大了辩护律师权利，同时明确规定了获得律师帮助权；2016年，加大了对获得律师帮助权的保障力度；2017年，扩大了法律援助的适用范围。

允许律师提供给被限制人身自由、采取强制措施的人法律帮助，所有域外法治国家基本都对此予以明确规定。美国的公社辩护人制度，可为被追诉人提供在侦查阶段的免费刑事辩护；英国于1999年确立了被追诉人在侦查阶段可以获得法律帮助制度；1946年日本宪法确立了被拘禁的被追诉者有权获得辩护人制度；意大利在1988年进行的刑事诉讼改革中，确立了被追诉者在侦查阶段可以获得律师帮助权；依据俄罗斯在2001年颁布的刑事诉讼法典，侦查阶段被追诉者可获得律师援助、律师帮助。

(二)与刑事诉讼程序衔接的现实要求

尽管监察体制改革打破了以往的权力配置，带来了全新的制度设计。但监察机关调查权部分权力来源于原属于检察机关的职务犯罪侦查权，且《监察法》与《刑事诉讼法》无论是在证据要求还是程序设计方面，都存在密切联系。检察机关是监察机关与审判程序衔接的中间环节，发挥着不可替代的作用。此外，根据《监察法》与《刑事诉讼法》之规定，两法均适用认罪认罚从宽制度，而获得律师帮助是适用认罪认罚从宽的有力保障[4]。《监察法》剥夺了被调查人获得律师帮助的权利，将会不利于认罪认罚从宽制度的贯彻实施，同时也不利于实现两法之间的的有效衔接。

(三)有效监督调查程序的必然选择

缺乏有效监督机制的权利极易走向腐败。任何权利的行使都需要依靠内部和外部监督机制的制约。相较于检察机关和审判机关，监察机关具有较高的独立性和自治性，监察活动的封闭性较强[5]。假使监察机关在调查过程中侵犯被调查人的人身权利，根据现行《监察法》与《刑事诉讼法》的相关规定，公安机关和检察机关也不能就此展开侦查，只能由监察机关进行自侦。并且，依据《监察法》的规定，监察机关拟对被调查人采取留置以直接限制被调查人人身自由的强制措施，仅仅需要监察机关内部决定。然而，依据我国《刑事诉讼法》的规定，侦查机关在检察机关批准的前提下才可采取限制犯罪嫌疑人的人身自由的强制措施，不仅是需要侦察机关内部同意[6]。在监察调查高度封闭性且缺少外部监督制约机制的情况下，监察调查阶段律师提前介入，不仅能够更好地保护被调查人的权利，还有利于对监察机关的调查活动进行外部监督，促进职权的正当行使，弥补监察程序在设计中的制度缺陷。

(四)有效开展监察工作的重要保障

《监察法》的颁布实施是深化国家监察体制改革的突破性成果，有力提升了反腐败斗争的法治化水平。国家监察委员会的成立将所有行使公权力的人员纳入监督范围，是历史与现实、理论和实践的伟大结合，是事关全局的重大改革。国家监察体制改革对于促进公权力监督工作法治化、规范化，从而实现集中统一、权威高效反腐的总目标具有重要意义，是中国特色社会主义进入新时代作出的重要制度创新，有利于全面推进依法治国。当前反腐败斗争已经取得阶段性成果，但我们仍要深化监察体制改革，强化不敢腐的震慑，以最终取得反腐败斗争的压倒性胜利。新时代下，反腐败斗争形势依然严峻，全面从严治党任务艰巨。我们要巩固国家监察体制改革取得的各项成果，坚定不移的深化监察体制改革，同腐败行为作斗争，高效有力反腐，防止权力滥用，从而取得反腐败斗争的的最终胜利。

四、监察调查程序中律师介入制度设计

(一)明确律师介入的程序规定

1.明确律师介入时间。在我国《刑事诉讼法》中，对于犯罪嫌疑人可以委托律师为其辩护的时间予以明确规定，但是我国《监察法》中却缺少相应的规定。在《监察法》完善过程中，律师介入监察调查程序可借鉴《刑事诉讼法》中关于委托辩护律师的时间规定。现阶段产生如此差异性规定的原因是因监察机关并不是在调查最初就能确定被调查行为的性质，确定是否涉及职务犯罪行为。律师介入监察调查程序的目的是为了维护被调查人的合法权益，只有被调查人涉及刑事诉讼时才具有律师介入的必要性。因此必须首先明确在监察调查过程中，律师什么时间介入最为适宜。

监察调查程序中律师介入的时间，在学界有不同的观点。部分学者认为，可以在监察机关调查部门内部进行划分，区分为党纪政纪调查部门和刑事犯罪调查部门。这种观点首先在实践中不宜操作，如前文论述，监察机关侦查案件和其他案件不同，具有高度隐秘性，往往最初不能明确区分究竟是职务违法还是职务犯罪行为；同时这一观点和国家监察体制改革的初衷相违背，造成了相关调查的重复与拖延，导致国家监察资源浪费、侦查效率底下。另有一些学者主张，律师可以介入监察调查程序，以有效维护实体公正和程序公正，律师介入监察调查程序的时间为调查措施已经影响到了被调查人的基本权利之时。该观点，从程序角度而言，有助于实现与刑事诉讼程序的有效衔接；从实体角度而言，有助于对被调查人权利的保障。笔者赞同第二种观点。

2.明确律师介入的方式。任何一项制度的建立和发展都会经历一个不断完善的过程，我们也应该认识到律师对我国法治发展发挥的不可替代的作用。在司法实践中，现已经形成了包括当事人聘请、法律援助律师在内的四种律师参与刑事诉讼程序的方式。鉴于监察调查程序中被调查人的特殊社会地位，其可能拥有极其庞大的关系网聘请对其案件极其有利的律师，如若当事人自行委托律师，易引发较多非议。但法律援助律师、值班律师、公职律师同属于公益律师，可以在保障被调查人权益的同时，确保监察体制改革目标的实现。在目前我国反腐败斗争形势依然严峻的形势下，可以先行向符合条件的被调查人提供法律援助律师，以保障其在被调查阶段的权利，为其提供法律帮助，同时还能保障我国监察调查程序的高效进行。未来时机成熟时，应该允许辩护律师介入监察调查程序，满足特定条件的情况下，也可指定辩护[7]。

(二)明确律师介入权利与义务

1.调查活动中的律师会见权。会见权是律师参与诉讼活动、进行有效辩护的重要权利。律师会见被调查人是展开有效辩护的前提条件，会见被调查人有利于律师直观了解案情、收集相关证据、辨别被调查人是否犯罪，从而更好地保障被调查人的基本权利。域外各法治国家，基本确立了侦查阶段律师的会见权。监察调查案件的特殊性决定了应该对律师在调查期间的权利进行限制，但不能一概不允许律师会见。被调查人申诉、控告、强制措施的变更都需要都由律师行使，一概不允许律师介入监察调查程序，结果会导致侵犯了被调查人的合法权利。允许律师会见，一方面，可以向被调查人提供有效的法律建议，协助被调查人认清案件事实、利害关系，以积极配合调查；另一方面，对于对被调查人采取的不适当的调查程序可以采取提出建议、申诉等措施加以制止。尽管目前我国《监察法》尚未对此予以规定，未来完善过程中，应该对律师会见被调查人予以明确的规定。律师应当被允许和被调查人单独会见，监察机关可对会见过程进行无声的视频监控的形式进行监督。从监察机关的角度而言，允许律师会见是监察机关对自身调查活动的所有程序自信的表现。

2.讯问时律师在场权。律师在场权是被调查人获得律师帮助权的重要保障。考虑到监察调查案件涉及的被调查人一般具有较强的反侦查意识，案件往往没有直接的物证，并且通常没有明确的犯罪地点，使得监察调查的案件，很大程度上依靠口供，这种情况下，律师在场可能会干扰侦查。针对此类顾虑，可就侦查调查阶段律师在场权予以限制。具体可以借鉴我国《刑事诉讼法》关于律师在场权的相关规定。监察机关对调查人进行讯问时，应当允许律师在场。虽然同步录音录像可以起到对讯问活动进行监督的作用，但监察调查活动相较于其他侦查活动仍缺少必要的外部监督。在被调查人接受讯问时赋予律师在场权，可对监察机关权力的行使起到监督作用。毕竟，侦查阶段最容易发生职权滥用。当然，被调查人可以自愿放弃此项权利[8]。律师在场见证，助力形成合理的监察调查程序，维护实体公正和程序公正，防止冤假错案的产生，构建合理有效的监督体系。

3.律师介入调查程序应履行的义务。鉴于监察机关调查案件的特殊性，必须对律师介入监察调查程序的义务予以明确规定。首先，须对在监察调查阶段中律师会见被调查人的要求予以明确规定。律师如若要介入监察调查程序，会见被调查人，给予被调查人法律帮助，必须以事先取得监察机关的批准为前提，除此之外还应明确律师会见的时间、地点、程序要求[9]。律师会见被调查人，不得协助被调查人实施隐藏证据、伪造证据有碍调查的行为，否则将对律师予以严肃处理。另外，因监察机关调查案件，可能涉及机密、秘密，范围大且影响广，《监察法》在后续完善过程中，应借鉴《刑事诉讼法》、《律师法》中关于律师保密条款的相关规定，对律师的保密义务加以严格限制。律师对于在案件中知悉的国家秘密、商业秘密、个人秘密不得泄露，但是律师对于在案件中了解的被调查人准备实施或者正在实施的犯罪案件，应当及时、如实报告给监察机关。

(三)法律援助制度与救济途径

1.纳入法律援助制度。1994年，我国首次提出了建立中国特色法律援助律师的设想，虽然相对于国际上其他国家开始较晚，但是目前我国已经形成了较为完善的法律援助体系。近年来，我国法律援助覆盖面不断扩大，法律援助律师的数量也在不断增加。目前我国《监察法》尚未对法律援助制度作出明确规定。但应看到法律援助制度对于监察调查活动的开展起到很好的辅助作用。将法律援助律师的适用范围扩大到监察程序中，不仅能够对被调查人的合法权利，同时，鉴于监察机关处理案件的特殊性、案件内容涉密性，监察机关往往对律师介入缺乏信任。法律援助律师介入到监察调查程序不失为一种很好解决上述不信任的方法。我国《监察法》未来发展中，应当允许在特定情况下，满足条件的被调查人可以申请法律援助律师，以保障被调查人的人身权、申诉权等基本权利，避免被调查人因客观情况无法聘请辩护律师的情况发生。但也不能否认，法律援助律师是最基本的权利救济制约制度，自身具有局限性，不能完全替代辩护律师。

2.获得律师帮助的救济途径。任何不受救济的权利都不能成为权利。缺乏必要的权利救济途径，赋予给被调查人的各项权利仅是“空口支票”。如果没有权利救济途径，被调查人获得律师帮助的权利就形同虚设，被调查人基础的人身权、辩护权、申诉权也得不到应有的保护。因此，《监察法》亟需完善相应的救济途径，主要用于解决监察机关在针对被调查人开展调查活动中采取的不当行为侵害被调查人权利的情形以及被调查人获得律师帮助权的救济问题。在职务犯罪调查程序中，规定被调查人可以依申请启动相应的救济程序以对监察机关侵犯被调查人的基本权利的行为采取救济措施，具体到救济机关，笔者认为检察机关在监察调查程序中仍然可以作为权利救济的审查主体。可以在检察机关内设置专门部门，对侵犯被调查人权利的监察行为予以审查。审查方式而言，针对不同的案件可以采用书面审查和听证审查两种方式。

五、结语

律师是否被允许介入监察调查程序，不能“一刀切”的加以禁止，这与以往立法与司法实践相违背，且与程序正义以及人权保障理念相违背。从一定程度上讲，律师介入监察调查活动的程度，标志着一个国家的法治水平和人权保障程度。总体来讲，律师介入监察调查利大于弊。有鉴于此，我国应当允许律师介入监察调查程序，并通过制度设计对律师的权利和义务加以明确规定，避免律师介入监察调查程序可能带来的问题。任何法律制度的建立和完善都是一个循序渐进的过程，《监察法》在实践中将会逐渐完善，有力有序，持续深入，不断取得反腐败斗争的胜利。