大数据时代个性化定价的法律困境与治理建议

朱梁璧合，姚保松

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

2017年12月，习近平总书记在主持中共中央政治局第二次集体学习时明确提出：“大数据是信息化发展的新阶段”，“要构建以数据为关键要素的数字经济”，“要运用大数据提升国家治理现代化水平”，“要运用大数据促进保障和改善民生”[1]。这些重大论述反映了当下大数据和数字经济的蓬勃发展。目前，传统的生产要素已经不能满足新兴产业的发展需求，个人数据逐渐成为主要生产要素，利用个人数据推动互联网平台的发展日益常见。这种商业模式在提高商品和服务交易效率、便利公民个人生活等方面发挥了积极效应，但同时也带来了一些弊端，比如互联网平台滥用个人数据侵害公民合法权益的事件时有出现。当个人通过互联网平台购买商品和服务时，互联网平台很容易就能够收集到用户的基本情况、交易偏好或者活动范围等信息。为了获取商业利益的最大化，互联网平台还会通过大数据对用户信息进行整理分析，通过用户画像实现千人千面的推送服务，甚至包括一对一的“私人订制”式价格服务——个性化定价。这种根据用户画像，对不同用户提供不同层次商品和服务的行为，实质上是一种违反市场交易规则的价格歧视行为，并且还侵犯了用户的知情权、公平交易权等多种权利。

1 个性化定价的定义以及大数据时代的个性化定价

根据英国公平贸易局(Office of Fair Trading)的相关报告，个性化定价(Personalised Pricing)是指企业通过收集、分析消费者的消费行为或特征等相关信息，再根据不同消费者的消费意愿，为同一商品或者服务制定不同价格的行为[2]。如果采用个性化定价，可能会导致一些消费者获得折扣，以低价获得商品或者服务，而另外一些消费者却不得不支付更高的价格。2018年，OECD(Organization for Economic Co-operation and Development)在发布的报告PersonalisedPricingintheDigitalEra中指出，个性化定价是指基于终端消费者的个人特征和行为，针对同一商品，为不同的消费者提供不同的价格[3]。这里所提及的个性化定价不同于原来的动态化定价。动态化定价是根据市场需求的波动以及商品价值进行的价格动态调整行为;而个性化定价除了关注市场需求与商品价值，还关注消费者的支付意愿，据此定价以便获取更多的消费者剩余。

本文认同OECD对个性化定价的定义。个性化定价应被视为价格歧视的一种形式。价格歧视理论发展至今，已经形成3种不同层次的价格歧视。第一层级的价格歧视是指在生产交易活动中，生产者或销售者按照消费者个人消费行为所产生的需求趋势对同一产品或服务贴上差异化的价格标签，消费者在知情权欠缺的情况下用最高支付意愿的价格购买该产品或服务，生产者或销售者因而获得消费者的全部剩余价值。这一层级的价格歧视，在某种程度上也被界定为完全的价格歧视。第二层级的价格歧视是指生产者或销售者按照消费者的个人消费需求趋势以及消费数量的不同，制定相应的销售价格。消费数量与价格呈负相关关系，即消费数量越多，价格越低；否则价格越高。此种方式下，生产者或销售者占据消费者的部分剩余价值[4]。由于其获利方式具有隐蔽性和可接受性，在现实实践中应用甚多。第三层级的价格歧视是指垄断性生产者或销售者针对不同消费市场的差异化需求，设定不同价格标签以满足不同市场消费者的消费需求。由于这种价格歧视的实施主体为具有垄断性的生产者或销售者，而目前市场上很少有生产者或销售者具有垄断性，所以此种价格歧视在现实生活中较为少见。本文所讲述的个性化定价就“诞生”于三层分级的价格歧视理论之中。

互联网经济的快速发展为个性化定价打造了“舒适”的环境，致使个性化定价被广泛应用在不同的场景之中，并使第一层级价格歧视的出现成为可能。在此之前，第一层级的价格歧视由于其理论的高度理想化和应用的高效应化，被视为价格歧视的完美模式，很难得以真正实现。该种模式认为，消费者的全部剩余价值会被生产者或销售者剥夺，进而转化为商业利益，以实现价格歧视能带来的最大化经济效益。在信息化不发达的时代，由于生产者或销售者获取消费者个人信息较为困难，不能及时有效地了解到消费者对某种产品或服务可接受的最高价格，故第一层级的价格歧视因难以实现而被摒弃使用，这就造成了对价格歧视的法律规制主要集中在后两种不同层级的价格歧视中。但如今随着信息化技术的高速发展，不同的社会群体都充分“遨游”在“互联网海洋”中，各类互联网平台通过一次次的交易行为，收集到经济活动所需的各项信息，在此基础上，为消费者“量身定制”所需商品、服务以及购买价格等，使价格歧视的发生不再存在技术上的障碍。这种个性化定价行为虽然为消费者带来了独特的个人享受，但由于法律对其缺乏相应的法律规制，所以还要对如何保护消费者合法权益以及如何保障市场良性竞争进行关注。

在新兴互联网经济蓬勃发展的背景下，因个性化定价而侵害消费者合法权益的事件屡见不鲜。比如，早在2000年，亚马逊就曾在国外市场展开动态定价策略，68种DVD碟片的报价执行不同的价格政策：针对同一光盘，新顾客的购买价竟然比老顾客的还要低上3.5美元[5]。实际上，这种“杀熟”行为即是个性化定价，是真实发生的第一层级的价格歧视。而近年来，最为人熟知的事件还有2018年的携程酒店定价大数据杀熟事件[6]和2020年的天猫超市护肤品杀熟事件[7]。诸如此类的事件，使得个性化定价不断走入公众的视野，引发社会各界对此类事件的关注。但事实上，据全球知名的新经济行业数据挖掘和分析机构iiMedia Research(艾媒咨询)的调查显示：2018年，有近8成的受调查群体认为互联网平台不应在未经消费者同意的情况下制定个性化定价，更有约74%的受调查群体对互联网平台针对个人采取个性化定价并不知情[8]。互联网平台利用个性化定价这一策略来“巧妙”地实施价格歧视，虽能在短时间内快速取得一定的经济利润，但从长远收益来看，这种行为不仅容易让企业丧失消费者的信赖，还不利于企业的可持续发展。

2 个性化定价对市场的影响

精准的个性化定价给市场带来的影响不是单一的，而是利弊皆有。OECD在PersonalisedPricingintheDigitalEra报告中指出，企业采用个性化定价策略，有助于为消费者提供良好的购物体验，可以根据消费者的偏好提供多种可供选择的项目，以此降低消费者的搜索成本并简化决策过程；但在特定情形下，企业在实施个性化定价策略时，会引导消费者选择那些能够为企业带来最大利润的商品，这有可能会让消费者选择不到自己最需要的商品，导致不公平现象的出现[3]。下面将从两方面来分析个性化定价对市场的影响。

2.1 积极影响

个性化定价在大数据时代，对于推动市场的发展有着一定的积极影响，这是不可否认的。这些影响主要体现在以下几个方面。

首先，个性化定价一般具有促进竞争的效应，并可以提高消费者的福利。市场消费主体的多样化促使企业通过个性化定价或者服务将消费者纳入不同的消费市场，最终实现企业与消费者的一对一式“VIP”服务。这种做法不仅容易满足消费者对个人身份和地位的认同，提高其精神满足感，还能使消费者在潜意识里完成对消费成本的接纳，在最大程度上达到吸纳和固定消费者的作用，进而提高市场占有率。为此，各大企业纷纷利用大数据等手段为消费者提供多样化的服务方案。更有甚者，通过价格战来获取顾客的注意，这种低价实质上是一种薄利多销，属于占有市场的初级战略性手段。这种做法不仅容易使企业获得消费者的青睐，还能使其在市场中获得立足之地。

其次，在社会生产过程中，个性化定价对提高分配效率具有一定的积极效用。因为它可以促使企业向低收入消费者降低价格，同时又从高收入者手里获得利润，从而最大限度地提高交易与产出。从这种角度来看，企业可以按照消费者的可承受度来相应调整商品或服务的价格，无须通过其他手段实现转手套利。这实际上是提高了企业的分配效率，从而最终实现利益最大化。

最后，个性化定价还能够在无形中提高企业的创新能力，鼓励平台通过创新展现自己与众不同的特点。个性化定价能够为互联网平台挖掘隐藏利润，不仅可以使互联网平台从支付意愿更高的消费者那里赚取更多的利润，还能够通过低价策略吸引更多的新消费者，以较快速度提高市场占有率，从两个方面共同提高企业的利润空间。为了能够吸引更多的新客户、收集更多的数据并且进行更加精准的数据分析，企业必定会加大创新力度以实现自己的持续经营。

2.2 消极影响

2.2.1 损害市场经济秩序

在互联网平台与互联网经济兴起之前，提高产品创新与服务质量是企业提高竞争力的重要途径。在合理的定价指导下，提供不同产品和服务的行业均能在健康的环境下持续成长。但在现行的市场经济运行模式下，具备市场支配地位的商业主体为了排挤竞争对手，获得更多的生产资料，提高市场占有率，会运用价格歧视有关理论指导行为，这样就会将相同的商业主体置于不平等的市场交易环境中[9]，从而造成一些较小的市场活动主体因强势主体的歧视及排挤，导致自身交易活动逐渐减少，最终退出竞争市场。这种情况的发生必定会损害平等有序的市场竞争规则，导致市场寡头的出现。

根据商品价值与价格之间的关系，商品的价格围绕价值上下波动，变动最终会反映在商品交易市场中的供求关系上。生产者或销售者可按照市场需求，合理配置各种生产要素，满足供需均衡，实现资源的最优利用。但是，当商品交易市场中出现价格歧视时，商品价格与价值之间的规律将无法准确地反映商品的实际供需状况，进而导致社会资源的无效配置随之增多。现如今，数据成为大数据时代的重要生产要素。掌握大量数据的企业通过技术对大数据进行精准分析，形成了自身强大的竞争优势，并据此实施个性化定价获取收益。在此过程中，数据的过度化收集和无序化使用，会在一定程度上扰乱正常的竞争环境以及干扰其他企业的正常发展。企业和消费者之间原有的相对平等的主体地位关系遭到破坏，企业越来越占据主导地位。长此以往，本应公平有序的互联网经济将会遭受严重的破坏，其健康可持续发展也会遭到阻碍。

2.2.2 损害消费者权益

大数据环境下，互联网平台通过收集大量消费者个人数据，并利用双方信息不对称的优势，对消费者实施个性化定价策略。该策略的实质，就是互联网平台利用自身信息技术优势蒙蔽消费者双眼，隐匿产品或服务的真实价格。为了实现价格歧视的目的，通常情况下，互联网平台大多使用以下两种定价方案。第一种方案主要针对购买能力强且对价格不敏感的消费者。互联网平台会以较高的价格向这部分消费者提供产品或服务，即使该种产品或服务处于供需均衡状态。第二种方案主要针对价格需求弹性大的消费者。互联网平台会通过先提价然后再发放折扣券的方式掩盖提价行为，变相提高商品或服务的价格，促使消费者购买该产品或服务。以上两种方式，由于消费者处于信息弱势地位，不能有效获取产品和服务的真实信息，致使消费者在互联网平台消费时的知情权和公平交易权遭受严重侵犯[10]。

除此之外，消费者的个人信息安全还会受到严重威胁。一方面，消费者对个人信息并不重视，为获取相应的服务，大多数人会按照平台的要求将个人信息上传至平台，并允许平台使用其个人信息和交易信息，低估了这些信息背后蕴含的商业价值乃至经济价值。另一方面，互联网平台会以给消费者提供更为舒适、便利的服务为由，在未经消费者同意或强制消费者同意的情况下，过度收集并处置消费者的个人数据信息，实现自身的商业目的。这两方面因素将导致消费者的个人隐私面临暴露威胁，严重危及消费者的个人信息安全[11]。

3 个性化定价的法律困境

当前，为有效应对大数据快速发展所引发的新问题，我国制定或者修改了《中华人民共和国电子商务法》(以下简称《电子商务法》)、《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)等法律文件。但针对个性化定价这一具体问题，我国目前仍缺乏能够对其进行有效规制的相关法律法规。

3.1 个性化定价界定不明

个性化搜索和个性化定价相似但存在实质区别，个性化搜索是利用消费者的特征提供特定的搜索结果，个性化定价是利用消费者的种种信息制定不同的价格。利用消费者的一些特征提供个性化搜索，在一定程度上可以提高消费者的复购率。但在具体实践中，平台经营者往往会根据每个消费者不同的需求黏性以及支付意愿，制定不同的价格。根据《电子商务法》第十八条的规定：“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。”[12]该条款明确规定电商在提供个性化搜索结果的同时，也要提供不针对个人特征的选项。但并未直接区分个性化搜索和个性化定价二者之间的差别，也未对二者间的相关性予以明确说明。具体实践中，平台经营者经常利用此项规定的漏洞，模糊个性化搜索与个性化定价的具体界定，规避该条规定的适用，故该条规定难以起到遏制个性化定价行为与现象的作用。

3.2 个性化定价很难被界定为价格歧视

为有效规制价格歧视所引发的问题，《中华人民共和国价格法》(以下简称《价格法》)、《价格违法行为行政处罚规定》对市场经营主体作了有关规定，同时《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)对具备市场支配地位的市场主体作了规制。根据《价格法》第十四条第五项的规定，经营者不得有下列不正当价格行为：“提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视”[14]。为配合《价格法》有关价格歧视的规定，国务院制定了《价格违法行为行政处罚规定》，进一步细化了对实施价格歧视的市场经营者的处罚规定。然而，上述两部法律法规的规制对象，主要是市场经营者对其他市场经营者实施的价格歧视行为。具体到个性化定价，若市场经营者对消费者实施价格歧视，则不能适用上述规定。根据《反垄断法》第十七条第六项的规定，禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：“没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”[14]。该项规定的适用主体为具备市场支配地位的市场经营者。但是在互联网经济发展模式下，市场上存在众多小规模经营主体，他们可能会利用法律漏洞对消费者实施个性化定价，侵害消费者的合法权益，最终达到价格歧视的目的。由于该条规定无法对小规模经营者的价格歧视行为作出有效规制，长此以往，会导致互联网交易的公平竞争环境和消费者对互联网经济的信赖遭到破坏性伤害。

3.3 有关个人信息保护的法律体系尚待完善

我国现行法律对消费者个人信息的保护主要集中在《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消法》)和《中华人民共和国网络安全法》(以下简称《网络安全法》)。根据《消法》第二十九条的有关规定，可以概括得出3个重点：第一，收集并使用消费者个人信息，需要当事人知情并同意；第二，禁止泄露、有偿转让或非法向他人提供消费者个人信息；第三，不得随意向消费者个人推送商业性信息。但在个性化定价情境中，经营者通常都会预设消费者在获取服务时同意经营者收集并使用消费者个人信息这一条款，而消费者为获取相应服务，也会默认或者选择这一条款。而且，经营者为规避风险，基本上不会出现主动泄露、出售或者非法向他人提供消费者个人信息的行为。因此，《消法》第二十九条在具体实践中，无法真正有效地为个性化定价损害消费者个人信息的行为提供法律规制。此外，《网络安全法》的第四十一条、第四十二条仅就两种情况作出规定：一是网络运营者收集用户信息需要告知当事人并取得当事人同意以及不得泄露、篡改、销毁其收集的个人信息；二是未经当事人允许，不得向他人提供相关个人信息。因此，《网络安全法》对损害消费者个人信息的行为不能完全适用。

如前所述，针对个人数据的法律保护，我国虽已有相关法律法规作了规制，但是仍存在规制内容较为分散、法律效力等级较低、专门性法律规范相对欠缺、个人数据的法律保护缺乏整体性等问题，不能有效保护个人数据的流通。同时，权利人在个人数据遭受损害后，也不能获得有效的维权手段。对此，在大数据时代，现行法律体系无法满足当下乃至未来对个人数据保护的需求。

4 完善个性化定价治理体系的建议

4.1 补充与完善《电子商务法》第十八条

应当针对实践中存在的问题，对《电子商务法》第十八条进行完善。应当明确个性化搜索与个性化定价之间的区别和联系，避免电商经营者以个性化定价行为代替个性化搜索行为。此外，应明确规定不可利用消费者的兴趣爱好、消费习惯、支付意愿等特征信息，对同一商品制定不同价格。这样才能够真正地将个性化定价与个性化搜索区分开来。通过明确的法律条文内容对个性化定价行为进行规制，做到“有法可依，有法必依”。只有这样才能有效约束个性化定价行为，进而保护消费者权益和市场竞争秩序。

4.2 完善《反垄断法》中有关价格歧视的规定

法学领域对价格歧视的认知是一个不断调整优化的过程，在引入微观经济学的概念之后，价格歧视的概念也随之发生了变化。由于个性化定价在某种程度上满足了帕累托最优原则，法学理论在认定价格歧视后果时，通常会考量该行为对经济效率的影响。这也是我国传统法学理论仅将具有市场支配地位的经营者作为价格歧视的实施主体的重要原因之一。但是这个主体的限定在大数据时代不再具有合理性，因为不具有市场支配地位的经营者对市场竞争秩序的不利影响可能会远远大于对经济效率的有利影响。他们会利用自身与消费者之间的信息不对称优势，在对消费者消费黏性、价格承受度、消费习惯等数据进行分析后，实施精准营销行为。从对市场竞争秩序与对经济效率的影响对比上来看，不具有市场支配地位的经营者实施的个性化定价行为，也应当被认定为价格歧视并进行规制。如前所述，在大数据时代，将实施价格歧视行为的主体资格仅限定为具有市场支配地位的经营者，这种做法显然不具有合理性。针对这种情况，应当将实施个性化定价行为且不具有市场支配地位的经营者也纳入《反垄断法》的规制当中。

根据国家市场监管总局颁布实施的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》，具有市场支配地位的企业实施的差别待遇行为，可以将“针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动”作为合理理由之一进行抗辩。诸多网络平台为吸引流量，会选择对新用户进行补贴的策略，尽管产生了价格差异，但该行为在合理期限和合理限度内，并不违法。除了这种情况，可将其他情境中的个性化定价认定为价格歧视。不过，这种认定要遵循严格的程序,具体如下：第一步，判定价格差异不是基于成本而出现的；第二步，评估个性化定价对消费者福利与效率的影响；第三步，评估效应的长期性；第四步，识别价格差异的来源。

通过扩大规制主体的范围，为实际操作中如何将个性化定价认定为价格歧视制定严格的程序，这样才能够更好地对个性化定价行为进行规制。

4.3 完善个人信息立法保护

消费者应对自己的个人信息拥有绝对的掌控权。我国人口基数大，大数据产业所涉及的个人信息数量较为庞杂，遇到的问题也相对更加复杂，应在借鉴国外经验的基础上结合我国国情，制定和探索出适用于我国的个人信息保护模式。首先，依据现行《消法》和《网络安全法》中有关个人信息保护的条款和原则，健全并完善相应的单行法，将个人信息保护归纳到体系化的法律框架之下。其次，个人有权知晓、决定信息用途并拒绝个人信息被不合理的收集，让消费者了解到自己对自己的个人信息拥有绝对的控制权以及个人信息的价值。最后，必须规范互联网企业有关数据抓取、分析技术的运用。只有向用户说明并取得用户同意之后，互联网企业才能进行个人信息数据的分析。

4.4 增强消费者的权利意识

大多数互联网用户在使用互联网公司提供的服务时，对互联网公司通过cookies收集、归纳及整理用户个人数据等行为并不知情。一些互联网公司为赚取更多经济利益，常常以收集用户个人数据为根本目的,设计本公司服务平台。当前正值大数据快速发展时期，用户个人数据成为市场上的重要资源，对个人数据的开发利用已成为各类公司经营必不可少的手段。过多关注如何利用用户个人数据，轻视对用户个人数据的保护，造成因个人数据滥用而损害用户合法权益的事件频发，如个人信息严重泄露、价格歧视等[15]。因此，必须加强对个人数据信息重要性的宣传，尤其是用户作为个人数据的原始拥有人，更应该增强其自身对个人数据权利的认知。

5 结语

从经济学角度来讲，个性化定价对社会经济的发展有一定的积极作用。因此，在应对个性化定价问题时，不能一刀切，应对经济发展有利的部分给予保护，而对易产生消极影响的方面予以规制。部分线上平台或商家利用消费者的弱势地位收集用户的个人数据，然后通过对这些数据进行分析，针对不同的消费者进行个性化定价，以达到掠夺消费者剩余价值、利益最大化的目的。面对新技术带来的新问题，国家立法和政府监管往往具有滞后性。面对这一现实困境，我们要根据实际情况，完善相关监管体系，使其有法可依；同时，也要加强消费者的权利意识，让消费者充分认识到个人信息数据的重要性，在权利被侵犯时能积极地通过法律途径维护自身的合法权利。