参与分配程序：功能调整与制度重构——以一般破产主义为基点

肖建国 庄诗岳

(中国人民大学 法学院，北京 100872)

我国民事执行参与分配程序深层的立法考虑，在于利用个别执行程序解决自然人或者非法人组织不具备破产能力情形下债权平等清偿的问题。(1)江伟、肖建国：《民事执行制度若干问题的探讨》，《中国法学》1995年第1期。换言之，在于替代缺失的个人破产程序发挥作用。(2)本文所谓“个人破产”，是指所有法律上或事实上以承担无限财产责任为基础的经济实体和自然人破产。参见汤维建：《关于建立我国个人破产制度的构想》，《政法论坛》1995年第3期。因此，“个人”包括自然人和非法人组织。由于各种原因，我国至今未确立个人破产程序。对此，《最高人民法院关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见——人民法院第五个五年改革纲要(2019—2023)》明确指出，“研究推动建立个人破产制度及相关配套机制，着力解决针对个人的执行不能案件”。于此背景下，个人破产程序如何构建固然是破产立法、学理研究的焦点，但作为替代品的参与分配程序何去何从也需予以同步考虑。如果我国破产法的立法体例拟由有限破产主义(3)因我国不存在由商法界定的商人阶层，故我国破产法与商人破产主义无关。又因《企业破产法》并不适用于企业法人以外的其他民事主体(如自然人)，故与一般破产主义亦有差别。参见邹海林：《破产法——程序理念与制度结构解析》，中国社会科学出版社2016年版，第17页。鉴于此，笔者将我国现行破产法的立法体例称为“有限破产主义”。转向一般破产主义，则需同时对参与分配程序的功能和具体制度进行前瞻性的变革探讨。

一、参与分配程序的功能调整

(一)参与分配程序的功能转化

1.现状：替代个人破产程序发挥平等清偿的功能

根据《企业破产法》第2条的规定，破产法的适用主体限于企业法人，即我国采行有限破产主义。虽然合伙企业、农民专业合作社、民办学校、个人独资企业可以参照适用破产法规定的程序，但参照适用的程序限于破产清算程序，参照适用的主体也未涵盖自然人、不具有法人资格的专业服务机构等非法人组织。因此，当自然人或者非法人组织发生破产原因时，无法适用《企业破产法》的规定。此时，自然人或者非法人组织的债权人只能通过强制执行程序实现民事权利，且只能由与破产程序构造较为相似的参与分配程序为各债权人提供一条平等受偿的路径。事实上，参与分配程序也的确在替代缺失的个人破产程序发挥平等清偿的功能。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的解释》(以下简称《民诉解释》)第508条的规定，适用参与分配程序需符合以下两个要件：一是被执行人为自然人或者非法人组织，二是被执行人的财产不能清偿所有债权。(4)参与分配程序的适用要件包括但不限于这两个要件。根据《民诉解释》第510条的规定，普通债权按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。不难发现，上述两个要件、分配原则与不适用破产法的主体范围、破产原因、破产分配的平等清偿原则一一对应。由此可以探知，我国参与分配程序的设立实质上在于弥补有限破产主义的不足，替代个人破产程序发挥平等清偿的功能。

2.转化：解决金钱债权终局执行之间的竞合

我国破产法的立法体例若由有限破产主义转向一般破产主义，当债务人发生破产原因时，企业法人、自然人或者非法人组织的债权人可以申请破产。按照我国的立法逻辑，参与分配程序将走向消亡。(5)童兆洪、章青山：《破产与执行：功能定位与制度调谐》，《诉讼法论丛》2005年第10卷。但在德国和日本，即便破产法采一般破产主义，民事强制执行法仍有参与分配程序的规定。原因在于，民事强制执行法规定参与分配程序的主要目的，是使各债权人能够利用同一执行程序获得清偿，以节省执行时间和执行费用。(6)肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版，第688页。强制执行中，存在两个以上债权人针对同一债务人的同一财产，根据各自的终局执行依据同时或先后要求实现金钱债权的情形。因各债权人均以实现金钱债权为目的，且指向同一债务人的同一财产，仅是执行依据载明的数额有所不同，故可以利用同一执行程序加以处理。同一执行程序即参与分配程序，包括债权人直接申请参与分配和再申请强制执行时的合并执行。因此，一般破产主义与参与分配程序并不冲突，个人破产与参与分配程序可以并存。因金钱债权终局执行之间的竞合现象在我国亦客观存在，故即便将来改采一般破产主义，为提高效率、节省费用，参与分配程序也应保留，只不过制度功能应由“替代个人破产程序发挥平等清偿的功能”转化为“利用同一执行程序解决金钱债权终局执行之间的竞合”。

(二)参与分配与破产程序的功能分化与配合

1.参与分配与破产程序的功能分化

有限破产主义之下，参与分配程序发挥个人破产程序的功能，产生了一些无法克服的问题。一方面，虽然强制执行与破产均是强制债务人清偿债权的程序，但前者无法真正替代后者发挥功能。强制执行是个别执行，旨在通过执行债务人的个别财产实现债权人的个别债权。参与分配属于个别执行的内容。而破产是一般执行，旨在通过执行债务人的全部财产使全体债权人平等受偿。根据现行法，因参与分配的主体限于已经取得执行依据的债权人，客体限于执行机关采取执行措施的财产，参与分配的程序并不明确禁止债务人恶意的和偏颇性的清偿行为且缺乏对债权人的公告、通知程序，故参与分配无法真正替代破产程序发挥使全体债权人基于债务人的全部财产平等受偿的功能。(7)赵万一、高达：《论我国个人破产制度的构建》，《法商研究》2014年第3期；韩长印、朱春和：《参与分配制度与破产立法》，《当代法学》2000年第1期；陈韵希：《论民事实体法秩序下偏颇行为的撤销》，《法学家》2018年第3期。此外，破产程序还具有公平保护债权人与债务人利益，给予债务人重新开始的机会，及时切断债务膨胀、保障制度良好运行等功能。(8)李永军：《破产法——理论与规范研究》，中国政法大学出版社2013年版，第9-10页。这些都是参与分配程序所不具备和不能实现的。另一方面，大量具有破产原因的执行不能案件无法终结执行，执行程序承受着不应承受之重。因个人破产程序的缺失，许多本应通过破产程序清理的债权债务却迟迟停留在强制执行程序中，导致执行积案居高不下、终本案件大幅增加、执行机关不堪重负。(9)江必新：《民事诉讼法执行程序修改应关注的十大问题》，《人民司法》2011年第17期。因此，若我国将来改采一般破产主义，参与分配程序不宜继续替代个人破产程序发挥平等清偿的功能，应仅作为实现债权人之债权的一种方法而存在。参与分配与破产程序需在程序上进行分离、在功能上进行纯化。(10)许尚豪、欧元捷：《执行分配与破产还债的功能分离：参与分配制度的现实重构》，《人民司法》2014年第11期。

2.参与分配与破产程序的功能配合

一般破产主义之下，当债务人发生破产原因时，存在债务人的各债权人或者债权人、债务人分别申请参与分配和破产(以下简称“情形一”)，以及各债权人均申请参与分配且债权人、债务人均不申请破产(以下简称“情形二”)的可能。此时，需要参与分配与破产程序的功能配合，否则二者的分化难以实现。对于情形一，应确立破产优先于参与分配的规则。债务人发生破产原因时，参与分配不但无法真正替代破产程序发挥功能，且若不中止强制执行程序，势必造成在财产清偿上债权人之间的不平等分配，使申请参与分配的债权变相成为一种优先债权，有违破产分配的平等清偿原则。此外，还将诱使债权人“哄抢”债务人财产，使债务人丧失重新开始的机会。(11)韩长印：《破产程序的财产分配规则与价值增值规则——兼与个别执行制度的功能对比》，《法商研究》2002年第3期。因此，参与分配应让位于破产程序。事实上，司法解释已经体现出这一规则。对于情形二，应建立强制破产制度，即强制执行程序进行中，执行机关若查悉债务人发生破产原因，得依职权宣告债务人破产。破产为私权关系的特别处置，国家原则上并无干预的必要。(12)范健、王建文：《破产法》，法律出版社2009年版，第8页。但实践中，无论是债权人还是债务人，基于各种原因均不愿启动破产程序(13)具体原因参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用(下)》，人民法院出版社2015年版，第1351页；唐应茂：《为什么执行程序处理破产问题？》，《北京大学学报(哲学社会科学版)》2008年第6期。，较之强制执行程序，破产程序几乎处于失灵状态，其功能得不到有效发挥。此时，国家公权力适当介入和调整破产程序的启动，作为申请主义的补充，具有必要性和正当性，即使作为一个阶段性的措施，也有必要认真考虑。(14)王富博：《关于〈最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见〉的解读》，《法律适用》2017年第11期。比较法上亦有强制执行程序中法院依职权启动破产程序的立法例。

二、参与分配程序的分配原则重构

(一)分配原则的立法例及评析

1.分配原则的立法例

关于数个普通债权人申请参与分配时的分配顺序和分配额，有优先原则、平等原则、群团优先原则三种立法例。优先原则，是指普通债权人根据申请查封或者参与分配的时间确定分配顺序，先申请者先受偿。德国系采优先原则的典型国家，其《民事诉讼法》规定：对于动产或债权执行，扣押债权人取得扣押质权；对于不动产执行，扣押债权人取得强制抵押权；扣押在先的债权人优先于扣押在后的债权人受偿。此外，英国普通法和衡平法分别通过债权人交付执行令状的时间、裁定设定担保权益，亦达到了使部分债权人优先受偿的目的；美国法则创造了司法担保权益制度。(15)肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版，第649页。平等原则，是指普通债权人按照其债权占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。日本系采平等原则的典型国家，其《强制执行法》规定：应依据民法、商法以及其他法律的规定确定分配顺位及分配额。日本并未通过《强制执行法》创设程序性优先受偿权，债权人除享有实体法规定之优先受偿权外不能取得优先顺位。群团优先原则，是指将普通债权人按一定的时间标准分成若干群团，前一群团的债权人优先于后一群团的债权人受偿，同一群团的债权人之间按债权额比例平等受偿。瑞士系采群团优先原则的典型国家，其《联邦债务执行与破产法》规定：以债务人的财产受查封时起30日内请求附带查封的债权人为第一群团，其次的30日内请求附带查封的债权人为第二群团，第一群团的债权人优先于第二群团的债权人受偿，同一群团的债权人均以同一顺位资格按债权额比例分配。

2.立法例的评析

通常认为，优先原则的根据在于给予勤勉的债权人以奖励，平等原则的根据在于实体法上的债权平等原则。群团优先原则是优先原则与平等原则的混合物，且群团的间距越短越接近于优先原则，间距越长越接近于平等原则。(16)许世宦：《强制执行法》，新学林出版股份有限公司2014年版，第197页。其中，优先原则与平等原则在债权人之间的公平、对债务人利益保护的强弱、强制执行程序的简化、虚假债权的产生等问题上针锋相对、僵持不下。(17)具体争论参见肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版，第659-669页。笔者认为，优先原则体现的是程序公平，平等原则立足的是实体公平；采纳优先原则还是平等原则与是否会促使债务人破产并无必然关系；能否提高执行效率不在于优先原则与平等原则本身，而在于两者所表现的各个具体制度和具体规定是否适当；无论是优先原则还是平等原则均不能避免债务人与他人恶意串通伪造虚假债权。(18)详细论证参见肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版，第659-669页。

不能脱离参与分配与破产程序的关系，空谈优先原则与平等原则孰优孰劣。有限破产主义之下，破产法并非适用于所有民事主体，通常只适用于商人(在我国只适用于企业法人)，非商人仍适用强制执行程序。问题是破产与强制执行程序的功能截然不同，非商人发生破产原因时，严格适用强制执行程序必然完全违背债权平等原则。鉴于此，只能由与破产程序构造较为相似的参与分配程序为各债权人提供一条平等受偿的路径。且为尽可能地保护各平等债权公平地受清偿，参与分配适用破产程序的分配原则，参与分配与破产程序的适用要件趋同，参与分配程序的功能由“个别执行”转变为“小型破产”。因此，参与分配程序采平等原则。事实上，我国是采“有限破产主义+参与分配平等原则”的典型国家。从比较法来看，因法国1673年《陆上商事条例》、1807年《商法典》采商人破产主义(19)范健、王建文：《破产法》，法律出版社2009年版，第6页。，故其旧民事诉讼法中的参与分配程序采彻底的平等原则；而日本1890年《商法》系以当时的法国法为蓝本(20)[日]山本和彦：《日本倒产处理法入门》，金春等译，法律出版社2016年版，第8页。，采商人破产主义，故其旧民事诉讼法中的参与分配程序亦采彻底的平等原则。

一般破产主义之下，破产法适用于所有民事主体，无需参与分配替代个人破产程序发挥平等清偿的功能。此时，参与分配与破产程序分别在个别执行和一般执行两个场域发挥不同作用，二者适用的界限是债务人是否发生破产原因。(21)许德风教授亦持相同观点。参见许德风：《破产法论——解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第19页。适用参与分配程序时，因债务人未发生破产原因、有履行能力，故无论采何种分配原则，各债权人的债权均可得到清偿。只不过采平等原则时各债权人受偿的时间相同，采优先原则时查封或申请在先的债权人优先受偿。虽然参与分配程序采何种分配原则并不影响各债权人之债权的最终实现，但采优先原则更加契合参与分配的程序本质。理由如下：一方面，参与分配属于强制执行程序的内容，而强制执行以效率为至高价值追求。若采平等原则，因债权人于执行程序终结前可以随时申请参与分配，执行机关需要不断调整分配比例，且可能引发分配方案异议和分配方案异议之诉，允许尚未取得执行依据的债权人申请参与分配时，还可能引发参与分配异议和参与分配异议之诉，参与分配程序过分复杂，强制执行程序难以迅速终结。(22)在准许无执行依据债权人参与分配的立法例中，就该债权人的参与分配资格，法律设有参与分配异议和参与分配异议之诉。而在只许有执行依据债权人参与分配的立法例中，虽然不存在前述对参与分配主体资格的异议，但也可能发生对分配债权、分配顺序、分配比例及金额等事项的争议，故立法上设置分配方案异议和分配方案异议之诉。参见丁亮华：《参与分配：解析与检讨》，《法学家》2015年第5期。而优先原则因遵循“时间第一”规则，执行机关无需不断调整分配比例，参与分配程序更为简化。另一方面，参与分配属于民事程序法的内容，而民事程序法具有不依附于实体法的独立地位和价值。若采平等原则，分配顺序需以实体法的规定为根据，体现“实体法公平观”。而优先原则考虑到查封或申请在先的债权人通常需要付出相当数量的时间、金钱、精力，且需承受案外人提出异议之诉的应诉风险，故通过程序法赋予其优先受偿权，体现“程序法公平观”。此外，优先原则确立的民事程序法自身的保护实体权利的方法，体现出程序法创设和形成权利的机能，有助于打破传统的实体公平的旧观念、拓展民事程序法的功能、重新定位民事程序法在法律体系中的地位和作用。(23)肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版，第661页。

从比较法来看，现代破产制度最为显著的发展是由商人破产主义趋向一般破产主义。一般破产主义为近代英国、德国破产立法所倡，目前已推广至世界大多数国家，甚至对商人破产主义推崇备至的法国也于1967年改采一般破产主义。(24)邹海林：《破产法——程序理念与制度结构解析》，中国社会科学出版社2016年版，第17页。同样，日本也根据本国经济发展的需要，借鉴德国破产法，于1922年改采一般破产主义。(25)[日]山本和彦：《日本倒产处理法入门》，金春等译，法律出版社2016年版，第8页。与此同时，强制执行(个别执行)与破产(一般执行)相分立、参与分配平等原则向优先原则转化也成为执行制度发展的趋势。比如，法国现行法仅对动产执行贯彻平等原则；对于不动产执行，则可依裁判上之抵押权，确保优先受偿权；对于债权执行，则不问有无执行依据，以查封命令后有效确认程序之“有效宣告判决”为准，于此之前参加的债权人按其债权额比例平等受偿，于此之后则几乎不允许债权人参与分配。(26)张登科：《强制执行法》，三民书局有限公司2013年版，第494页。日本现行法虽仍采平等原则，但维持平等原则的原因并非所谓的公平问题，而是碍于立法传统，考虑到由平等原则骤然转向优先原则会在商界引起混乱。(27)葛行军、刘文涛：《关于执行财产分配的立法思考》，《法学研究》2001年第2期。不过，日本现行法通过严格限制债权人申请参与分配的终期以及参加方法，使其平等原则事实上已经非常接近于优先原则。比如，对于不动产执行，日本《强制执行法》第49条将申请参与分配的终期限制在执行程序的早期阶段，由此阻却部分债权人申请参与分配；第51条则规定无债务名义正本时，只有被登记的假扣押债权人可提出分配要求。此外，关于动产执行、债权执行，日本《强制执行法》亦作了相应限制。

通过以上分析，基于参与分配与破产程序的关系，可以建构出两种功能互补的理论模式，即“有限破产主义+参与分配平等原则”和“一般破产主义+参与分配优先原则”。两种模式并无孰优孰劣之分，均是符合实际的可行方案。不过，后一模式是世界破产和强制执行立法的趋势和潮流。

(二)我国应当确立优先原则

我国现行破产法采有限破产主义，故债务人为自然人或者非法人组织时，参与分配程序采平等原则具有合理性。但将来若改采一般破产主义，则需予以重新考虑。已有学者提出我国应确立群团优先原则(28)张永泉：《民事执行程序中“参与分配”的理论与制度构建》，《苏州大学学报》2017年第4期。,或者在总体上采平等原则但在一定比例范围内赋予最先查封的债权人优先受偿的权利(29)江必新：《论强制执行单行立法的若干问题——以〈民事诉讼法〉修订为背景》，《法律适用》2011年第9期。。之所以未主张确立优先原则，是考虑到我国破产制度运行不畅，发生破产原因的债务人往往难以破产，径行采优先原则将导致查封在后的债权人无法得到公平受偿，由此引发对立和矛盾。(30)江必新：《论强制执行单行立法的若干问题——以〈民事诉讼法〉修订为背景》，《法律适用》2011年第9期。笔者认为，若破产法将来改采一般破产主义，参与分配程序应采优先原则，至于是借鉴德国经验还是英美做法，因只是立法技术不同，优先受偿的效果并无太大差别，故均可。理由如下：

第一，优先原则契合参与分配的程序本质。在我国，虽然执行程序的协调、组织和制度运行成本等主要由法院承担(31)谷佳杰：《中国民事执行年度观察报告(2017)》，《当代法学》2018年第5期。，尤其是网络执行查控系统建立之后，查封或申请在先的债权人有时很难谓之勤勉。不过，执行效率的提高、民事程序法独立地位和价值的体现，也足以支撑优先原则的确立。第二，优先原则可以倒逼债权人申请破产，激活失灵的破产程序，减轻执行程序的负担。债务人发生破产原因时，若查封或申请在先的债权人通过参与分配程序优先受偿，可以倒逼其他债权人申请破产以阻却执行获得平等受偿，进而激活失灵的破产程序，同时化解执行不能案件。事实上，《民诉解释》第516条已经体现出这一目的。(32)沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用(下)》，人民法院出版社2015年版，第1364页。第三，优先原则不会引发对立和矛盾。一般破产主义之下，参与分配程序适用的前提是，债务人未发生破产原因、有履行能力，故即便采优先原则，查封或申请在后的债权人的债权也可得到清偿。反而是有限破产主义之下，债务人发生破产原因时只能适用参与分配程序，而参与分配程序无论采何种分配原则，均只能使部分债权人获得清偿，而这将引发对立和矛盾。第四，群团优先原则即便接近优先原则，也不如直接采优先原则更加简明。在我国，不同观点僵持不下时，立法者往往采取搁置态度或者选择折中方案。因参与分配程序采优先原则还是平等原则的分歧颇大，最高人民法院2019年9月发布的《民事强制执行法草案(征求意见稿)》第204条最终采取了群团优先原则。问题是，群团优先原则若接近平等原则，不符合参与分配的程序本质；即便接近优先原则，仍会残留平等原则使参与分配程序复杂化的因素，还不如直接采优先原则更加简明；且划分群团的时间标准如何确定也是问题。

三、参与分配程序的适用要件重构

(一)与债权人相关的要件

1.债权人已取得执行依据或享有实体法之优先受偿权

关于普通债权人申请参与分配，是否需以取得执行依据为前提，最高人民法院的态度存在反复。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》(以下简称《民诉意见》)第297条规定，已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人可以申请参与分配。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)第90条删除了“已经起诉的债权人”。最高人民法院执行局2011年起草的两份《强制执行法草案(第六稿)》[以下分别简称《强制执行法草案(第六稿)》(248条版)、《强制执行法草案(第六稿)》(445条版)]，又将“已经起诉的债权人”列为可以申请参与分配的主体。《民诉解释》第508条、《民事强制执行法草案(征求意见稿)》第201条，则承继了《执行规定》的规定，将申请参与分配的主体限定为已经取得执行依据的债权人。

有限破产主义之下，为尽量使参与分配替代个人破产程序发挥平等清偿的功能，应放宽申请参与分配的主体资格，允许无执行依据的债权人申请参与分配，且不限于《民诉意见》《强制执行法草案(第六稿)》规定的已经起诉的债权人。《执行规定》《民诉解释》，一方面，将债务人限定为自然人或者非法人组织，将破产原因和破产分配的分配原则分别作为参与分配的适用前提和分配原则，试图弥补有限破产主义的不足；另一方面，又将申请参与分配的主体限定为已经取得执行依据的债权人，试图廓清参与分配与破产程序的本质区别和适用界限(33)黄金龙：《﹤关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)﹥实用解析》，中国法律出版社2000年版，第286-287页。转引自江必新主编：《强制执行法理论与实务》，中国法制出版社2014年版，第698页。。这在逻辑上呈现悖论。一般破产主义之下，破产法适用于所有民事主体，无需参与分配替代个人破产程序发挥功能，参与分配与破产程序分别在个别执行和一般执行两个场域发挥不同作用。此时，债权人申请参与分配需取得执行依据，否则难以实现参与分配与破产程序的功能分化。且二者的功能分化之后，若债务人未发生破产原因，无执行依据的债权人取得执行依据后可申请执行债务人的其他财产；若债务人发生破产原因，无执行依据的债权人可申请破产以阻却强制执行，获得平等受偿；无论何种情形，无执行依据的债权人的利益均无受损害之虞。(34)杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第257页。因此，若我国破产法将来采一般破产主义，民事强制执行法应将申请参与分配的主体限定为已经取得执行依据的普通债权人。

关于享有实体法规定的优先受偿权的债权人申请参与分配，《执行规定》第93条、《民诉解释》第508条、《强制执行法草案(第六稿)》(248条版)第205条、《强制执行法草案(第六稿)》(445条版)第349条、《民事强制执行法草案(征求意见稿)》第201条均规定，享有优先权、担保物权等优先受偿权的债权人，可以直接申请参与分配。事实上，无论采有限破产主义还是一般破产主义，享有优先受偿权的债权人均无需取得执行依据，可以直接申请参与分配。理由在于：第一，优先受偿权资格或者是来源于查封前的担保物权，或者是基于法律的特殊规定，应予以优先保护。(35)沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用(下)》，人民法院出版社2015年版，第1341页。第二，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条的规定，拍卖财产上原有的优先受偿权原则上因拍卖而消灭。故应允许享有优先受偿权的债权人直接申请参与分配，保障其权利。《民事强制执行法草案(征求意见稿)》第201条还借鉴域外法规定了强制参加制度。第三，虽然享有优先受偿权的债权人无需取得执行依据，但仍需提交权利证明文件。其中，担保物权登记凭证是基于国家公权力经过严格的登记程序形成的公文书，具有较强可靠性、真实性。(36)庄诗岳：《实现担保物权程序之立法论研究》，《广东开放大学学报》2016年第4期。第四，其他债权人或债务人对优先受偿的债权是否存在、分配金额等存在异议时，可提出分配方案异议和异议之诉以获得后发性程序保障。当然，担保物权人也可以通过非讼程序快速获得执行依据。不过，最高人民法院认为，享有优先受偿权的债权人参加到执行程序主张权利，不能称之为参与分配。(37)沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用(下)》，人民法院出版社2015年版，第1341页。对此，已有学者进行了反驳，笔者不再重复论证。(38)具体反驳理由参见江必新主编：《强制执行法理论与实务》，中国法制出版社2014年版，第700-701页；丁亮华：《参与分配：解析与检讨》，《法学家》2015年第5期。

2.债权人需为两人以上且均享有终局执行之金钱债权

无论采有限破产主义还是一般破产主义，适用参与分配程序均需存在两个以上债权人。只有一个债权人，不存在分配问题。不过，若同一债权人对同一债务人有两个以上债权时，对是否属于参与分配存在争议。否定观点认为，这属于清偿何债权、应否继续执行其他财产或者发给债权凭证的问题，不发生参与分配。(39)陈计男：《强制执行法释论》，元照出版有限公司2002年版，第574页。肯定观点认为，如果不许债权人依其他执行依据参与分配，尽管对其实体权益不生影响，但却与参与分配借助同一执行程序公平清偿多个债权的目的相悖。(40)丁亮华：《参与分配：解析与检讨》，《法学家》2015年第5期。笔者认为，一般破产主义之下，参与分配程序的功能是利用同一执行程序解决金钱债权终局执行之间的竞合，故应采肯定观点。且由此功能出发，两个以上债权人申请执行的债权需均为终局执行之债权。债权人申请参与分配的目的是实现其债权，只有终局执行契合这一目的。保全执行仅是维持债务人的财产现状，以保全将来的终局执行的执行。

此外，两个以上债权人申请执行的债权尚需均为金钱债权。对此，《执行规定》第90条、《强制执行法草案(第六稿)》(248条版)第203条、《强制执行法草案(第六稿)》(445条版)第348条的规定相同。《民事强制执行法草案(征求意见稿)》虽未作出明确规定，但参与分配程序规定于第二编(金钱债权的执行)。原因在于，金钱债权具有同质性、可分割性，可以进行分配；非金钱债权具有排他性、独占性，不能进行分配。(41)肖建国、庄诗岳：《论民事执行实施权的优化配置——以我国的集约化执行改革为中心》，《法律适用》2019年第11期。当然，如果非金钱债权转化为金钱债权，可以进行分配。非金钱债权执行中，涉及债务人应当支付迟延履行金的，此迟延履行金具有金钱债权性质，可以进行分配。不过，对于债权人的债权是否需届清偿期存在争议。对此，日本法持否定态度，我国台湾地区学理一般持肯定态度。笔者认为，债权未届清偿期，债权人通常不具备诉的利益，通常难以取得执行依据。不过，存在债权人提起将来给付之诉取得执行依据的可能。此时，执行依据所载附期限之债权虽因期限尚未届至不得申请执行，但其存在已确定无疑，在债务人期限利益与债权人权利实现之间，应剥夺债务人的期限利益，加速到期。(42)丁亮华：《参与分配：解析与检讨》，《法学家》2015年第5期。

3.债权人需于法律规定的期间内申请参与分配

关于申请参与分配的始期，《民诉意见》第297条、《民诉解释》第508条、《强制执行法草案(第六稿)》(248条版)第203条、《强制执行法草案(第六稿)》(445条版)第348条均规定为执行程序开始后。因为无论采有限破产主义还是一般破产主义，执行程序若尚未开始，均不存在参与分配的问题。关于申请参与分配的终期，《民诉意见》第298条规定为被执行人的财产被清偿前；《执行规定》第90条、《民诉解释》第509条规定为被执行人的财产执行终结前。《强制执行法草案(第六稿)》(248条版)第207条、《强制执行法草案(第六稿)》(445条版)第351条则规定，已经开始的执行程序中只有一个债权人的，其他债权人申请参与分配的终期为执行价款支付给申请执行的债权人的前一日，或者抵债物产权转移给承受人的前一日；已有多个债权人参与分配的，终期为分配方案确定的前一日。《民事强制执行法草案(征求意见稿)》第204条则规定，参与分配的申请应当在拍卖、变卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人、承受人之日前提出；未经变价的，应当在本次分配方案作出之日前提出。有限破产主义之下，为尽量使参与分配替代个人破产程序发挥平等清偿的功能，应将申请参与分配的终期适当延后，以扩大受偿债权人的范围。《民诉意见》《执行规定》《民诉解释》确定的终期基本接近执行程序终结之时，有助于实现上述目的。不过，弊端是执行机关将因债权人的不断加入而不断调整分配比例，参与分配程序过分复杂。《强制执行法草案(第六稿)》《民事强制执行法草案(征求意见稿)》的规定，虽然有助于缓解执行机关不断调整分配比例的弊端，但却不利于上述目的的实现。一般破产主义之下，无需参与分配替代个人破产程序发挥功能。且采优先原则，分配顺序清晰明了，不会产生执行机关不断调整分配比例的问题。故为提高执行效率，可以将终期适当提前，如将终期提前至拍卖物、变卖物、抵债物的物权发生变动之前或者分配方案作出之前。

(二)与债务人相关的要件

1.执行所得价款不足以清偿全部申请执行的债权且无破产原因

《执行规定》第90条、《强制执行法草案(第六稿)》(445条版)第348条，均将“无其他财产可供执行或者其他财产不足清偿全部债权”作为参与分配程序适用的前提。《民诉解释》第508条、《强制执行法草案(第六稿)》(248条版)第203条，删除了“无财产可供执行”的内容。《民事强制执行法草案(征求意见稿)》第200条，则表述为“执行款不足以清偿全部债权和执行费用”。这些表述虽然有所差异，但与破产原因中“不能清偿”的含义基本相同。(43)理论上，破产原因包括不能清偿、资不抵债、停止支付。参见王欣新：《破产法》，中国人民大学出版社2013年版，第36-41页。有限破产主义之下，参与分配实系小型破产，为尽量使参与分配替代个人破产程序发挥平等清偿的功能，参与分配与破产程序的适用前提必然趋同，上述规定具有合理性。一般破产主义之下，参与分配与破产程序的功能分化，二者适用的界限是债务人是否发生破产原因。债务人未发生破产原因，方适用参与分配程序。不过，债务人未发生破产原因，不等于执行所得价款一定足以清偿全部申请执行的债权。若执行所得价款足以清偿全部申请执行的债权，均可分别交付，不生受偿之先后及多寡问题，纵令实务上为期便利而制作分配方案，也不属于参与分配问题；(44)杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第264页。若执行所得价款不足以清偿全部申请执行的债权，才产生参与分配问题。因此，一般破产主义之下，参与分配程序适用的前提是执行所得价款不足以清偿全部申请执行的债权且无破产原因。

2.需是同一债务人同一被采取执行措施的财产

《执行规定》第90条、《民诉解释》第508条、《强制执行法草案(第六稿)》(248条版)第203条，规定参与分配指向同一债务人的财产；《强制执行法草案(第六稿)》(445条版)第348条，规定参与分配指向同一债务人的同一财产；《民事强制执行法草案(征求意见稿)》则未作出规定。其中，指向同一债务人并无不同，但指向“债务人的财产”与“债务人的同一财产”有所区别，分别指向债务人的全部财产和个别财产。有限破产主义之下，为尽量使参与分配替代个人破产程序发挥平等清偿的功能，参与分配应尽可能指向债务人的全部财产。一般破产主义之下，参与分配的功能是利用同一执行程序解决金钱债权终局执行之间的竞合。换言之，是利用单一执行程序适度处理复数债权人的权利实现、满足问题。(45)许世宦：《强制执行法》，新学林出版股份有限公司2014年版，第200页。虽然参与分配与破产程序的构造较为相似，但本质上仍是个别执行。既然参与分配程序是其他债权人参与到已经开始的债权人申请执行债务人个别财产的个别执行程序中，那么必定是同一债务人、同一财产，且财产已被执行机关采取执行措施。

3.债务人是企业法人、自然人、非法人组织等民事主体

《执行规定》第90条、《民诉解释》第508条均将债务人限定为自然人或者非法人组织，《强制执行法草案(第六稿)》《民事强制执行法草案(征求意见稿)》则未就此作出规定。有限破产主义之下，参与分配旨在替代个人破产程序发挥平等清偿的功能，故应将债务人限定为自然人或者非法人组织。企业法人发生破产原因时，其债权人可以申请破产。虽然我国破产程序的启动采申请主义且债权人、债务人均不愿启动破产程序，导致债权人根据《民诉解释》第516条仍有适用参与分配程序的空间，但第516条确立了优先原则倒逼债权人申请破产，《民事强制执行法草案(征求意见稿)》第200条确立了强制破产制度，背后的意图均在于将发生破产原因的企业法人完全纳入破产法的规制。因此，《执行规定》《民诉解释》的规定具有合理性。一般破产主义之下，参与分配与破产程序的功能分化，参与分配程序的功能是利用同一执行程序解决金钱债权终局执行之间的竞合。因此，只要债务人未发生破产原因，债权人均可利用参与分配程序申请执行债务人的个别财产，以节省执行时间和执行费用，至于债务人是企业法人、自然人还是非法人组织则在所不问。事实上，这也是域外的普遍做法。(46)尹伟民：《民事执行程序中的参与分配制度》，《当代法学》2003年第12期。