网络首发著作权之刑法保护

张普定

（太原师范学院法律系， 太原030619）

网络首发是一种新的出版形式，其借助互联网的优势，知识得以迅速传播，但随之而来出现了对网络首发著作权的侵犯，相应的犯罪时有发生。如何处理好作者、期刊出版者和网络出版者的关系以及保护其著作权，在司法实践中存在困惑。在这方面，《中华人民共和国著作权法》在某种程度上存在不完善的地方，刑法中也缺乏对网络首发领域侵犯著作权罪有针对性的规定。探讨网络首发著作权的刑法保护，不仅有利于法律的完善，还可协调各方的利益冲突，有利于制定有关规则，保护网络首发各方的著作权，促进这一新型出版形式的健康发展。

一、 网络首发著作权保护的提出

（一） 网络首发的出现

网络首发（online first publish）是将已通过审核、期刊同意发表、即将出版的每期期刊中的若干篇文字作品提交网络平台出版，按出版网址和发布时间确认作品首发权，之后将作品全部或其根文献在期刊印刷出版，其中“根文献”是网络出版作品的主体部分。网络首发能够迅速传播作品，促进科学的发展和进步，加快了知识的传播和普及，缩短了作品发表的周期，既为作者和期刊带来经济收益，又创造了社会效益，提高了作者的知名度和学术影响力。可以预见，这种适应互联网和知识传播需求的新型出版方式，具有广阔的发展前景。

网络首发的方式不同于之前的网络作品发布，网络首发的对象是尚未出版的作品，而网络发布是将已经出版的作品在互联网上再次展示。尽管存在着作者、期刊出版者和网络平台三方的合作，但在网络首发中，网络平台实际上是网络出版者，网络出版者拥有正式出版的国家核定的文号，获得国家管理部门的承认，其率先发布作品。网络出版者依据和当事方签订的合同，享有相应的权利，承担及时发布作品等义务。

正在起步的网络首发主要适用于期刊领域。期刊和网络平台一般通过双方签订合同，对期刊即将出版的部分作品在互联网上发表过程进行约束和规范。双方是一种全新的合作模式。网络首发经过作者同意之后，期刊和网络出版者通过合作，将很快占领学术高地，从而提高了学术影响力和市场竞争力。

（二） 网络首发的主要方式

目前在我国从事网络首发较早的出版者之一是中国知网，该网站主要刊载学术论文、论文集以及学术报告，其在网络首发方面进行了尝试，并获得了国家授予的网络首发出版刊号。CAJ-N出版由期刊出版者组稿编辑、网络出版者审定的期刊网络首发论文，被认定为正式发表的论文。此外，万方数据知识服务平台、维普网也是重要的网络首发出版者，其网络出版的作品被收录入DOI数据库。

期刊出版者在征得作者同意后，可将录用并定稿的文章通过“网络首发”平台进行网络出版。出版模式有“录用定稿”“排版定稿”“整期定稿”“数据论文”四种。期刊论文采取录用定稿网络首发方式，文献表述可采用传统、增强、协创、数据四种论文模式。各种首发方式、论文模式的编辑出版规范与业务分工都在合同中加以约定。非专有许可网络出版者使用的期刊由期刊出版者授权，专有许可网络出版者使用的期刊由网络出版者授权。转载网站需在论文页眉处注明论文在中国知网的首发网址、时间、DOI，经《中国学术期刊（光盘版）》电子杂志社有限公司授权，可通过链接方式使用网络版中的非印刷出版内容。

网络首发由论文优先数字出版方式发展而来，论文优先数字出版可以选择几家网络出版者出版。但网络首发具有排他性，只能由某一网络出版者出版作品。期刊出版者决定网络首发时，只能和一家网络出版者签订学术期刊合作出版合同。期刊出版者和网络出版者通过充分协商，约定双方在网络首发中的各种行为和责任。首发作品由期刊出版者提供，网络出版者从中选择。对于首发的作品，期刊出版者承担组稿、编辑、审稿等相关责任；网络出版者承担内容审查与出版相关责任，包括删改违法、违反科研诚信规范的文献与内容表述错误的文献，双方通过一定的方式共同为论文作者颁发网络首发作品的正式发表证书，这种证书证明了作者的网络首发著作权，并由期刊出版者和网络出版者以签章明确表示认可。

（三） 网络首发著作权的救济途径

随着网络首发的出现，通过复制、发行、擅自非法传播等手段侵犯网络首发著作权的行为时有发生。侵犯网络首发著作权的直接主体一般是网络用户，受害者主要是作者和出版者。在实践中，还存在着对著作权的间接侵权，间接侵权的主体通常情况下就是指网络服务提供商[1]。作者的作品被擅自复制、发行后，行为人非法获取经济利益，侵犯了作者的合法权益，将作者呕心沥血创造的智力成果轻易据为己有，挫伤了作者的创作积极性。行为人的复制、发行、擅自非法传播行为还侵犯了网络出版者的合法权益，导致浏览网络出版平台者数量的下降，网络出版者为此蒙受了经济损失。行为人的侵权行为也侵犯了期刊出版者的合法权益，包括期刊出版者的期刊发行和传播的权利，造成期刊出版者发行数量的下降。行为人网络首发领域的非法行为，轻则属于民事违法，严重的侵权则构成犯罪。与行为人的侵权行为相适应，网络首发著作权的救济方法主要表现为民事救济、行政救济和刑事救济。其中，侵犯网络首发的侵权行为一般是较轻的违法行为，最常见的责任是民事侵权责任。可以从侵权法的角度探讨网络用户甚至网络服务提供者的著作权侵权责任[2-3]，从互联网新技术的角度剖析侵犯信息网络传播权行为的认定标准[4]。网络首发具有市场行为，网络首发法律制度的建设往往是以市场为基础的[5]，市场与法律之间还存在一定的互补关系，市场发展也能够不断健全和完善网络首发法律制度[6]。司法实践中赔偿损失是著作权侵权中适用最普遍的一种民事救济措施。而刑法保护对网络首发著作权的保护最具强制力，刑法保护网络首发著作权会收到事半功倍的效果。数字技术、网络技术等高科技的发展使著作权侵权日益严重，网络首发作品更容易被擅自复制和传播发行，如果不及时加大保护力度，很容易导致网络首发著作权尚未普遍推行就胎死腹中。在这种情况下，网络首发亟需法律保护，刑法的强有力保护势在必行。

二、 网络首发领域侵犯著作权罪的构成要件

我国刑法规定了侵犯著作权罪，但尚未对侵犯网络首发著作权的犯罪做出专门规定。网络用户或者网络服务提供商实施了侵犯网络首发著作权的侵权行为，侵害了网络首发著作权人的著作权，具备了犯罪构成要件，构成侵犯著作权罪，应当追究刑事责任。

（一） 网络首发领域侵犯著作权罪侵犯的法益

网络首发领域侵犯著作权罪，侵犯的法益包括作者、期刊出版者、网络出版者依法享有的著作权。

网络首发著作权中作者的著作权，在人身权方面主要表现为发表权、署名权、修改权和保护作品完整权，作者著作权中的财产权主要是复制权、发行权、信息网络传播权、改编权和翻译权等权利。网络首发期刊出版者也享有一定的著作权，期刊出版者的网络首发著作权主要表现为复制权、发行权、网络传播权和汇编权。网络出版者在网络首发中的著作权主要表现为对网络首发作品的复制权和网络传播权。侵犯网络首发著作权犯罪侵犯的法益就是网络首发作者、期刊出版者和网络出版者上述著作权的具体权益，对网络首发的权利人造成严重损失的，非法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成侵犯著作权罪，应追究行为人的刑事责任。

（二） 网络首发领域侵犯著作权罪的客观要件

网络首发领域侵犯著作权罪的客观要件是本罪的核心要件，侵犯著作权罪的行为是本罪的基本要求，同时结合网络首发的行为表现和特点，该罪的行为要件存在以下形式。

1. 未经网络首发著作权人许可，传播网络首发著作权人作品

在网络首发中，侵权人侵犯的是网络出版者和期刊出版者出版的作品。是否经过著作权人许可是衡量构成侵权犯罪的一个重要条件[7]。即未经著作权人许可或其授权的代理人的同意，侵权人超出了网络首发著作权人授权许可文件或者超出授权许可的范围，擅自上传著作权人作品至网络，这种许可分为口头许可和书面许可。侵权人涂改网络首发著作权人授权许可文件，也属于未经著作权人同意的许可情形。侵犯著作权人著作权的实行行为主要是未经著作权人许可，复制、发行其网络首发的文字作品。如果复制、使用仅适用于科学研究，而不进行传播，则不构成侵权。

2. 在互联网上侵犯网络首发著作权的行为

网络首发领域侵犯著作权罪具体行为一般是在互联网上实施，该种犯罪在互联网上的行为主要有两种表现形式。

（1） 提供行为。提供行为是侵犯网络首发著作权的常见行为，这种行为是网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品，从而构成侵犯信息网络传播权的行为。这些行为构成应当作相同的法律评价行为，包括最常见的共同提供的合作行为以及可能存在的在法律上视为提供的行为。

实际上，有些网络服务提供者利用网络用户身份难以查实的特点，采用虚拟用户和账号上传作品，或者鼓励、引诱网络用户上传网络首发作品，或者另建网站专门用于存储供其链接的作品，以规避法律规定，达到传播作品但不承担传播责任的目的。这些提供行为的方式包括：一是所谓“内容合作”的合同行为，两个以上网络服务提供者根据合同，一方负责提供传播平台，另一方负责提供内容，以分工协作的方式共同向公众提供作品，并分享相应收益，提供传播平台的网络服务提供者应认定为提供行为；二是有针对性地鼓励网络用户上传网络首发作品的方式，此类网络服务提供者虽然不直接上传内容，但通过鼓励网络用户所谓交流分享的方式，提供著作权人的作品，也应认定为提供行为；三是通过搜集、整理网络首发作品的方式，这种网络服务提供者虽然不直接上传网络首发作品内容，但其通过搜集、整理网络首发作品的方式，达到其传播营利的目的，所以也属于非法提供行为。

有些提供行为客观上由网络服务提供者实施，但网络服务提供者并没有提供的意图和行为，或者网络服务提供者并无参与控制作品的意愿，则不能仅凭具有网络首发作品提供行为的形式就认定构成提供行为。

（2） 选择提供行为。网络平台服务提供者在为用户提供搜索、链接或者信息存储空间等服务时，用户向网络空间上传和存储信息的过程是自动进行的，但是这种服务与网络接入服务提供者只起到“管道传输”的功能不同，从技术角度来看，其事先可以进行筛选和过滤，事后可以进行内容审查和删除，具备构成侵权主体的资格，这种选择提供行为就构成侵权行为。网络服务提供者如果未经作者、期刊出版者和网络出版者的同意，对网络出版者出版的论文进行编辑、修改或者选择，对发表论文作出了实质性改变，损害了作品的完整性和主要内容，就构成了侵权行为，情节严重的，构成刑事犯罪。

网络服务提供者对于网络首发作品进行选择、编辑、整理，如果不存在与第三方的共谋行为，还可将其行为作为服务提供行为，但是无论网络服务者有无过错，均不能改变其行为的性质和责任承担。最高人民法院的司法解释对于“网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等”作为“网络服务提供者应知”的一种衡量因素。网络服务提供者的这种编辑行为未经网络首发著作权人同意，构成侵权，应予以追责，承担相关法律责任，包括刑事责任。

3. 侵犯网络首发著作权所得“数额较大”，构成侵犯著作权罪

2004年公布施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，侵犯著作权违法所得数额在3万元以上的，属于“违法所得数额较大”；非法经营数额在5万元以上的，应认定为数额较大，构成侵犯著作权罪。该司法解释将违法所得数额3万元作为著作权犯罪的入罪标准。2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部（以下简称两高一部）《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）规定，通过信息网络传播侵权作品行为的，非法经营数额在5万元以上的构成犯罪。网络首发的作品在期刊出版日之前就可能被擅自复制、发行和非法传播，对期刊出版者和作者的知识创新影响严重，从长远来说，影响到国家整体的创新能力，所以上述司法解释的入罪数额偏高，将来可通过制定新的司法解释，适当降低网络首发领域侵犯著作权罪的数额较大的立案标准。

4. 侵犯网络首发著作权，具有“其他严重情节”

除了上述侵犯著作权数额较大情形之外，具有“其他严重情节”的，也构成犯罪。结合两高一部的《适用意见》，网络首发具有“其他严重情节”构成犯罪的，包括非法经营数额在5万元以上的；传播网络首发著作权人作品的数量合计在500篇以上的；传播网络首发著作权人作品的实际被点击数达到5万次以上的等其他严重情节，构成犯罪。当然，对于网络首发这种新的出版方式来说，侵犯网络首发作品的行为比侵犯网络发布作品的行为危害更大，笔者建议针对网络首发应出台司法解释，降低“其他严重情节”的入罪标准。

（三） 网络首发领域侵犯著作权罪的主观要件

网络首发领域侵犯著作权罪行为人的主观要件是故意心态，指网络用户或网络服务提供者对复制、发行网络首发作品、在互联网上通过提供行为和选择提供行为侵害作者、网络出版者和期刊出版者享有著作权的作品有明确认识，仍然希望或者放任侵权行为的发生。行为人是直接故意的，具有“营利目的”；行为人是间接故意的，应当不具有营利目的。侵犯网络首发著作权犯罪以直接故意为常见。两高一部《适用意见》还规定了可以认定为“以营利为目的”的四种情形。

《中华人民共和国著作权法》对侵犯信息网络传播权采取的是严格责任，是一种客观归责[8]。行为人客观上具有未经许可提供网络首发著作权人的作品，且无法定免责事由，就应当承担侵权责任。行为人触犯了刑法有关规定的，构成犯罪，依法追究刑事责任。侵害网络首发著作权法益的刑事责任容易被忽视，实践中力图避免以赔偿或者行政处罚的形式代替刑事制裁，刑事制裁乃最后处罚手段，虽然并非每个案件均应当承担刑事责任，但是，危害严重的侵权案件要坚决避免以罚代刑情形的发生。

三、 网络首发著作权刑事救济相关罪名的完善

网络首发与网络环境密切相关，当网络首发著作权人的权利遭到侵犯，相关的技术措施被破解、权利管理信息和技术措施被除去或改变时，必须提供一定的法律救济[9]。近年来，侵犯著作权犯罪不断增多，犯罪形式和手段呈现出多样性和复杂性，并具有损害难以控制、成本低廉、经济收益易获取等特性[10]。随着网络首发的出现，侵犯相关著作权的情形也时有发生。根据刑法第271条的规定，对网络首发领域的侵犯著作权罪，根据违法所得数额和犯罪情节，予以相应的刑罚处罚。由于刑法的规定比较粗略，还不能适应司法实践的要求，应及时予以完善。刑法分则第三章第七节“侵犯知识产权罪” 中第217条规定了侵犯著作权罪，第218条规定了销售侵权复制品罪，由于网络首发不涉及侵权复制品，这里不再赘述。

（一） 侵犯网络首发著作权的行为人虽不具有营利目的，仍构成侵犯著作权罪

未经网络首发著作权人许可，通过信息网络向公众传播网络首发著作权人的文字作品，目的不是为了本人学习和欣赏使用，也不是为了科研使用，是为了非法获取经济利益，即可认定为以营利为目的。互联网具有多种功能，不以营利为目的的网络著作权侵权行为近年来也开始出现。由于网络的公开性和便捷性，导致侵害著作权的行为后果更加严重。随着网络的不断发展，侵权行为只需要轻轻一点鼠标就能够完成，不需要再通过一系列繁琐的步骤进行实施。有时侵权行为不是为了营利的目的，只是用于网络分享，这样的行为虽没有进行营利，却在无形中损害了著作权人的利益，对著作权人的法益造成了侵犯。在网络环境下，这种不以营利为目的的侵权行为比以营利为目的侵权行为更为常见，但刑法中关于侵犯著作权罪的规定，主观要件需要有以营利为目的，从而导致这种不以营利为目的的网络侵权行为逃脱了法律的制裁。所以，随着时代的发展，司法实践应把不以营利为目的的侵权行为认定为侵犯著作权罪。

对于实践中存在非营利的侵犯网络首发著作权犯罪，如何区分罪与非罪？认定的标准应为侵害法益的程度高低。笔者认为，对于刑法的疏漏之处，必须采取审慎的态度，分析现实中存在的问题，严格标准，科学合理地设置入罪数额，规范侵犯网络首发著作权犯罪的入罪起点，主要涉及侵犯著作权罪行为人违法所得的数额标准问题。

（二） 网络首发领域侵犯著作权罪应扩大调整范围

侵犯网络首发著作权犯罪，罪名被定为侵犯著作权罪，笔者认为该罪名有失规范。因为“侵犯”不是法律术语，用“侵害”更确切，民事法律就使用的是侵害的称谓。所以，应当将罪名定为“侵害著作权罪”。为了和现行法律一致，本文在论述罪名时仍采用“侵犯”一词，其他内容采用“侵害”表述。

两高一部的《适用意见》中对“其他严重情节”列举了一部分情形，在司法实践中难免挂一漏万，如何多角度、多层次地规定入罪情节，明确网络首发著作权罪与非罪的界限，需要结合实践经验进一步完善。“其他”侵犯著作权严重情节的情形，可通过列举和概括的方式加以明确。这里的“其他严重情节”包括侵权行为危害性严重、非法经营数额较大、传播范围比较广泛、复制发行的作品的字数较多、著作权人损失较大、再次实施的和具有与上述行为性质相似、侵害法益程度相当的累犯等情形。

随着互联网技术的快速发展，网络著作权的侵权方式也出现相应变化，但是由于刑法的滞后性，不利于及时有力打击侵犯网络首发著作权犯罪，所以针对网络首发著作权的侵犯行为，应当扩大解释，以适应不断发展变化的网络环境。譬如提供、选择提供行为就不断出现新的方式，最高司法机关应对这些行为做出新的司法解释，纳入刑法规范的范畴，以应对网络首发著作权的侵权行为，使这些侵权行为不能逃脱刑法的严厉制裁。

（三） 侵犯网络首发著作权罪相关罪名的立法完善

《中华人民共和国刑法修正案（九）》增加了有关侵害互联网安全的罪名，可以用来规制侵害网络首发著作权法益的犯罪。第286条之一是拒不履行信息网络安全管理义务罪，该罪侵害了信息网络安全管理秩序，具体表现为行为人经监管部门责令采取改正措施后拒不改正，不履行法律、行政法规规定的信息安全管理义务，情节严重的情形。行为人违反指令，违法删除网络首发有关数据、信息，使司法机关查处侵害著作权案件时变得很困难，导致违反司法秩序的，可认定为拒不履行信息网络安全管理义务罪。拒不履行信息网络安全管理义务罪，在网络首发侵权方面的表现，主要是从事网络首发服务时致用户信息泄露，造成严重后果的，属于结果犯。拒不履行信息网络安全管理义务罪的行为主体主要是网络服务提供者，这种主体多从事商业活动和技术服务，通过故意实施犯罪行为，侵犯了网络首发著作权人的著作权。

《中华人民共和国刑法》第287条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪，侵害了国家对信息网络的管理秩序。在网络首发领域，该罪应当表现为利用信息网络实施犯罪。该罪的行为主体为网络服务接入商或者平台服务商，行为人为其实施网络首发犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储等技术支持，即构成犯罪，但是，实践中要避免将网络技术服务提供者的正常营业行为等中立行为作为犯罪处理[11]。帮助信息网络犯罪活动罪，将帮助行为规定为独立的实行行为，虽然体现了刑法对惩处帮助犯的重视，但是法条的规定有些狭窄，导致一些行为未被法律追究。本罪法条规定的犯罪主观构成要件为明知，而在现实生活中许多网络服务提供者并不知道上传的作品是复制他人的作品，包括复制网络首发的作品。一些网络服务提供者并没有意识到上传这些作品是侵权的，也可能意识到这些作品存在问题，但却视而不见，这样的行为导致侵权行为增加。所以应把刑法第287条之二中的“明知”修改为“明知或应知”，以弥补立法上的不足。帮助信息网络犯罪，达到情节严重才追究刑事责任，和拒不履行信息网络安全管理义务罪一样，该罪一般不涉及数额方面入罪的立案标准问题，但对于犯罪后果和犯罪情节也应进一步通过立法加以明确。

四、 结 语

关于网络首发著作权的权益界定和保护，法律尚未有针对性的规定，但网络首发的迅速发展亟需法律规制。法律的调整，将有助于网络首发的健康发展，有利于我国的知识产权保护和在国际上争取更大的发言权。保护网络首发著作权涉及多部法律，刑法的保护更加重要，也更加有力。刑法对网络首发加以明确规定，对有关罪名和法定刑的具体化，将有利于打击犯罪行为，促进网络首发的进一步发展。