检察行政公益诉讼的诉前程序探讨

张忠森

（云南师范大学 哲学与政法学院，云南 昆明 650500）

我国《行政诉讼法》将检察机关设置为提起行政公益诉讼的唯一适格主体，通过诉前制发检察建议，纠正行政违法不能后，可以提起行政公益诉讼。此制度对保护公共利益，促使行政主体依法履行职责、积极履行法定职权，推动法治政府和法治社会建设很有帮助。［1］

行政公益诉讼的出发点在于保护国家利益和公共利益不受侵犯，检察机关最终提起诉讼程序只是公共利益保护的手段。［2］为此，《行政诉讼法》设计了诉前程序中的检察建议制度，其在具体的实务中起到了显著作用，且应用广泛。但是目前关于行政公益诉讼的研究，主要集中于试点工作的巨大成就分析及理论学说合理性等方面，关于行政公益诉讼立法和诉前程序中检察机关的权力保障虽然受到重视，但是依旧进展缓慢。在学理和实务中分析和解决仍然存在诉前程序的价值功能、理论基础，诉前程序与行政公益诉讼的关系问题，调查取证难和检察建议内容不完备、缺乏权威性等相关问题。因此，构建完整的诉前程序，完善行政公益诉讼程序与制度建设就显得极为必要。

一、行政公益诉讼的诉前程序理论

（一）行政公益诉讼设置诉前程序之合理性

虽然对于将诉前程序设置成行政公益诉讼制度的先行程序的问题，社会各界专家、学者及实务界的法检两院人士、律师等均存在着各种不同的意见和看法，但也不难看出，他们存在着一个共识，诉前程序的设置意义重大。

对于行政公益诉讼设置诉前程序问题，主要是司法主体与行政主体的关系问题。无论是英美法系还是大陆法系都存在着这个问题。因此，理论上可以从两个方面来分析和解释设置诉前程序之合理性。其一是在美国的司法审查中有“穷尽救济原则”，这个原则主要内容是如果想要对一个行政主体的行为寻求在司法方面的救济，就要先使用尽除司法救济之外的所有救济方式，均未得到奏效，才可以进行司法救济。［3］简而言之，是将除了司法救济以外的全部救济方式作为最后启用司法权的救济的先行且必经救济途径。其二是大陆法系国家关于行政复议与行政诉讼关系问题讨论，该讨论与设置诉前程序问题有异曲同工之妙。行政复议和行政诉讼两者不可兼容并包、不可互相替代，即各有分工，各有自己的管辖范围，二者虽有重合之处，但其中任何一种救济方式不可代替另外一种救济方式的功能。行政诉讼虽然是最正规、最有效的方式，不免存在着诉讼费用等成本过高，诉讼周期长的缺点。审判机关虽然从法律上取得了对行政机关的行政行为的审查权，但行政诉讼并未否认上级行政机关对下级行政机关的领导、监督乃至命令其纠正自身违法行政行为的权力。诚然，在一定意义上说，设置诉前程序问题与上述两个问题是存在着相似之处。所以设置诉前程序符合司法权尊重行政权，保持司法谦抑性的法理，也能够更加快捷、和谐、低成本解决问题。

（二）行政公益诉讼与其诉前程序的关系

对于行政公益诉讼与诉前程序的关系问题存在着不同的观点：其一是行政公益诉讼与诉前程序是两个不同的独立的程序，二者属于并列关系；其二是行政公益诉讼是整体，诉前程序和诉讼程序是属于行政公益诉讼的两个部分，是包含与被包含的关系。笔者认为后者的观点更符合司法操作的实际情况，具有更好的实用性。在诉前程序中，由检察机关提出针对行政主体违法或不作为的行为的具体建议，让行政机关自己改正，并及时保护公共利益。只有在这个过程中，行政机关收到检察建议并没有及时认识且改正行政违法行为，由此造成公共利益继续受到损害的，人民检察院才能够启动诉讼程序，针对造成公共利益损害的行政违法或行政不作为向人民法院提起诉讼。［4］诉前程序中对于行政机关是否按照检察建议的内容及时纠正违法行为、积极行使职权保护或者停止对公共利益的损害，影响着诉前程序最后确定行政机关是否达到履职的标准。该履职行为的判定，决定是否进入诉讼阶段。

在行政公益诉讼制度中，其目的是建立一种充分发挥行政主体自我及时纠错，正确行使职权的机制。虽然这只是一种理想状态，但诉前程序确实起到了最大程度激发行政主体自我纠正违法的主动性。一方面，因为诉前程序是所有行政公益诉讼案件进入诉讼程序所必经的前置程序，所以希望在行政公益诉讼中通过诉前程序的检察建议就可使得行政机关能够主动认识到错误，及时纠错，正确履行职能。如果检察建议已经起到这样的作用，那么就不需要进入诉讼程序。另一方面，追求成本更低的诉前阶段的检察建议并不是否定和忽视后续的诉讼阶段的重要程度。在办理此类案件中，诉讼是最有力的坚强后盾，因为诉讼程序较诉前程序其力度具有更高层面上的威慑力，对实施违法和不作为的行政主体以更大程度上的警示作用。此外，也会让行政机关为避免应诉压力而更注重检察建议中提出的相关内容。

（三）行政公益诉讼的诉前程序的价值功能

1.诉前程序是检察机关行使法律监督权、保持司法谦抑性的积极举措

行政公益诉讼主要是利用检察建议和提起诉讼的方式发挥检察机关的法律监督作用，其中诉前程序主要是利用系统外部监督和内部自我纠正的方式实现法律监督的目的。在具体实务案件办理中，许多行政主体存在着违法行使国家权力和消极不作为怠于履行职责的状况，虽然行政系统内部有自己的监督系统，但一直以来，其作用并不突出，没有起到帮助行政机关纠正违法积极作为的作用。甚至在一定程度上，因内外部监督系统存在职权的界限，使得外部监督介入更加困难。［5］因此仅仅依靠内部监督，并不充分，而来自行政系统外的监督，例如，检察机关的检察权对行政行为的监督，是先通过检察建议这一柔性手段提出具体整改意见，其他内容并不过多干涉。一方面确保检察权正确行使，另一方面检察权没有过多介入行政权，从外部对行政主体违法和不作为提出具体的建议，让行政机关有针对性整改，保持谦抑性。

2.有助于发挥行政机关自我纠错、主动履职的能动性

行政公益诉讼制度产生的根本原因是行政机关的违法或不作为的行为，造成了公共利益的损害，是行政机关本身内在的问题。相对来自审判机关、检察机关的外部监督，借助法院、检察院的强制力来解决问题，由行政主体自我消解矛盾，改正错误的违法行为或者改正怠于行使职权消极不作为行为更值得提倡。行政机关自我纠正自身存在的问题较之司法监督更具便利性。［6］因为问题出在自身，其对自身问题对比其他机关更了解，更专业。通过自身解决问题，无须其他程序，也节省了时间和成本，更加快捷、及时。行政机关自我纠错，自愿地化解自身矛盾，解决问题，改正错误，主动履行职责，保护了公共利益。而诉前程序中的检察建议恰如其分地利用了行政机关的这个优势，同时也起到了平衡与稳定审判机关、检察机关和行政机关三者关系的作用，尊重行政权的同时，帮助其解决自身问题，化解矛盾，维护公共利益。

3.诉前程序有效节约司法资源，提高检察监督效益

行政系统内部的监督，简而言之，是行政机关的上级或其他行政监督部门，对违法的行政机关作出提醒、建议，由违法行政机关自己解决自身问题。这种监督方式节省了外部监督程序的费用，而且速度快。相反，如果利用审判机关对行政行为的监督，虽然具有强制力保障实施，有终局性的特点，势必会产生诉讼成本，而且诉讼程序比较繁琐，诉讼时间长，行政相对人难免会对审判机关、行政机关产生忌惮，造成诉累，而放弃维护权益。综合两种监督方式的优缺点，利用检察机关的检察建议对行政机关进行提醒、建议其改正违法行为并积极行使职权，保护公共利益，目的是使得其自愿改正。同时为诉前程序设置后续诉讼程序，为其提供保障，不仅降低了成本，更实现了优中选优，效益更佳。［7］与此同时，诉前程序分担一部分审判机关的案件，减少进入法院的案件数量，减轻了审判机关的压力，提前解决矛盾，维护了行政主体与行政相对人的和谐。

二、行政公益诉讼的诉前程序现状

（一）行政公益诉讼的诉前程序的困境

我国各地区行政公益诉讼诉前程序都在如火如荼开展中，从开始试点以来各地区的数据中不难看出，检察机关办理的此类案件的数量在逐年攀升，而且检察建议得到重视并被采用的占比更是超过了80%，所以检察建议切实为行政主体行使职权提供了更好的方向，化解了行政主体与受害群体的矛盾，也切实维护了法治政府的良好形象。［8］

为了更好地健全行政公益诉讼制度，借助一个国土资源流失案例来分析诉前程序的现实的困境。山东省D县检察院在行使其职权的过程中，在2005月2月发现R某、Z某等人在其承包的D县Q镇Z村的耕地上，未经D县国土资源局（以下简称D局）批准，违法开采某沙矿，长期销售并获利巨大，D局对R某等人进行罚款处罚，但是因为后期D局并未对R某等人的行为进行管理，任其开采。后经过对R某等人破坏耕地的面积进行测量高达150亩，其不仅造成了矿产资源的流失，同时破坏大量耕地，也造成了该地的水土流失，生态环境也造成了破坏。2015年5月D县检察院发出检察建议，建议内容：D局对采挖沙矿行为进行处罚，并要求R某等人修复被破坏的生态环境。D局的书面回复中称已经对R某等人作出责令限期整改并处以行政处罚，但是实际上D局怠于行使职权不作为，没有行处罚，使得公共利益继续遭到破坏，无从解决问题。最终由D县检察院提起行政公益诉讼，D县法院依法判决，追究责任。

从上述的案件中看出：1.虽然最终违法行政行为得到制裁，同时也追究了该机关的责任，诉前程序不能仅仅收到回复就认定其将会履行职责，应当积极监控其后续行为，避免检察建议流于形式； 2.虽然最后的环境破坏得到遏制，但是历经十年之久，环境破坏面积很大，耕地面积极大减少，后果严重； 3.不难想象，在全国这种情况将不在少数，只是尚未发现而已； 4.我国公民对于公共利益意识淡薄，其中也有法制意识的淡薄。所以，对于行政机关不仅仅是单次的处罚，更应注重对处罚行为人后续行为的监督，此内容可以作为检察建议的内容。再者，提高对案件线索重视程度，也应更加注重并充分利用自身所具有的调查核实证据的权力。［9］最后，坚决避免检察建议流于形式，充分利用检察权这道维护公共利益的防线。

（二）行政公益诉讼的诉前程序制度问题

近年来，我国行政公益诉讼从法学理论到法律实践发展，不断显现出制度设计本身存在问题或者社会发展过程中公共利益被侵害衍生出的新问题，这都是不可避免的。形势也要求我们要与时俱进地完善法律，为法律实践操作提供更好的准则和标准。2018年2月，颁布《最高人民法院最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，对行政公益诉讼诉前程序中的回复期限、公告和调查取证问题也只是做了原则性的规定。针对来自行政机关侵害公共利益案件，充分把握人民检察院的法律监督权，做到切实有效的监督，来保护受到损害的公共利益。对于行政公益诉讼来说，无论诉前阶段还是诉讼阶段，证据都是永恒重要的，所以保障检察机关的调查核实证据的权力，为检察机关正常开展行政公益诉讼诉前阶段和诉讼阶段的业务提供基础十分必要。以下将主要从检察机关的调查取证权和检察建议两个方面进行分析。

1.诉前程序中检察机关的调查取证难问题

虽然《人民检察院提起行政公益诉讼试点实施办法》（以下简称《办法》）第33条第1款①《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第33条第1款规定，人民检察院可以采取以下方式调查核实有关行政机关违法行使职权或者不作为的相关证据及有关情况：（一）调阅、复制行政执法卷宗材料；（二）询问行政机关相关人员以及行政相对人、利害关系人、证人等；（三）收集书证、物证、视听资料等证据；（四）咨询专业人员、相关部门或者行业协会等对专门问题的意见；（五）委托鉴定、评估、审计；（六）勘验物证、现场；（七）其他必要的调查方式。对调查取证权作出了规定，但要切实保障检察机关的调查取证权，必须从法律层面对该项权力作出更为具体的规定。《办法》并不是由最高国家权力机关制定的法律，而是由最高人民检察院制定的。该《办法》只是简单规定行政机关应当配合，并没有规定行政机关躲避、逃避检察机关的调查或者直接拒绝接受调查，提供证据材料的法律后果等内容。所以人民检察院民行部门在实际业务办理中存在着调查取证难的困境。因此检察机关基本无法开展对案件的办理，更无法有效、有针对性地给出整改建议。

2.诉前程序中检察机关的检察建议内容不完备、缺乏权威性问题

在《关于深入开展公益诉讼试点工作有关问题的意见》第9条②《关于深入开展公益诉讼试点工作有关问题的意见》第9条：诉前建议应载明行政机关违法行使职权或者不作为的事实、构成违法行使职权或者不作为的理由和法律依据以及建议的内容。应当针对行政机关的违法行为，提出督促其正确依法履行职责的建议内容。对检察建议作出了规定，但还缺少对造成公共利益损害的认定标准，这是纳入行政公益诉讼的受案范围一个前提条件，否则将不属于检察机关管辖。未造成公共利益受损仅造成个人利益受损，受损害的个人可以对不当的行政行为申请复议或提起诉讼。关于检察建议性质，并不是法律规定的文书形式，也没有规定具体的格式文本，法律实践中各个检察院运用也是较为混乱，更是缺乏强制执行力和约束力，仅存的是对相关机关的一种提醒效力。［10］所以，应该增强检察建议的被重视程度，增强威慑力和权威性。

三、完善行政公益诉讼的诉前程序制度

（一）赋予检察机关充分调查权证权，自行调查证据和调取行政执法证据

在《办法》第33条、第6条①《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第6条规定，人民检察院可以采取以下方式调查核实污染环境、侵害众多消费者合法权益等违法行为、损害后果涉及的相关证据及有关情况：（一）调阅、复制有关行政执法卷宗材料；（二）询问违法行为人、证人等；（三）收集书证、物证、视听资料等证据；（四）咨询专业人员、相关部门或者行业协会等对专门问题的意见；（五）委托鉴定、评估、审计；（六）勘验物证、现场；（七）其他必要的调查方式。调查核实不得采取限制人身自由以及查封、扣押、冻结财产等强制性措施。人民检察院调查核实有关情况，行政机关及其他有关单位和个人应当配合。列举了检察机关调查核实证据的内容，并在实际办案中可向有关政府部门核实证据。但实践中会出现行政机关以各种理由推脱责任，隐藏对自己不利的证据，或者仅移送部分证据，造成检察机关无法有效把握案件整体事实，更可能出具错误的检察建议，造成不可想象的后果。因此，对于赋予检察机关充分的调查取证权从以下两个方面考虑。其一进行立法的完善，规定行政公益诉讼中检察机关调取证据的具体措施、范围等方面的规定。［11］同时要规定对于相关部门和个人拒不配合检察机关的调查核实证据的法律责任。其二赋予检察机关调查证据的权力和调取核实行政机关收集的证据卷宗的权力。在这个过程中，应当把握好两者的适用程度。一方面，对于尚未收集、检测、检验的证据，如实进行相关检验，以更好把握案件事实，增强办案人内心确信；另一方面，对于已经存在且由行政机关保存的证据卷宗材料，如果检察机关重新进行检验、检测等，会造成高额的成本。而且，若是重新收集证据，可能已经灭失或成本高昂，不能收集。所以应当审慎把握两者关系，主要通过调取行政机关执法的证据卷宗，辅之以自行调查取证。［12］这样才能既保证高效、快捷地收集证据，也降低了成本。

通过赋予检察机关充分的调查取证核实的权力，帮助检察机关有效把握证据、案件事实，无可厚非。该项权力的保障，将使得检察机关拥有更多的案件线索来源，也解决了检察机关随着反贪局、反渎局转隶至监察委后，检察院无刑事自侦权，不能再向民行部门移送案件线索，行政公益诉讼的办案线索将变少问题。

（二）增加检察建议中公共利益损害认定的内容

根据《关于深入开展公益诉讼试点工作有关问题的意见》第 9 条规定，该规定主要包括的内容并不全面，应当增加对违法或不作为行政行为对公共利益损害的程度、认定的实际情况，都应当具体列明在文书中。此做法的原因主要有三个：其一，只有认定该行政行为危害了公共利益并且已经造成了损失，这才达到检察机关的受案范围要求；其二，检察建议不仅仅适用于诉前阶段，该文书对于公共利益受损的状况认定关系到与行政机关是履职后与之前受损状况的对比，决定行政机关履行职责是否彻底，是否构成履职要求［13］；其三，在进入诉讼阶段，该建议文书也可以作为证据内容来使用。所以在检察建议文书中增加公共利益受损实际情况的意义不言而喻。

（三）增强检察建议被重视程度及其权威性

在2017年11月4日前，检察机关有刑事自侦权，民行部门对于拒不履职或发现存在贪污渎职等线索存在，可以移送反贪局和反渎局处理，同时保证了检察建议威慑力的存在。但是，反贪局、反渎局转隶至监察委员会后，检察机关无刑事自侦权，该威慑力也同时弱化，所以重塑检察建议的威慑性就显得尤为重要。建议从以下两个方面增强检察建议的威慑力、刚性和被重视程度：其一是检察机关应当从自身确保检察建议的质量，对待每个案件应当切实收集证据把握案件事实，形成办案人内心确信的案件事实内容，制定切实有效整改建议，不可盲目制定，滥发、乱发检察建议，以致于检察建议失去威信［14］；其二是通过区县检察院与区县监察委员会建立案件线索移送机制，人民检察院将检察建议文书向同级监察委员会备案，以为后期可能出现的职务犯罪或其他新情况提供证据材料，做到充分利用检察权与监察权的结合监督的模式，来保障检察机关民行部门开展行政公益诉讼工作［15］。该项模式已经在山东日照岚山区和淄博博山区顺利开展，此模式的运用将使得高质量检察建议在行政机关纠正违法中被采纳率有所提高，这也为人民检察院的检察建议的质量提出更高的要求。

从行政公益诉讼试点工作开展以来，相关司法解释不断出台，行政公益诉讼制度经历由理论到实务操作规范不断完善的过程，保护了所有公民及特定群体的公共利益，并得到了广大人民的拥护和支持。随着我国的公益诉讼试点省份增多，受案范围扩大，案件的数量不断增多，无论是检察院、法院还是政府都付出了巨大努力，当然，公益诉讼的效果是有目共睹的，一定程度上，改善了公共利益受损无人管的尴尬局面。

四、结语

近年来，我国不断加快法治建设，人民对法治政府的期望度也在不断提升。行政公益诉讼及其诉前程序在促进政府依法行政，保护公共利益方面发挥着不可替代的作用。检察院作为提起行政公益诉讼唯一适格主体，无论是在诉前阶段还是在诉讼阶段都应该重视对其权力的保障，为更好地促使行政机关纠正违法，积极履职提供法制基础。立足于我国社会及司法现状，积极探索，不断完善公益诉讼制度，提升司法和行政的公信力很有必要。