律师介入留置程序的正当性分析与制度设计

郭世杰

(国际关系学院 法律系，北京 100091)

根据2012年修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第三十七条以及2012年《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(高检发释字[2012]2号，现已被2019年《人民检察院刑事诉讼规则》废止)第四十五条和第四十六条，律师可以在侦查阶段经检察机关批准后会见特别重大贿赂犯罪案件中在押的犯罪嫌疑人，并且检察机关应当在侦查终结前许可律师会见。但是，随着国家监察体制改革的推进和《中华人民共和国监察法》(以下简称《监察法》)的出台，贿赂犯罪案件的刑事侦查权从检察机关剥离至监察机关，因而检察机关批准律师会见的权力也不复存在。无论是“辩护人”“律师”，还是“辩护权”“法律帮助”等词语，在《监察法》中均杳无影踪，对律师能否介入留置程序的问题各方则聚讼纷纭：理论界认为，这并非留置程序中一概排斥律师介入的充分根据；纪检监察实务界则坚持，监察机关在性质上属于政治机关，其调查活动与刑事诉讼中的侦查活动并不相同，因而律师只有在案件移送起诉至检察机关以后才能介入。就大量留置案例的实践操作而言，律师根本无法介入监察机关的留置程序乃至整个调查程序，甚至在极端情形下，即便案件移送起诉到检察机关后，律师依据《刑事诉讼法》介入案件和行使辩护权利也需要报请监察机关同意。基于留置程序能够直接限制或者剥夺留置对象长达6个月的人身自由，根据正当程序(due process of law)、人权保障、权力制约等的理论要求和《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)《刑事诉讼法》等的法律约束，律师适度介入留置程序并为留置对象提供法律帮助，具有正当性、必要性和合理性，应当在立法和制度层面予以精细设计和具体落实。

一、律师介入留置程序的理论支撑

尽管《监察法》没有明确律师能否介入留置程序，但是，基于公权力“法无授权不得为”和私权利“法无禁止即自由”的赋权规则，我们应当得出留置对象有权聘请律师以及律师能够介入留置程序的结论。更为重要的是，律师介入留置程序还有着正当程序、人权保障和权力制约等坚实的正当性根基。

(一)正当程序的内在要求

正当程序，源于自然正义(Natural Justice)法则，在法律层面最早体现为1215年英国《自由大宪章》(Magna Carta)第39条的规定：在未经同级贵族的依法裁判或者国法的判决，不得对自由民加以逮捕、监禁、剥夺法律保护权等任何损害。正当程序在世界各国宪法和法律中得到了广泛践行，典型代表是1791年美国宪法第5条修正案规定的“无论何人……不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由和财产”以及1868年美国宪法第14条修正案规定的“不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。一般而言，正当程序要求程序的主持者保持中立，不得担任自己案件的法官；要求程序的参与者有平等参与的机会，有权获得信息和表达意见；要求程序本身要公开透明不得暗箱操作，要明确具体不得含混模糊，要及时终结不得拖沓冗余，要文明人道不得野蛮残酷等。

中国法制传统中“重实体轻程序”的问题近年来逐步得到改善，程序性事项成为法律制定中的重要内容，例如《监察法》中同样包含大量的程序性规定。作为反腐败斗争的重要手段，监察机关的调查权，与刑事诉讼中的侦查权极其相似，均具有着强制性、主动性、单方性、扩张性、侵犯性和秘密性等特点，其运行必须受到正当程序的制约[1]。而且，在调查程序中，监察机关实际上无法确定调查对象必然存在严重的职务违法或者职务犯罪行为；或者，我们至少可以说，在审判机关作出终局性的有罪判决之前，监察机关的调查对象在法律上仍然被假定是无罪的。因此，在监察程序以及后续的刑事诉讼程序中，终极目的并不是对调查对象、犯罪嫌疑人或被告人定罪处罚，而应当是查清事实和发现真相，正当程序则是实现这一目的的坚实保障。

正当程序理论在留置环节的贯彻与落实，同样要求留置程序的主持者中立、参与者平等以及程序本身科学合理，这就需要包括但不限于回避制度和律师参与等在内的一系列保障机制。其中，具有法律专业知识和经历法律专业实践的律师的适度介入，能够在会见、阅卷、非法证据排除等关键环节最大限度地维护被调查人的合法权益，能够制约滥用职权、徇私枉法等公权力的违法犯罪现象，从而监督程序的主持者中立、保证参与者之间力量对比上的均衡，最终维护正当程序的实现、避免冤假错案的发生和促进实体公正的达成。对此，美国联邦最高法院前大法官乔治·萨瑟兰论道：“没有律师代理，被告人就算完全无辜，也有定罪之险，因为他不了解证据规则，无法判断指控成立与否，也不懂得如何作无罪辩护。”[2]尽管《监察法》并未明确排斥律师介入留置程序，但律师在实践中根本无法介入留置程序，这与中国法制体系中律师参与逐渐扩大和律师作用全面增强的整体发展趋势不相契合，有待未来的立法或修法工作加以完善。

刑事诉讼中对正当程序的确立与强化，例如将律师介入侦查阶段作为法律程序设计的重要一环，值得留置程序予以关注和借鉴。一方面，《刑事诉讼法》第三十四条将犯罪嫌疑人有权委托律师作为辩护人的时间提前至被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，并且为侦查机关、检察机关和审判机关设置必须告知有权委托辩护人的法定义务。另一方面，作为巩固与强化，还在第三十六条确立了值班律师制度，由法律援助机构在人民法院和看守所等场所派驻值班律师，补充性地为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、申请变更强制措施等法律帮助，并且规定了看守所、检察机关和审判机关告知有权约见值班律师和提供便利的义务。

(二)人权保障的实质需要

人权，在应然层面是指作为人所应当享有的理想状态下的基本权利，例如1966年第二十一届联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》规定了个人应当享有不受任意逮捕、公正公开审讯和无罪推定等一系列基本权利和自由；在实然层面则是指一国的法制体系所确立的具有强制约束力的保障国民生存和发展的基本权利和自由。在中国，“尊重和保障人权”先后被写入《宪法》和《刑事诉讼法》，处于同一法制体系之中的《监察法》以及监察机关的反腐败实践，同样应当满足尊重和保障人权的实质需要。

《监察法》意在建立集中统一和权威高效的国家监察体制，因而赋予监察机关监督、调查和处置等内涵丰富、种类多样的职责权限。其中，作为调查权能的重要组成部分，留置措施直接限制和剥夺了适用对象的人身自由(1)例如，有文章认为，留置措施对人身自由的严格限制强度，接近于监禁刑罚。参见陈光中、邵俊：《我国监察体制改革若干问题思考》，《中国法学》2017年第4期。，并且根据《监察法》第四十三条，留置措施的采取与延长均由监察机关批准和决定，属于缺少外部监督制约的内部批准程序；留置措施的期限，在特殊情况下甚至可以持续6个月。但是，《监察法》并没有像《宪法》和《刑事诉讼法》那样明确将“尊重和保障人权”作为自身的法定任务以保护公民的人身、财产、民主和其他基本权利，也没有像《刑事诉讼法》那样赋予留置对象在调查阶段聘请律师代理申诉控告、申请变更强制措施、了解罪名和案件情况以及提出意见等法律帮助权利。

《监察法》在人权保障方面的规定现状，使得立场和视角有所不同的实务界与理论界之间出现了大相径庭的解释结论。实务界立足国家监察体制改革的集中、统一的权威高效反腐需要，坚持监察机关与审判机关、公诉机关和侦查机关不同，在性质上属于政治性机关，因而，可以基于留置对象行使公权力的行为涉嫌严重的职务违法或职务犯罪而对其基本权利、诉讼权利等进行特殊的限制或削减。理论界则着眼于监察法制是统一的中国法制体系的组成部分，留置能够在实质上如同刑事拘留和逮捕那样严格限制和剥夺人身自由，应当秉持涉嫌严重职务违法或职务犯罪的公职人员在成为调查和留置对象的同时，也仍然是《宪法》和《刑事诉讼法》保护之下的普通民众，从而在基本权利、诉讼权利等人权保障方面受到一体无差别的对待。

我们认为，在全面依法治国的新时代背景下，基于正当程序的内在要求，应当加大留置对象基本人权的救济和保护力度，使“尊重和保障人权”成为监察法制实践过程中的核心原则和基本遵循。首先，对私权利而言，法无禁止即自由，《监察法》并未明确禁止律师参与监察实践，因而应当参照《刑事诉讼法》的相关规定，允许律师介入直接关涉人身自由限制和剥夺的留置程序并为留置对象提供各项法律帮助。其次，根据权利义务相一致原理，留置对象在负有如实提供、陈述或供述相关情况、证据以及接受搜查、查封、扣押、留置等调查措施等积极配合调查义务的同时，还应当享有包括聘请律师提供法律帮助在内的一系列保护性和防御性权利，以避免自身权益受到可能的非法侵害。最后，基于权力监督和制衡原理，在以典型的内部批准、期限长达6个月为特征的留置程序中，留置对象的力量与监察机关相比显然过于薄弱，非常容易陷入持续孤立无援的境地从而遭受刑讯逼供等违法或犯罪侵害，律师的适度介入则有助于监督和牵制监察机关合法合理地行使职权，从而维持留置对象和监察机关之间的大致平等对抗格局并最终有利于查清事实和发现真相。

(三)权力制约的制度保障

监察权的运行追求集中统一和权威高效，权力的集中程度较高。在党内法规层面，监察机关借鉴了党的纪律检查机关的党纪监督、调查、处理等所有权力；在国家法律层面，监察机关吸收了行政机关监察部门的行政监督、调查、处分等所有权力，整合了行政机关预防腐败部门的监督、教育、国际合作等所有权力，兼并了司法机关检察部门的贪污贿赂犯罪、失职渎职犯罪的刑事侦查、预防等绝大部分权力，构建了监察权力高度集中统一的格局，基本实现了对所有公职人员监督和监察的全覆盖，基本法律地位巩固而崇高。为了保证职务违法和职务犯罪案件处置的权威与效率，监察制度还在多处具体工作机制方面特别设计了由监察机关自行决定程序进展的做法，例如留置的决定权、批准权和执行权都由监察机关享有。

而“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”[3]，要防止监察权力的滥用，就必须规划相应的监督和制约机制。现行法制体系中，《宪法》第一百二十七条第二款明确了监察机关在办理职务违法、犯罪案件时应与审判机关、检察机关和执法部门互相制约，这一规定在《监察法》第四条第二款被再次确认，大致建构了监察机关与审判机关、检察机关和执法部门之间的权力监督制约机制。在宏观的国家机构安排方面，人大及其常委会基于权力机关的宪法定位，有权监督同级监察机关；基于“一切权力属于人民”的宪法规定，监察机关有义务依法公开监察工作信息并接受民主监督、社会监督和舆论监督。在微观的权力运行层面，检察权、申诉权等权力和权利对监察权力的监督制约也得到了具体规定。例如，《监察法》第四十七条第三款和第四款规定，检察机关可以将监察机关移送起诉的案件退回补充调查、自行补充侦查或依法作出不起诉决定，使检察机关在案件审查起诉环节有权制约监察机关；第六十五条、第六十六条和第六十七条还规定了监察机关及其工作人员的不当行为所可能涉及的行政责任、刑事责任和国家赔偿责任。

但是，现有的监督和制约监察机关的制度安排仍然不够充分和完整，在留置程序中允许律师适度介入能够有效地避免监察权力的滥用。《刑事诉讼法》在侦查、审查逮捕、审查起诉和审判等环节多处规定有侦查机关、检察机关和审判机关应当或者可以听取辩护律师意见，生动地体现了律师、辩护人全程参与刑事诉讼和全面制约公权行使的制度安排。例如，律师在案件侦查终结前提出要求的，侦查机关应当听取意见和记录在案并将书面意见附卷；在审查逮捕时，检察机关可以听取律师意见并且律师提出要求时应当听取；在审查起诉时，检察机关应当听取辩护人或值班律师意见和记录在案并将书面意见附卷；在审判时，审判人员应当听取辩护人意见。就《监察法》对留置程序规定的实质而言，律师的适度介入是在制度保障层面完善对监察权监督制约的重要举措：首先，留置程序的决定、审批和执行，均取决于监察机关的内部行政批准程序，严重缺乏有效的外部监督制约；其次，在可能存在毁灭、伪造证据和干扰证人作证或串供等有碍调查的特殊情形下，监察机关有权不通知被留置人员的所在单位和家属，不仅对特殊情形的解释权归监察机关享有，而且这种不通知的状态理论上可以持续长达6个月；最后，留置程序要求对讯问的全过程录音录像，但在缺乏律师介入的情形下，实际上无法绝对排除监察机关工作人员刑讯逼供并运用技术性手段删减、修改相关录音录像等现象。

允许律师适度介入留置程序会影响证据固定、证人作证、被调查人供述和财产收缴等监察工作并导致严重职务违法和犯罪的嫌疑人逃脱制裁的观点，无论在理论上还是在实务上都无法立足。因为，类似问题同样存在于其他种类的违法、犯罪之中，例如毒品犯罪，但我国的刑事诉讼制度显然没有在所有犯罪类型中一概排斥律师介入侦查阶段，那必然会导致侦查权的肆意扩张和权力制约理念的落空。值得注意的是，联合国大会1988年第43/173号决议通过的《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第11项原则第1款明确规定，“任何人如未及时得到司法当局或其他当局审问的有效机会，不应予以拘留。被拘留人应有权为自己辩护或依法由律师协助辩护”，其中，“被拘留人”是指除因定罪以外被剥夺人身自由的任何人[4]。中国香港地区《廉政公署条例》第10A条规定了逮捕后的两种情形：带至警署时由警方告知被指控罪行、交付起诉书副本和羁留人士通知书，通知书应列明有权获得的律师名单、要求会见律师并在律师出现前拒绝回答任何问题等事项；带至廉政公署办事处且进一步查问很可能引发扣留措施时，《廉政公署(被扣留者的处理)令》第四条第一款规定，“被扣留者须获给予合理机会，以便与法律顾问通讯，并在一名廉署人员在场但听不见的情况下与其法律顾问商议，除非此项通讯或商议对有关的涉嫌罪行的调查或执法会构成不合理的阻碍或延迟”(2)《廉政公署(被扣留者的处理)令》于2003年从1976年《总督特派廉政专员公署(被扣留者的处理)令》修订而来。，并且，载有该具体内容的“致被扣留者的告示”必须公示在每一个扣留场所的显眼位置。

二、律师介入留置程序的实定法制约

律师适度介入留置程序，不仅拥有坚实的正当性根基，而且还符合《宪法》《刑事诉讼法》等现行法精神。例如，作为根本法的《宪法》在基本理念、基本原则和具体规定等诸多方面严格控制着《监察法》(3)“控制”一词的用法出自“宪法不仅是法，而且是‘更高的法(Higher Law)’，因为它比普通法律具有更高的效力，并控制着普通法律的意义和解释”。参见张千帆：《宪法学导论：原理与应用》，法律出版社2004年版，第5页。，而作为基本法的《刑事诉讼法》也同样在案件侦查程序和人权保障等方面直接或间接地约束着《监察法》；作为普通法律的《中华人民共和国律师法》(以下简称《律师法》)第一条和第二条明确规定，律师应当维护当事人合法权益、法律正确实施和社会公平正义并在社会主义法治建设中发挥作用。作为中国法制体系重要组成部分的《监察法》，不得违背《宪法》的相关规定，不得抵触《刑事诉讼法》的基本原则和重要制度，同时也没有明确排除《律师法》的条款适用，因而应当允许律师适度参与和介入留置程序，这不仅符合现行法精神，而且还是由法制统一原理所决定的。

(一)宪法的控制

不乏有实务界和理论界观点认为，制定《监察法》的目的在于构建集中统一和权威高效的国家监察体制，因而监察机关被赋予了制约较少的监察权力和种类较多的调查手段，律师则相应地被排斥在最为严格的留置权行使程序之外。但是，作为国家根本法的《宪法》显然具有最高的法律地位和法律效力，全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体与各企业事业组织的行为和活动均应接受宪法的控制、规范和约束，并且负有维护宪法尊严和保证宪法实施的职责。基于此，《监察法》及其确立的留置程序，与其他基本法律、法律和法规等一样，在不得违背《宪法》及其相关规定的同时还应当接受其控制。

首先，《宪法》第三十三条第三款明确规定了国家尊重和保障人权，间接地在价值和理念层面引领《监察法》的适用及其留置实践。与国家、政府和组织相比，民众往往处于绝对劣势，在缺乏相应的制度来确认和保障民众基本权利时，国家、政府和组织的权力运用就会趋向于肆无忌惮，最终形成“利维坦”(Leviathan)困境(4)利维坦是《圣经》中记载的象征邪恶的一只海怪。关于利维坦与国家的论述，参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第128-152页。。2017年10月18日，习近平同志在中国共产党第十九次全国代表大会上作题为《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利》的报告，明确指出既要深入推进反腐败斗争和夺取反腐败斗争压倒性胜利，又要“深化司法体制综合配套改革，全面落实司法责任制，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。这就表明，国家监察制度改革并不能、也不应将腐败治理排除在法治和公平正义的范围之外，而更应当运用法治思维和法治方式予以治理，在加大反腐力度的同时也应当尽量避免冤假错案，以维护国家法制统一、尊严、权威与加强人权法治保障。

其次，《宪法》第一百三十条后段明确规定了被告人有权获得辩护，与前段规定的法院审理案件时除“法律规定的特别情况”外才一律公开进行不同，辩护权是没有设置任何例外情形的绝对意义上的强行性规范。如前所述，留置程序具有高度的封闭性且最长能够限制和剥夺留置对象长达6个月的人身自由，从其实践操作来看，律师不仅无权介入留置程序乃至监察机关的整个调查程序，甚至在案件移送起诉到检察机关后，律师的介入仍需报请监察机关同意。这就意味着，留置对象在一个相当长的时间和高度封闭的空间里，只能独自对抗无论是在人力、物力等资源还是在搜查、鉴定等手段方面都远胜于自身的监察机关的集中调查，我们很难想像，若没有律师提供专门的帮助，其辩护权如何能够有效行使和得到充分保障。

最后，基于同样具有剥夺适用对象人身自由的本质，《监察法》规定的“留置”应当与《宪法》规定的“逮捕”一样设置相同或者相似的人权保障措施。《宪法》第三十七条第二款明确规定，除非检察院批准或决定或者法院决定并由公安机关执行，任何公民都不受逮捕，以此对照《监察法》第四十三条，我们可以得出留置程序对人权保障的力度明显弱于逮捕程序的结论。因为，一方面，《宪法》规定的逮捕程序由检察院或者法院批准或决定，这意味着逮捕程序已经构建起具备监督和制约功能的司法审查机制；而《监察法》规定的留置程序则由监察机关领导人员集体研究决定并报上一级监察机关批准或报国家监察委员会备案即可，这意味着留置程序仍然是一个缺乏检察院或法院等外部监督和制约的典型行政程序。另一方面，《宪法》明确规定了公安机关是逮捕的唯一执行机关；而《监察法》则规定，留置措施的采取由监察机关决定，并且可以根据工作需要提请公安机关配合，至于什么是“工作需要”同样由监察机关自由裁量，这实际上意味着监察机关完全可以自行执行留置措施，从而摆脱了《宪法》第一百二十七条第二款的控制和排除了外部机关执行所具有的互相配合和互相制约的可能性。

(二)刑事诉讼法的限制

《刑事诉讼法》第二编“立案、侦查和提起公诉”确立了刑事案件的诉讼程序当然地包括立案和侦查两个环节，因而，在原属于检察机关的贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的立案、侦查等权力划归监察机关之后，监察机关调查职务犯罪的活动在实质上是检察机关对职务犯罪立案和侦查活动的完全替代，具有刑事司法属性。事实上，仅有69个条文的《监察法》对监察权限、监察程序和证据标准等诸多事项的规定，与《刑事诉讼法》及其庞大的司法解释体系相比，不可避免地凸显出原则性和抽象性等弊病，因而做出了“借用”《刑事诉讼法》相关规定的制度安排。也正是基于此，被学界誉为“实践中的宪法”或者“小宪法”的《刑事诉讼法》同样发挥着对留置程序的严格限制作用。

一方面，《刑事诉讼法》修正将律师介入时间大幅提前至侦查阶段，彰显了律师介入刑事诉讼程序中侦查阶段的必要性和重要性，应当为留置程序的适用所吸收与借鉴。2012年的刑事诉讼法修正，在将“尊重和保障人权”写入刑事诉讼法典的同时，还将犯罪嫌疑人有权自案件移送审查起诉之日起委托律师作为辩护人的时间，大幅提前至自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，并且向侦查机关、检察机关和审判机关施加了应当告知这一权利的法定义务。此外，还从侦查阶段委托律师的时间和方式，辩护人的身份、职责、权利和会见条件，以及非法证据排除等方面作出相应规定，以更为全面地保护在侦查阶段处于弱势地位的犯罪嫌疑人。

另一方面，《刑事诉讼法》关于特别重大贿赂犯罪条款的修正，只是表明律师的会见权受到相应限制而非完全剥夺，并不意味着否定了律师在此类案件的监察处置程序中的会见权。2012年修正后的《刑事诉讼法》，要求律师在侦查阶段会见特别重大贿赂犯罪案件的犯罪嫌疑人时必须经过公安机关或者检察机关的批准；与之配套的2012年《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(现已废止)第四十六条第三款对此做出详细解释，检察院在侦查终结前应当许可辩护律师会见特别重大贿赂犯罪案件的犯罪嫌疑人；《公安机关办理刑事案件程序规定》第四十四条进一步明确规定，公安机关对律师会见犯罪嫌疑人的要求应当在48小时内安排，其中贪污贿赂犯罪等重大复杂的共同犯罪案件应当在5日内安排。2018年刑事诉讼法修正基于“完善与监察法的衔接机制，调整人民检察院侦查职权”的考虑而删除了“特别重大贿赂犯罪”的表述(5)全国人大常委会法制工作委员会主任沈春耀2018年4月25日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二次会议上所作的《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法(修正草案)〉的说明》。，但在国家安全机关或者公安机关许可的前提下，继续保留了辩护律师在重要性、复杂性程度等方面绝不亚于特别重大贿赂犯罪的危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪案件的侦查期间会见在押犯罪嫌疑人的规定。监察机关对特别重大贿赂犯罪案件的调查程序，只是该案件进入公诉和审判阶段的前置程序，并不具有终局性，若以反腐为由而在调查阶段绝对排除律师的介入，与法制体系的统一性原理相违悖：针对同一起刑事案件，监察机关在立案调查阶段不适用《刑事诉讼法》，而在审查起诉和审判阶段却又依据《刑事诉讼法》评价此前的调查行为，存在逻辑上的混乱和法律适用上的不公。

因此，从实质解释和内涵分析的角度，将监察机关的调查权解读为侦查权[5]，并将被调查人界定为《刑事诉讼法》第三十四条规定的犯罪嫌疑人，从而能够适用《刑事诉讼法》的相关规定准予律师介入和强化辩护权保障，大幅度地减少刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法取证的存在空间，从而构建相应的权力制约和人权保障机制，维护法制体系的统一性。

三、律师介入留置程序的制度设计

中国香港地区设立廉政公署(Independent Commission Against Corruption，简称ICAC)的核心目的同样在于反对腐败，但即便在腐败高发频发的20世纪七八十年代，廉政公署依然在反腐的高压态势中保留了律师的会见权和犯罪嫌疑人的“米兰达权利”(Miranda Rights)，在打击犯罪和保障人权之间取得了较好的平衡，最终被公认为“香港社会发展的基石”。因此，对律师素质的顾虑以及对律师介入留置程序可能影响案件顺利、高效进行的担忧，应当通过加强律师执业道德建设和设置留置程序中律师的准入门槛等“疏”的方式，而非一概拒绝律师介入的“堵”的方式解决。其中，律师执业道德的建设，主要由相应的律师协会及其司法主管部门通过宣传和鼓励律师规范执业与严厉惩罚和制裁不规范执业等手段予以推进；对于留置程序中律师介入的门槛，则应当在《监察法》未来的修正中进行体系性的建构和具体化的设置。

(一)律师介入留置程序的情形及例外

监察机关享有监督、调查和处置权能，在对之前已经存在的诸多权力进行重新组合的基础上[6]，监察机关的调查手段整合了谈话、询问、讯问、调取、查询、冻结、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定和留置等内容丰富的具体措施，但就必要性而言，参照《刑事诉讼法》的相关规定，律师介入的情形应当存在于直接限制和剥夺调查对象人身自由的留置程序。

1.律师介入留置程序的情形。《监察法》第二十二条第一款和第二款规定，调查对象涉嫌贿赂和渎职等严重职务违法犯罪或者涉案人员涉嫌行贿犯罪、共同职务犯罪的，监察机关只有在已经掌握部分违法犯罪事实、证据但仍有重要问题需要调查，并且涉及案情重大复杂或者可能出现逃跑、自杀、串供或伪造、隐匿、毁灭证据等妨碍调查情形时，才能经依法审批后将其留置在特定场所。但对于律师能否介入留置程序以及在哪些情形下可以介入，《监察法》则并未提及。由此可见，留置程序可以针对涉嫌贪污贿赂和失职渎职等严重的职务违法或者职务犯罪以及涉嫌行贿犯罪和共同职务犯罪等情形而启动，律师是否有必要介入上述所有情形呢？

根据国家监察制度改革之前中国共产党的纪律检查机关的办案实践以及改革之后的全新制度安排，放弃在所有留置情形中一律允许律师介入的理想主义观点，选择接受律师在特定情形下无法介入留置程序的妥协方案，或许会大为减少《监察法》在未来的修正阻力。因为，一方面，政府原行政监察机关和现在的监察机关都曾与中国共产党的纪律检查机关或全面或部分合署办公，党纪检查手段与国家的违法或犯罪调查手段在实践操作中常常无法区分清楚或者作出区分的必要性并不明显，例如，具有党内法规性质的“两规”纪律检查手段与具有国家法律性质的“两指”违法或犯罪调查手段，不仅在渊源上具有先后的承继关系，而且在实质上对适用对象的影响也基本相同。另一方面，在中国现行的法制体系中仍然明显地存在着行政机关可以合法地限制或剥夺行政相对人的人身自由等情形，例如《中华人民共和国治安管理处罚法》规定的行政拘留措施在涉及处罚合并执行时最长可以达到20日。基于此，在《监察法》未来的修正过程中，先允许律师介入留置对象涉嫌贪污贿赂和失职渎职等严重的职务犯罪或者涉案人员涉嫌行贿犯罪、共同职务犯罪等情形，是相对可具操作性的过渡手段和权宜措施。此外，针对被留置的犯罪嫌疑人没有委托辩护律师并且法律援助机构没有指派律师辩护的情形，可以比照《刑事诉讼法》第三十六条设置值班律师为其提供法律咨询、申请变更强制措施等法律帮助并为法院、检察院、监察机关和看守所施加告知和帮助约见的法定义务。

2.构建涉嫌违法与涉嫌犯罪的区分机制。在确定律师只能介入留置对象涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重的职务犯罪或者涉案人员涉嫌行贿犯罪、共同职务犯罪等情形之后，我们还面临着如何区分留置的适用是针对涉嫌违法行为还是涉嫌犯罪行为的区分问题。因为，监察机关在启动调查程序和决定适用留置措施时，基于案件事实和证据等情况的掌握尚不够清楚、充分，很难准确地区分案件属于严重的职务违法还是属于职务犯罪。此时，如果将留置程序中涉嫌违法与涉嫌犯罪的区分权力完全交由监察机关行使，则会赋予监察机关过大的自由裁量空间，诱使其为追求案件的快速处理和顺利进行而滥用权力一律作出涉嫌违法的认定，从而彻底堵塞律师介入的可能性。

我们认为，该问题的解决大致有两条可行的路径：第一条制度进路是，借鉴监察制度改革之前检察机关在办理贪污贿赂犯罪和渎职犯罪时内部划分出侦查部门与审查起诉部门的做法，在监察机关内部建立相应的案件初查部门与案件审查部门，两部门之间相对隔离、相互独立，由案件初查部门具体负责搜集相应的事实和证据，提交案件审查部门以区分是涉嫌违法还是涉嫌犯罪，从而决定是否允许律师介入。但该种解决路径无法避免的批评是，即便在监察机关内部划分出案件初查部门与案件审查部门，两者在性质上同样属于监察机关，在程序上仍然属于内部机制，因而缺乏外部力量的有效监督和制约，无法避免“任何人不能做自己案件的法官”的窘境。第二条相对完善的制度进路就是，充分把握检察机关是国家的法律监督机关的宪法定位，由监察机关将初步搜集的事实和证据移交给检察机关综合判断案件是涉嫌违法抑或涉嫌犯罪，并据此做出是否允许律师介入的决定；在监察机关对检察机关的认定结果不满意时，作为救济措施可以申请同级检察机关复议或上一级检察机关复核。

3.律师介入留置程序的例外。原则而言，在监察机关对案件调查程序终结之前，律师介入涉嫌犯罪的留置程序的基本规则是，律师至少有权利会见被留置对象一次。但基于监察机关办理的案件往往疑难、复杂且政治性、敏感性强，还应当同时明确，在例外情形下，即便留置程序的启动原因是案件涉嫌犯罪，律师也不得介入。

根据《监察法》第十一条第二项，监察机关调查的职务犯罪，必定牵涉贪污贿赂或失职渎职等情形。其中，贿赂犯罪与其他职务犯罪相比更具特殊性，从而使得案件的侦破难度大为提高：首先，贿赂犯罪是典型的对合性或对向性犯罪，行贿方和受贿方在大多情形下都是一对一交易，天知地知你知我知，获取有力证据的难度较大；其次，贿赂犯罪的侵害法益是职务廉洁性，缺少具体受害人，被举报的可能性较低；最后，在均为既得利益者时，如果案件侦破，行贿方和受贿方都会受到法律制裁而更倾向于形成攻守同盟。如果此时再允许律师的无限制介入，就会严重影响到对特别重大贿赂犯罪案件事实的查清和证据的固定等正常工作。例如，2012年的刑事诉讼法修正就明确限制了律师在特别重大贿赂犯罪案件中的会见权，要求侦查期间会见此类案件的在押犯罪嫌疑人应当经侦查机关许可并事先通知看守所执行。我们可以借鉴这一规定，监察机关在办理特别重大贿赂犯罪案件时，应当有权视情况决定是否允许律师会见，以免影响案件的正常调查工作；但同时应当严格解释“特别重大”，避免解释的过于宽泛而在实质上排除了律师介入的可能性。

(二)律师介入留置程序的权利义务配置

律师介入留置程序的权利义务配置，是指律师在监察机关决定和批准的留置程序中，能够为留置对象提供的专业法律帮助的具体内容以及应当遵守的行为规范。在刑事诉讼程序的侦查阶段，根据《刑事诉讼法》的规定，辩护人的职责是根据事实、法律提出无罪、罪轻或减轻、免除刑事责任的材料、意见，以维护犯罪嫌疑人的诉讼权利和其他合法权益，在权利方面主要包括：提供法律帮助，代理申诉、控告，申请变更强制措施，了解涉嫌罪名和案件有关情况，提出意见，履行特定手续后会见在押的犯罪嫌疑人以及与其通信，申请检察院、法院收集、调取证据或申请证人出庭作证或自行收集本案的有关材料；在义务方面主要包括：不得帮助犯罪嫌疑人隐匿、毁灭、伪造证据或串供，不得威胁和引诱证人作伪证等干扰司法机关诉讼活动的行为，收集到的犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达刑事责任年龄或者属于不负刑事责任的精神病人的证据应及时告知公安机关或检察院。

可以借鉴《刑事诉讼法》的上述规定，在留置程序中科学配置律师的相应权利和义务。原则上而言，律师应当在留置程序中根据事实、法律，提出留置对象无罪、罪轻、减轻或者免除刑事责任的材料、意见。具体而言，除辩护律师在刑事诉讼的侦查阶段所享有的权利外，还应当特别注意：留置程序中的律师应当有权就采取留置或通缉措施不当、刑讯逼供等侵害留置对象合法权益行为代为提出申诉、控告，就留置期限届满向监察机关申请予以变更或解除；在监察机关收集的证明留置对象无罪或罪轻的证据材料未提交时，有权申请有关机关调取；在调查程序终结前有权要求监察机关听取其意见并将书面意见附卷；但在特别重大贿赂犯罪案件中，与留置对象会见和通信的权利受到监察机关的合理限制。与此相应，律师除应承担不得帮助留置对象隐匿、毁灭、伪造证据或串供，不得威胁和引诱证人作伪证等干扰留置活动正常进行的行为，并且要及时告知收集到的留置对象不在犯罪现场、未达刑事责任年龄、属于不负刑事责任的精神病人或者不构成犯罪等能够终结调查活动的证据外，还应当就其行使会见和通信权利而获得的有关国家秘密、商业秘密和个人隐私以及委托人、其他人等不愿泄露的相关信息承担严格的保密义务。但是，根据《中华人民共和国国家安全法》和《中华人民共和国反间谍法》等法律规定，在案件涉及准备或正在实施危害国家安全、公共安全和严重危害他人人身安全的犯罪时，律师应当及时告知监察机关、国家安全机关、公安机关或者其他国家机关。此外，《律师法》在一般意义上规定的律师的权利和义务，对于介入留置程序的律师的权利义务配置，同样具有相应的借鉴作用，例如该法第四十条列举了律师在执业活动中不得实施的8项行为。

(三)律师介入留置程序的时间选择

在大致建构了律师介入留置程序的情形及例外与权利义务配置之后，还应当明确律师介入留置程序的时间。根据《刑事诉讼法》第三十四条，在侦查阶段，犯罪嫌疑人有权自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起委托律师作为辩护人，并且侦查机关有义务告知这一权利。那么相应地，律师介入留置程序的时间，可以设计为自被监察机关批准决定采取留置措施之日起，更具体地说，律师介入的时间可以确定为对留置对象宣读留置决定书之时起。当然，基于特别重大贿赂犯罪案件的特殊性，监察机关有权力根据案件调查的实际需要，在完成必要的审讯和证据收集固定工作以及冻结相关财产之后再允许或者不允许律师介入，但应赋予留置对象相应的申诉等救济权利。

四、结语

就实质内涵而言，国家监察体制改革创造出的留置权力，与政府原行政监察部门的“两指”措施和中国共产党的纪律检查机关的“两规”措施极为类似(6)原《中华人民共和国行政监察法》第二十条第三项规定，监察机关在调查违反行政纪律行为时，可以根据实际情况和需要“责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明，但是不得对其实行拘禁或者变相拘禁”，这项权力在学界被简称为“两指”。中共中央纪律检查委员会1994年发布的《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第二十八条第三项规定了“两规”措施：“调查组有权按照规定程序，采取以下措施调查取证，有关组织和个人必须如实提供证据，不得拒绝和阻挠……要求有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明”。，并且，无论是国家法律意义上的“两指”措施还是党内法规意义上的“两规”措施均不允许律师介入。《监察法》的出台，并没有明确回答律师能否介入留置程序，但我们却不应当武断地得出留置程序不允许律师介入的结论。尽管从立法权限上来说，《监察法》是由全国人民代表大会审议通过的基本法律，因此，无论是否允许律师介入留置程序，均不违背《中华人民共和国立法法》的要求。然而，公权力遵循“法无授权不得为”和私权利坚持“法无禁止即自由”的基本法治原理，正当程序、人权保障、权力制约理论的支撑，以及《宪法》《刑事诉讼法》等现行法的约束，决定了律师介入留置程序的正当性、必要性与合理性。集中统一和权威高效的国家监察制度，并不意味着在留置程序中一概排斥律师的适度介入；相反，在制度和立法层面予以精细设计和具体落实律师介入的情形及例外、权利义务配置和时间选择，可以在充分实现对留置对象的权利保障和救济的同时，扎实地推进国家法治反腐的既定战略方针。