《行政复议法》修改如何体现“行政一体原则”?

耿宝建 殷 勤

(1.最高人民法院 第一巡回法庭，广东 深圳 518000；2.江苏省南通经济技术开发区人民法院，江苏 南通 226007)

《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第二十六条第二款创设了复议维持“双被告”制度，意味着《行政复议法》也要形成相应的制度设计。“双被告”制度被认为源于行政一体原则，但作为行政一体原则发源地的德国却采“单被告”，亦有论者对“双被告”提出质疑[1]。在“双被告”问题上，《行政复议法》是沿袭《行政诉讼法》，还是“倒逼”《行政诉讼法》共同修改？回答上述问题，需要对行政一体原则加以全面把握。

一、行政一体原则之提出

行政一体原则原为宪法上行政组织之基本原则，奥托·迈耶将国家视作行政的统一体，指出“国家是一个有序的集合体……为此集合体及其目的的实现而进行的一些活动，人们一般概括地称之为行政……国家首先是通过一个最高权力而区别于其他集合体”“行政机关组织法还无一例外地规定了不同机关的正式上级机关有权废除下级机关作出的决定……上级机关……能通过职务指令决定下级机关的行为，也可以特别命令下级机关废除某一决定。但上级机关同时又是行政系统中更高的等级——上级，它也可以依职权插手下级机关的职务范围，以在上级的位置上以法律上具有优势地位的意志力来作出决定……这种废除具有直接的效力”[2]。在此意义上，我国台湾地区“司法院”释字第613号对行政一体原则作出如下定义：“行政旨在执行法律，处理公共事务，形成社会生活，追求全民福祉，进而实现国家目的，虽因任务繁杂、多元，而须分设不同部门，使依不同专业配置不同任务，分别执行，惟设官分职目的绝不在各自为政，而是着眼于分工合作，盖行政必须有整体之考量，无论如何分工，最终仍须归属最高行政首长统筹指挥监督，方能促进合作，提升效能，并使具有一体性之国家有效运作，此即所谓行政一体原则。”

(一)行政一体原则的三个分析维度

1.组织一体。传统的行政一体被严格限定为“组织上的一体”，为了确保组织整体的意思统一，法律设定了金字塔式的科层行政体系，上级行政机关借由组织人事、财政预算以及个案中行为的直接命令等“强制性协调手段”，确保行政系统内权力行使的统一性、连贯性和一体性[3]。于此，政府对下级政府或所属部门所作决定加以改变或者撤销，乃被视为“行政权之当然权力”[4]。我国同样遵循行政一体的组织原则，在权力结构上，国务院统一领导各部和各委员会工作，统一领导全国地方各级国家行政机关工作；地方各级政府则领导所属工作部门和下级人民政府工作，有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。作为行政组织体系中正式的内部监督方式，行政复议制度的根本组织原则即为“行政一体原则”。《行政复议法》制定之初，行政复议即主要定位于“行政机关自我纠正错误的一种内部监督机制”(1)时任国务院法制办公室主任的杨景宇在对《中华人民共和国行政复议法(草案)》说明中即指出，“行政复议是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度”“制定行政复议法，从制度上进一步完善行政机关内部自我纠正错误的监督机制，是迫切需要的”“体现行政复议作为行政机关内部监督的特点”。参见杨景宇著：关于《中华人民共和国行政复议法(草案)》的说明——1998年10月27日在第九届全国人民代表大会常务委员会第五次会议上[EB/OL]，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/06/content_5007101.htm，2020-08-20。。申言之，行政复议制度乃是为了表达行政系统中“组织上一体”而存在的，是将整个行政体系作为一个总体而对待的，是处理行政机关内部“家事”的。

2.责任一体。现代代议制民主理论认为，国家本身并不是最终目的，而为民主的“传送带”[5]。为了体现对立法的遵从，行政组织必须借由科层制结构搭建的垂直通道，将代议制机关所代表的“公意”传递到组织的细枝末节，赋予行政权以民主正当性。因此，“硬币”的另一面是“责任一体”，政府拥有行政事务的最终决定权，同时也要对职能部门的行为向权力机关(立法机关)负最终的政治责任。“组织一体，不过是为了实现行政整体对议会的政治责任和议会对行政的民主传送，责任一体才是行政一体的根本指向”[6]。责任一体属于规范主义的外部控权模式，是建立在行政权应当受到外部监督的基础之上的。现行的《行政复议法》和修改前的《行政诉讼法》没有完全体现复议机关与原行政机关责任一体，而是区分对复议维持、复议改变两类情形，分由原行政机关、复议机关作为被告，并各自承担诉讼法上的责任。这一做法，与德国和我国台湾地区的“原处分主义”和“首次负担原则”大同小异，即原则上由原行政机关作为被告，仅在复议决定对原告造成“首次负担”或“补充性负担”时，由复议机关为被告。实践中，这一制度被异化为复议维持率居高不下、复议机关长期不当被告，以致权责不明、权责不一。为纠正这一问题，《行政诉讼法》规定了复议维持“双被告”制度，立法机关指出“有些复议机关一味维持原行政行为，该撤销的不撤销，该纠正的不纠正，导致维持率过高……为了从制度上促使复议机关发挥监督下级行政机关的行政行为，救济公权利的作用，新法对现行制度作出了修改”[7]，一定程度上体现了责任一体。

3.功能一体。功能主义认为，为了更好地实现行政机能，各类行政组织的创设都必须建立在行政任务的考量之上，行政机关应当主动调整组织目标和结构，协调分散的权力，通过各种手段维持整体的统一性[8]。我国行政复议法律制度的变迁，无疑具有明确的功能主义指向。行政复议法制定之初，行政复议仅定位于行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度，长期以来，复议机关以行政行为合法性审查为核心内容，而非“同时对行政行为的合法性与合理性进行审查”，既不关注也不回应申请人的利益诉求。“与行政诉讼相比较，行政复议程序空转带来的问题更为复杂。行政复议程序空转不仅不能化解原行政争议，还会在原争议的基础上增加新的行政争议。”[9]面对行政争议数量不断增长的实际情况，2007年实施的《行政复议法实施条例》第一条明确将“解决行政争议”嵌入行政复议的制度目的；2011年，为了发挥行政复议所具有的专业性强、程序简便、高效快捷、资源配置能力强等优势，对行政复议与行政诉讼在行政案件处理上作出分工，中央将行政复议确定为“化解行政争议的主渠道”；2014年修改《行政诉讼法》时，立法机关明确提出“把行政争议解决的主战场放在行政复议上”[10]。将行政争议主要向复议渠道分流，回应了当前行政案件快速增长与行政诉讼资源极为有限、争议解决效率仍然不高之间的紧张关系。“实质法治主义之下纠纷的实质性解决主要包含三层意思：一是案件已经裁决终结，二是当事人之间的矛盾真正得以解决，三是通过审理明晰此类案件的处理界限。”[11]行政复议应当体现对原行政行为的“链条式”功能融合，围绕公法上的法律关系展开审查，将纠纷背后复杂的经济、社会因素纳入考量，产生定纷止争的效果，而非仅仅审查行政行为的合法性。

(二)行政一体原则与行政复议体制改革方向相互契合

随着社会结构逐渐分化，跨越边界的公共事务日益复杂化，人们开始反思科层式治理带来的结构僵化、管理的碎片化等弊端，并开始建构新的整体政府理念，实现治理组织、治理层级和治理功能等方面的整合。新公共管理理论认为，整体性治理模式包含逆部门化和碎片化、大部门式治理、重新政府化、恢复或重新加强中央过程、极大地压缩行政成本、专业化、网络简化、共享服务等九个方面内容[12]。在治理功能和治理层级整合方面，整体性治理模式与行政一体原则的实质内涵是相互一致的。

我国各行政层级之间、各地方政府之间、政府各组成部门之间，长期处于相互分离的状态，包括机构、利益和责任的离散化，“因分工过细造成部门林立、职责交叉和多头指挥；因组织僵化造成资源割裂、流程破碎；因本位主义造成整体效能低下、公务人员权力本位”[13]。为了改变公共管理的碎片化，行政体制改革体现了“以整治碎”的基本思路，通过改变行政组织结构和权力运行机制，实现机构整合与功能整合。2020年2月中央全面依法治国委员会第三次会议审议通过的《行政复议体制改革方案》，要求地方充分整合行政复议职责，原则上县级以上一级政府只保留一个复议机关，由本级政府统一行使复议权，政府部门不再行使复议职责。据调查，司法部已推动23个省(区、市)822个地方政府试点改革行政复议体制，地方一级政府只保留一个行政复议机关，由政府统一行使行政复议职责[14]。行政复议体制改“条块结合”为“以块为主”，主要由县级以上地方人民政府作为复议机关、以政府名义对外作出复议决定，这一改革方向与行政一体原则在宪法和组织法上系属同源，高度统一。

二、原行政行为与复议决定关系之审视

为了及时、高效、便捷地解决行政争议，基于行政一体原则和地方政府统一行使行政复议权，原行政行为与复议决定、行政机关与复议机关之间的关系，也应重新思考、重新定位、重新设计。

(一)既有观点

通常观点认为，原行政行为是形成、变更或者消灭行政实体法律关系的基础法律行为，在复议维持的情形下，复议行为是对原行政行为法律效果的同意，在复议改变的情形下，复议行为原则上也仅是对原行政行为违法的修正。因此，原行政行为与复议行为是“主”“从”关系。

论者指出：“行政诉讼之程序标的，原则上为原行政处分，亦即经由诉愿决定所获得之形态的原处分。因此，原则上原处分及诉愿决定乃作为统一体处理，亦即在诉愿程序上将两个行政处分视为一个统一的行政决定”[15]。所谓原处分决定，系指“原行政处分仅于其诉愿决定之后，仍然使关系人蒙受不利益时，即得被争执，亦即原处分对于关系人有效适用，如同诉愿决定对之所已形成者一般，而不论诉愿决定是完全维持原处分，抑或为有利于或不利于关系人而变更处分。换言之，不论诉愿机关对于系争处分，在结果上及理由上均完全予以维持，或者其处分效力虽予以维持，但以其他理由或其他事实为依据；或者甚至对于处分，在结果上亦予以变更；凡此情形，亦均有此处原处分主义之适用”[16]。德国行政法院法第79条第1款第1项将之表述为：“撤销之诉的审查对象是以复议决定的形式体现出来的原行政行为。”我国台湾地区行政诉讼法第二十四条也规定：“经诉愿程序之行政诉讼，其被告为左列机关：一、驳回诉愿时之原处分机关……”

(二)理论检讨

上述观点，表面看似将原行政行为与复议决定合二为一，认为最终表现形式是经复议行为修正的原行政行为。问题在于，这种合二为一是抽象的、观念上的，而非具体的、实在的。因为无论原行政行为，还是复议行为，都分别有其载体，并不能因为在观念上将两者视为一个整体，就自然而然成为实在的整体。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)，复议改变原行政行为认定的事实、法律或者结果，均视为复议改变(2)《若干解释》第七条规定：“复议决定有下列情形之一的，属于行政诉讼法规定的‘改变原具体行政行为’：(一)改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的；(二)改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的；(三)撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》)作出重大改变，规定复议改变原行政行为认定的主要事实和证据或者适用的依据，但未改变处理结果的，均视为复议维持(3)《解释》第二十二条第一款规定：“复议机关改变原行政行为所认定的主要事实和证据、改变原行政行为所适用的规范依据，但未改变原行政行为处理结果的，视为复议机关维持原行政行为。”。《若干解释》更为强调复议行为与原行政行为之间的区别，在实质上否定了复议修正原行政行为的可能性；《解释》则强调两者的统一，肯定复议机关应当对原行政行为作出必要修正。在这种情况下，复议行为显然并非体现原行政机关的意志，而主要体现的是复议机关自己的意志，与其说复议行为修正原行政机关，毋宁是原行政行为是复议行为的必要组成部分；与其说法院对经复议改变后的事实和法律统一到原行政行为中审查，毋宁是以复议机关认定的事实(小前提)和法律(大前提)进行审查。另一方面，合法性审查原则要求行政机关以当时的事实和法律为行为标准，禁止事后调查和取证，即应遵循“先取证、后裁决”规定，如认为复议改变原行政行为认定的主要事实后，原行政行为即属于合法，显然不符合上述精神。但如将复议行为视为整个行政处分链条的一个环节，复议机关以复议时的事实、证据和法律对行政实体法律关系作出认定，则不违反上述原则。此时，不应由原行政机关对复议改变后的行政行为承担举证责任，而更应由复议机关承担相应的举证责任，尤其在复议机关与原行政机关对事实和定性立场不一致时，要求原行政机关对复议改变的事实加以举证，不具有可期待性。在复议“双被告”的司法裁判中，已经出现原行政机关与复议机关经释明后仍然坚持在法庭上分别发表相互冲突的观点，让庭审严重失焦，也给裁判造成困难。可见，“原处分主义”仅部分体现组织一体，但不能体现责任一体、功能一体。

(三)关系界定

行政一体原则，“系指将复议决定和原行政行为视为一个整体，将基于行政监督权能而形成的行政复议决定，视为行政系统内部的最终行政处理意见，并由复议机关(或者其代表的政府)名义出面代表行政体系接受司法审查”[17]。在原行政行为与复议决定的关系上，应当体现行政行为形成过程一体化、违法责任后果承担一体化，以及争议解决功能效果一体化。具体来说，应当在整个政府体系内，将原行政行为与复议决定，共同看作经由多个行政程序阶段做出的(一个)行政行为，其中，原行政行为作为前续行政程序，复议决定作为后续行政程序，前续程序最终通过后续程序对外表达统一的行政意志，后续程序最终替代前续程序的法律效力。由于行政一体和复议体制改变为以各级政府为主，政府作出复议决定时，就不应当仅限于监督，而是整个政府体系的意见宣示。政府作为复议机关，在特定情况下，可以不以原行为作出时的事实和法律情形为准，而以复议时的事实和法律情形为准，并有权改变下级机关的决定。政府通过复议决定对外宣示的，并非赞同或者附议原行政机关的效果意思，而是表达其自身的意志，并确保行政系统对外执法的一致性和正确性。

强化复议机关自我纠错、体现有错必纠，有助于减少复议“程序空转”和“翻烧饼”现象。如果原行政行为根本上就是错误的，比如对不应当处罚的当事人予以行政处罚，通过复议直接撤销和纠正，基于行政机关在行政诉讼中恒为被告的特点，在行政相对人不另行提起诉讼的前提下，复议决定对权利的救济无疑更便捷、有效。另一方面，复议机关可以修正和弥补的原行政行为错误，只能是对结论不产生颠覆性影响的事实判断、证据补强或者法律认知问题[18]。基于现阶段行政复议和诉讼制度框架内尚无适用“禁止双重危险原则”的余地(4)禁止双重危险(The doctrine of Double Jeopardy)是现代刑事诉讼普遍确立的一项原则，联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第7款将之规定为“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或者惩罚”。禁止双重危险中的“危险”，是刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人由于被追诉而面临的不利境遇，如担心被定罪而产生的焦虑，被采取强制措施而人身自由受到限制或者被剥夺，无辜而被错误定罪的风险，以及由于被追诉而带来的生活或者工作上的种种不便和影响等。禁止双重危险原则要求被告人不会因为同一行为遭受两次危险，即第一重危险是被追诉者依法应当承受的，第二重危险则是不被允许的，是对人权的侵犯。参见李玉华：《从念斌案看禁止双重危险原则在我国的确立》，《法学杂志》2016年第1期，第67-69页。现阶段，我国行政诉讼还未引入禁止双重危险。如《解释》第二十二条第三款规定：“复议机关确认原行政行为违法，属于改变原行政行为，但复议机关以违反法定程序为由确认原行政行为违法的除外。”第九十条第二款规定：“人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉行政行为的，行政机关重新作出行政行为不受行政诉讼法第七十一条规定的限制。”，在复议机关能够查明原行政行为的结论正确但理由有所不当或原行政程序违法时，如果复议机关只能撤销原行政行为，由原行政机关重新处理，结果反而是原行政机关换成复议机关已经查明的理由，作出结论相同的行政行为，但既增加了当事人的讼累，又未解决任何实际争议。相反，越是认真负责的复议机关，其作出的复议决定往往越不容易和原行政行为一模一样。

三、复议维持“双被告”制度之完善

修改后的《行政诉讼法》规定了复议维持“双被告”制度，迫使复议机关从“幕后”走到“前台”，消解其不愿当被告的心理，倒逼复议机关更积极履行复议职责[19]。从实际效果来看，复议受案数、复议纠错率不同程度得到了提升，复议再诉率有所下降(5)根据学者研究，从2015年开始，行政复议的维持率明显降低，2015年54.59%、2016年48.48%，2016年首次低于50%，2017年50.89%、2018年50.8%；行政复议的撤销率明显上升，2015年7.95%，2016年10.58%，2017年9.29%，2018年9.91%，2015—2018年均值9.43%，相比2011—2014年均值5.48%，有了大幅度的提高。参见王青斌：《反思行政复议机关作共同被告制度》，《政治与法律》2019年第7期，第126页。。同时也应当看到，由于对“行政一体原则”的不同理解，以及“双被告”本身较为复杂的诉讼结构，此制度仍有检讨和完善的必要；如能全面落实行政一体原则，时机成熟时似可将复议机关作共同被告改造为复议机关单独作被告。

(一)立法本意讨论

复议机关因维持决定而成为共同被告，包含着既是被告又是共同被告的双重地位设计。立法本意就是为了破解行政复议的“维持会”问题。一方面，行政诉讼通过被告制度的安排，将行政机关置于可受公民诉告和司法机关审查监督的地位，以促使行政机关依法行使行政权力。复议机关在作出维持的复议决定后成为被告，其功能价值就在于使复议决定成为司法审查的对象，据以监督复议机关依法履行复议职责，复议机关则不得通过维持原行政行为逃避司法监督。另一方面，行政诉讼中将两个以上的行政机关列为共同被告，主要指向的是共同诉讼的技术性问题，处理的是多个被告之间的恰当诉讼关系(6)《行政诉讼法》确立了同一行政行为发生的共同诉讼和因同类行政行为发生的共同诉讼两种基本类型，并产生相应的共同被告形态。《行政诉讼法》第二十七条规定：“当事人一方或者双方为二人以上，因同一行政行为发生的行政案件，或者因同类行政行为发生的行政案件、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”，如查明由多个被告形成的复杂法律关系和案件事实、合理划分各被告之间应分担的责任、避免作出相互矛盾的裁判、简化诉讼程序、节省诉讼成本等。因此，复议机关当被告与当共同被告，价值功能是各有侧重的。

过去我国主要采“原处分主义”，即在复议维持时由原行政机关单独作被告，但由于维持后复议机关可以不作被告、不被司法监督、不承担败诉风险，基于理性人的角度，复议机关更倾向于维持原行政行为，但导致复议效果不佳，被称为“复议维持会”。正是看到这一弊端，《行政诉讼法》创设了复议维持“双被告”制度，从而造成复议机关无论作出何种决定，要么因维持而“双被告”，要么因改变而“单被告”。这一立法改变，契合行政一体原则，复议机关“当被告”并在制度上承担败诉风险，是倒逼复议实效性提升的关键。同时，由于“双被告”同时也具备共同被告的诉讼结构特征，因此也应注重发挥原行政机关与复议机关在诉讼中各自的作用。如在复议决定未改变原行政行为认定事实、适用法律时，为了简化诉讼程序、节省诉讼成本，应主要分配由原行政机关承担实体举证义务，复议机关仅就复议程序的合法性进行举证；而在复议机关仅改变原行政行为认定的事实或适用法律时，为了体现全面审查原则，应主要分配由原行政机关对原行政行为认定的事实、适用的法律进行充分举证和说明，复议机关重对复议改变的事实、适用的法律进行举证说明，以合理划分各被告之间应分担的责任。

(二)可改“双被告”为复议机关“单被告”

复议机关当单独被告与当共同被告价值功能是不同的，现阶段复议机关当被告的价值功能更高于当共同被告的价值功能，而立法机关将复议机关列为共同被告，主要的目的也是为了让复议机关在维持情形下也能当被告。但是，实践中由于强调复议机关当共同被告的价值功能，反而对复议机关当被告的价值功能形成一定的“挤出效应”。

在复议维持的案件中，由于原行政机关和复议机关作为共同被告，原行政机关与复议机关诉讼地位同一，成为一荣俱荣、一损俱损的利益相关者[20]，复议机关在庭审中常常会承担为原行政机关“补位”的角色，但为原行政机关辩解会损害行政复议的公信力，复议机关与原行政机关诉讼地位平等，也不符合行政组织法的基本原则，不符合组织一体，不利于发挥政府解决纠纷的积极能动作用(7)比如，由地方各级人民政府作为复议机关，由政府职能部门作为原行政机关，是最为常见的复议维持“双被告”诉讼类型，在行政组织法上，两者的法律地位差别较大，一味强调诉讼法律地位对等，不利于发挥地方各级人民政府的积极能动作用，不利于复议功能的发挥。根据《宪法》，地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关，管理地方的全部行政事务，享有工作领导权和配置职能部门权限的权力，而政府的职能部门是专业性机构，仅在特定范围内履行管理权；相较于政府拥有完整、系统、稳定的行政权力，职能部门的行政权是不完整和不稳定的，其财务权和审计权并不独立，其行政职权很多仅由“三定方案”规定，而按照行政组织法的规定，地方政府具有调整职能部门权限的权力。。同时，“双被告”也难以充分体现责任一体、功能一体。实践中，经复议维持的行政案件，一般由原处分机关承担行政行为合法性举证责任，复议机关仅对复议程序的合法性承担举证责任，这表明在诉讼中实际以原行政机关为主、复议机关为辅，复议机关居于次要、补充性地位，无法体现复议行为与原行政行为形成行政法律关系、解决行政争议的功能一体。同时，在共同被告案件尤其是复议改变原行政行为认定的主要事实或适用法律而不改变处理结果时，诉讼标的、举证责任和裁判方式等各方面都趋于复杂化。举证责任分担机制不明，责任不清，消耗了大量时间与精力，影响了将案件争议焦点集中到对原告实质诉求的回应和纠纷的实质性解决上来。而行政复议机关出于少做被告的本能，可能更多地“程序”性撤销原行政行为，而不是积极履职查清并变更事实或法律，结果又容易加剧“程序空转”，影响了复议制度的实效性，反而弱化复议主渠道的制度定位。

全面落实行政一体原则，将原处分行为与复议行为视为一个整体，两者共同形成事实认定和法律适用意见，复议决定与原处分行为不一致的，以复议决定的表述和认定，作为行政系统对外统一的意思表示，发生法律效力，接受司法审查。因此，无论复议机关维持或者改变原行政行为，均宜以复议机关为被告参加诉讼，而不强调原行政处分机关为共同被告；复议机关未作出复议决定或者不予受理的，也当然以复议机关为被告，即遵循“谁复议，谁应诉，谁举证”规则。当然，为缓解复议机关做被告的一贯反对观念以及解决复议机关出庭应诉的压力，可以考虑“名义被告”与“实质被告”的分离。即复议机关作为“名义被告”，原行政机关作为“实质被告”，后者的工作人员可以接受前者委托以前者名义出庭应诉，并体现前者通过复议决定表现出来的行政意志。上述认识和“妥协”，在一定程度上是对《行政诉讼法》修改后现状的完善(8)实践中也存在两个行政机关对同一事项先后表达意志并共同作出行政行为的其他类似情形，如《土地管理法》上因公共利益需要收回国有土地使用权的行为，属于经上级机关批准同意由下级机关对外作出，实质是两个行政机关先后表达收回土地的意志，根据《行政复议法实施条例》第十三条规定“下级行政机关依照法律、法规、规章规定，经上级行政机关批准作出具体行政行为的，批准机关为被申请人”。如果根据显名主义，这里的被申请人和行政诉讼被告均应为下级机关，但如果根据诉讼标的确定被告，则以原行政机关或者上级机关为被申请人(被告)，均无不可。可见，在准确确定程序标的前提下，被告确定问题只是立法技术问题，彰显的是立法政策考量。。在效果上，由复议机关提出证据证明事实认定、法律适用、行政程序等合法性，更有利于督促其全面熟悉案件事实，掌握法律规定，减少未全面了解情况即作出复议决定的现象。

(三)“单被告”对行政主体理论的发展

传统行政主体理论强调“权、名、责”相统一，即作为行政主体的行政机关应当经费独立、编制独立和责任独立。根据复议相对集中管辖改革要求，除垂直管理的行政机关以外，原则上各级政府职能部门的行政复议权限统一由县级以上各级人民政府行使。地方各级人民政府实行行政首长负责制，政府的行政首长经选举产生，体现人大的意志，政府的行政权力具有宪法意义上的独立性、体系性和完整性，可以行使行政领导权、行政管理权、规则制定权、强制执行权、公务员管理权等行政权力，而政府所属工作部门并无经费和编制决定权，财政经费均来源于国库，由地方各级人民政府代为管理，因行政行为造成行政相对人人身或者财产损害的，实质均由国库承担最终的金钱赔偿责任。“行政主体理论来源于宪法和组织法意义上的分权原则，而非部门法规定的业务分工。分权不同于分工，分权原则是政治原则，经由宪法和组织法，将行政权在不同层级的政府之间进行分配。单一制国家权力原则上属于中央，中央通过法律授权给地方”[21]。长期以来，将地方各级人民政府与所属部门、其他组织均视为行政主体，具有同样的法律地位，造成了现实中二者法律地位混同，湮灭其差异性，无法体现地方各级人民政府在行政争议解决中的实际作用。将国家作为政治意义上的行政主体，各级政府作为法律意义上的行政主体，“剥夺”各级政府职能部门的行政主体资格，解除行政主体与行政复议被申请人和行政诉讼被告之间的连带关系，按照“谁行为谁被告”的原则简化行政救济，由作为复议机关的地方各级人民政府作为行政诉讼的被告，有利于走出行政主体和行政行为的循环论证，从而更好地保护行政相对人的合法权益。

四、行政一体原则下复议与诉讼之衔接

行政复议与行政诉讼的有效衔接，应体现复议主渠道的制度定位，即主要由地方政府基于行政一体原则，先行监督和变更原行政行为，将大量的行政争议先通过行政系统“过滤”或者说“瑕疵治愈”，对相对人的实质诉求作出回应，实现程序经济和便捷高效的权利保护。

(一)以复议前置为原则，直接诉讼为例外

目前，行政复议案件与行政诉讼案件数量差异并不大，行政复议还未充分发挥行政诉讼“过滤器”的作用，大部分进入行政诉讼的案件并未经过行政复议程序，行政复议尚未成为行政争议解决主渠道。由于行政事权事实上比司法权具有更多的解决纠纷的资源，以及监督行政的手段，应当考虑修改《行政复议法》和相关法律，确立行政复议前置原则，同时最大限度地取消复议终局，确立司法最终原则。“明确复议主战场地位，并不是不重视行政诉讼制度，而是为了更好地发挥行政诉讼在定分止争、确立规则方面的作用，将其从大量没有法律适用争议的纠纷中‘解脱’出来。行政争议不同于民事争议，解决行政争议既要公正，也要考虑行政目的、专业性、行政效率等因素”[22]。复议主战场的合理性在于：有利于专业化问题的解决，有利于行政目的的实现，有利于当事人获得便捷救济管道，有利于减轻法院负担。当然，确立复议前置原则也要注意防范复议机关故意不进入复议程序、不受理复议申请、不作出复议决定的问题，此时应允许行政相对人直接提起行政诉讼。

(二)强化行政复议的纠错功能

行政一体原则下，解决行政争议首先是地方各级政府的“家事”，政府也具有更大的空间对争议涉及的实体法律问题作出裁决，并以自己的名义出面代表行政系统接受司法审查。政府作为复议机关，应更妥善回应行政相对人的实质诉求，而不能仅仅是以程序失当、事实不明、法律错误为由，将矛盾重新交由原行政机关。否则，“在复议和诉讼可以选择的条件下，行政相对人就可能不会主动选择复议后诉讼的路径”[23]。复议机关较之法院应更为积极主动，享有更为独立的调查取证权、事实认定权、程序补救权、法律适用权和最终决定权，复议机关可以利用调取的证据支持和补强原行政行为；可以完善、补正或者治愈原行政行为的瑕疵；同时也应加大对行政专门问题的合规性审查，以及对行政裁量权的合理性审查，通过对行政实体法律关系进行调整，保障当事人获得实质救济。

(三)认可行政复议“准司法性”和“准一审性”

行政复议既具有行政决定性质，也具有“争讼裁决”性质，属于一类“准司法性”的行政行为。由于《行政复议法实施条例》仅规定有限的情形采取听证审查方式(9)《行政复议法实施条例》第三十三条规定：“行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据；对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。”，目前复议机关以单方对被申请人提交的证据和法律依据进行书面审查为主。在书面审查模式下，复议机关以审查原行政机关提交的证据材料为主，复议过程欠缺争议双方对质，难以准确把握案件的实质争议点以及申请人的实质诉求，并且审理过程不对外公开，缺乏外部监督，案件办理的实际效果与质量难以得到保障。“行政复议的最大优势在于，复议机构具有主动、全面查明案件事实的层级优势和专业优势，可为直接调整行政实体法律关系创造条件”[24]。引入行政一体原则，行政复议的审理模式也应围绕全面查明案件事实这一需求进行变革，即应当以对席审理的直接言词审理方式为主，在听取申请人和被申请人双方意见的基础上，充分把握案件的实质争议并作出决定。对此，我国台湾地区诉愿法第六十五条规定：“在诉愿人、参加人有请求言词辩论的情形，应给予言词辩论之机会。又受理诉愿机关于必要时，亦得依职权行言词辩论。”

考虑到行政处分的专门性、复杂性及技术性，对何项证据应予调查、何种对象应付检验、哪一处所及有关物体应实施勘验，应由复议机关视案情决定，不受申请人主张的拘束，即应当赋予复议机关独立充分的案件调查权和事实认定权，以全面查明案件事实[25]。同时，复议机关如认为有调查必要，应当自行组织调查后对案件所涉实体法律关系作出复议决定，而不得发还原行政机关重新调查，以体现程序经济。“行政复议属于由行政权主导的争议纠纷解决机制，复议机构在审理案件之时，应当较法院更为积极主动。在被申请人未能尽到举证责任时，不能简单因为事实不清将行政行为一撤了之，而应主动采取必要调查措施查明案件事实，避免再次启动行政执法程序，实现争议的实质终结”[26]。在“准司法性”的基础上，认可行政复议的“准一审性”，即类似于一审法院审理和裁判的效力。当事人在复议中提出主张、提供证据等复议行为，在后续的行政诉讼阶段同样具有拘束效力。人民法院宜坚持“卷宗审查主义”，除法律规定的“新的证据”以外，原则上不再接受复议阶段未形成的证据，并主要针对行政卷宗和复议卷宗已经涉及和记载的事项进行审理，对当事人在复议阶段未提出异议的证据，以及复议过程中已经充分质证的证据，可以由当事人重点发表不同意见，但无须另行逐一举证和质证。

(四)赋予复议机关更灵活的裁决方式和决定权

基于行政一体原则，复议程序原则上应以复议决定时点之事实或法律状态，作为审查基准，据以判断申请人的主张有无理由；且复议审查范围既不受复议申请拘束，也不受原行政行为拘束，而应当根据复议机关查明的案件事实和法律，作出判断。例如，在原行政行为作出之后、复议决定作出之前，如果事实或者法律状态发生变更，倘若根据行政实体法律规定足以影响原行政行为合法或者妥当性的，基于程序经济和迅速有效的权利保护，复议机关应当对相应的事实、法律加以充分考虑。“诉愿机关之审查范围并不受诉愿理由之拘束，而且其审查范围亦不限定于原处分之理由，即便就原处分阶段所漏未发现之新事实，亦得加以审查，并根据该项新事实理由，以判断原处分之适否，故诉愿机关纵然依据与原处分不同之理由，或依据与诉愿理由不同之理由，驳回诉愿，亦不违法。”[27]

考虑到行政权与司法权的分工，法院在行政诉讼中一般会尊重行政机关的首次判断权和裁量决定权，除非行政机关的裁量权收缩为零，否则就不会代替行政机关直接作出判断，也不会冒然改变行政机关已经作出的判断[28]。行政复议不存在这一权力分工上的限制，特别在行政一体原则下，只要有利于解决行政争议、促进良好行政，复议机关作为上级机关，复议程序作为整个行政处理程序的后端，有权直接对下级机关所设定的行政法律关系加以直接调整。因此，复议机关在裁决方式上，应当更注重运用履行职责决定、变更决定，而非确认违法决定、撤销重作决定，应当通过直接改变行政法律关系的内容而非再启动行政程序作出行政行为，以及在确认行政机关不作为的基础上对其直接课予作为义务，以更加直接地实现对公民的权利救济。

(五)确立灵活的费用承担和惩戒机制

在坚持复议不收取费用的同时，建立更为灵活的费用承担机制，以此倒逼原行政机关依法行政，并引导行政相对人理性维权。原行政机关在收集证据、认定事实、适用法律、行使裁量权以及行政程序等方面，存在违法或者不当之处的，复议机关虽然可以通过复议程序对原行政行为加以补正，但另一方面，还可以决定由原行政机关承担复议申请人因此发生的律师代理费、差旅费、误工费等费用和损失，申请人也可以主张由原行政机关按照国家规定的一般公务人员出差标准支付交通、住宿等补贴费用；原行政行为因严重违法被撤销或者被确认无效的，基于现行的国家赔偿责任以赔偿直接损失为主，赔偿范围相对较窄，当事人的实际损失可能无法通过直接的国家赔偿补足时，复议机关可以决定适度的惩罚性赔偿；确有证据证明原行政机关工作人员存在重大或者故意违法等情形的，复议机关还应当建议有权部门给予相应的纪律处分。

五、结语

手把青秧插满田，低头便见水中天；心地清净方为道，退步原来是向前[29]。现行立法与司法解释承认复议机关基于行政一体原则对原行政行为在证据采集、事实认定、法律适用、程序完善等方面的瑕疵补正，似乎是对依法行政与有错必纠原则的“退步”；但在全社会缺乏引入“禁止双重危险”原则的文化背景下，避免相对人在复议程序“表面”胜诉却又最终受到同样的不利处分且无费用救济的情形相比，又可以说是一种“进步”。在复议与诉讼关系问题上，强调行政复议前置、保持对行政复议事实认定专业判断的尊重，赋予行政复议“准司法性”和“准一审性”，似乎意味着行政诉讼在合法性审查原则方面的“退步”；但通过复议程序先行查明事实、固定争议焦点、缩小争议范围，“退居二线”的司法专注于程序审查和法律规范的统一解释和执行，确立最终“裁决者”地位，又可以说是一种“进步”。进退之间，也正体现着行政复议与行政诉讼功能在行政争议解决中的中国式定位。依法行政原则和合法性审查原则，似“退”实“进”。

在现代文明社会中，纠纷解决机制是进行社会控制的一项重要内容。它由社会现有的各种纠纷解决方式所构成、用来解决社会中产生的各种纠纷，进而维持和创设这一社会的各种秩序[30]。但是，“社会不断地变动和发展，反映并用以调整社会关系的法制也必然要相应地改变自身。从实用主义的视角来看，旧的法律手段如果已经不能够解决当前的社会课题，就应当摸索新的方法”[31]。“社会纠纷犹如人体疾病，与其待疾病生成而治之，不如防患于未然。行政纠纷的事后解决意味着社会秩序的已然破坏，‘治未乱’才是国家治理之上策”[32]。从纠纷解决角度来看，行政复议和行政诉讼并称行政争讼制度，两者在受理(受案)范围、审查标准、裁决方式等方面基本相同，也服务于共同的目标：保障权利、监督行政、解决争议。复议和诉讼在行政争议纠纷解决中具有共同但有区别的责任，应该有明确的定位区隔，才是纠纷解决之道，而不宜完全混同甚至是彼此取代。现阶段，行政执法活动水平难以完全适应立法规定的行政行为合法标准，行政执法活动瑕疵较多，全社会又普遍缺乏引入禁止双重危险的文化条件，赋予复议机关更大的决定权，并通过特殊的征求复议申请人意见程序，让多数复议申请人能够接受瑕疵补正并通过费用调节，实质性、一次性通过复议程序化解纠纷，不失为一种思路。当然，对于原行政行为明显且重大违法，或者复议申请人希望重新回到行政处理程序的，可以另外解决。

总之，作为行政机关内部的行政复议宜定位于“未病先防”“已病防变”，通过依法行政，尽职履责，妥善化解已生之行政纠纷于萌芽，以防行政纠纷激化。而作为行政机关外部的行政诉讼，宜定位于“社会公平正义的最后一道防线”和体现司法最终原则，并通过个案裁判指导和统一行政复议、行政执法的法律适用，重在确立标准而不仅仅是个案纠纷解决。法院作为法律帝国的“首都”，应当是最终的纠纷解决机构，法官作为法律帝国的“王侯”，也不应始终战斗在解纷的第一线。行政一体原则的全面落实，将更加有利于落实行政复议“化解行政争议的主渠道”目标的实现。