真诚使用意图商标注册制的立法完善——兼评我国新修《商标法》第4条

（辽宁大学，辽宁 沈阳 110036）

使用取得制度是民法中先占原则的重要体现以及先使用先享有权利精神的核心。同时商标的实际使用亦是商标的本质和价值源泉之所在。然而，使用取得模式的不确定性和极难取证的特质使得商标权处于不稳定状态之下。因此，注册取得商标制度是世界范围内除美国等少数国家之外大部分国家选择的商标取得模式。注册取得制度保护在先申请人模式的天然弊病不可避免地导致了商标囤积和恶意抢注的负面效果，不仅造成相关市场主体和行政机关资源的浪费，而且严重侵害了商标权利人及利害关系人的财产利益，破坏了正常商业活动的有序性。基于从源头克服单纯注册取得制度的弊端的考量，《商标法》在本次修改中纳入了真诚使用意图因素。但是，商标注册制的完善并非是一蹴而就的过程，反而需要铢积寸累的努力。以党中央不断强调保护知识产权、优化营商环境的精神为指引，我国《商标法》在借鉴体系完整的美国《兰哈姆法》中意图使用制度的有关规定时，应当秉持遏制商标抢注和囤积的立法目的，通过完善的商标注册制使法律拟制的商标权回归其本质。

一、商标真诚使用意图因素的纳入

为了有效规制愈演愈烈的商标囤积、恶意抢注等破坏市场秩序的违法现象，《商标法》在2013年第三次修改中专门加入了诚实信用原则、禁止市场主体抢注他人商标等一系列内容。然而遗憾的是，《商标法》在第三次修改中并未触及注册取得制度这一关键症结，由此导致商标恶意抢注和商标垄断现象不仅没有得到有效规制，反而有日甚一日的趋势。2018年，我国商标注册申请数量共计有737.1万件，获得商标注册许可的商标高达500.7万件。然而，“卡思黛乐”商标侵权案、“维多利亚的秘密”商标争议案等大量的商标纠纷案件说明，实际使用的商标数量要远小于获得注册商标专用权的商标。由于商标注册法律制度保护申请在先的天然缺陷，不法申请人以在市场竞争中谋取不正当优势地位为目的而利用注册取得制度的漏洞抢注商标，抑或是通过市场转让其商标获取高额利润的违法现象屡见不鲜。在市场交易中，职业抢注人所囤积的商标在有效期内未能被转让的实例比比皆是，这些既没有投入商业活动也不能由商标局予以撤销的“僵尸商标”和“垃圾商标”，造成了市场资源以及行政机关资源的巨额浪费。由此可见，由注册取得制所导致的商标囤积和恶意抢注早已成为商标领域的两大痼疾，是需要《商标法》予以深入规制的重点对象。

我国第四次修订的《商标法》最为重要的修改内容之一就是：在纯粹的注册取得制度中加入了真诚使用意图因素，把“商标使用目的”纳入商标注册程序之中。法律规定，对于没有使用目的的恶意商标注册，商标注册主管部门有权予以驳回，以明文规定的形式确认了申请人不得“恶意”抢注的法律义务。这表明我国的商标取得制度虽然尚未形成一种折衷的商标取得模式，但是已经具有了向折衷模式转变的趋势。新修《商标法》第4条确认了我国带有折衷色彩的商标注册制：第一款前半部分规定，商事主体要取得商标专用权必须以提出申请的方式获得商标注册主管部门的批准，以法律明文规定的方式延续了我国一直以来确立的注册取得商标模式；后半部分强调对于没有使用意图的恶意商标申请，商标注册主管部门应当予以驳回，禁止“不以使用为目的”和“恶意”的法律强制性要求是为了确保商标申请人对其申请的注册商标必须真实的使用意图，同时该意图符合善意使用目的。

需要特别关注的是，禁止“不以使用为目的”恶意商标注册的内容，所强调的是申请人对其申请的商标必须具有真诚使用的意图，即申请人在提出申请时只需证明自己在未来的商业活动中会将其所申请的商标实际投入使用，但是法律上并没有已经实际使用商标的强制性要求。质言之，第4条规定的内容不需要申请人已经实际使用了其所申请的商标，申请人只要证明主观上具备商标使用的真诚意图即可获得注册商标专用权。第四次修改后的《商标法》中确认了被申请注册的商标是否实际使用与其能否取得注册商标专用权不存在必然的因果关系，但是如果申请注册人无法证明自己具有将其商标实际使用的真诚意图，那么其申请自然不能获得商标注册主管部门的许可。

真诚使用意图的加入对于遏制商标囤积和恶意抢注行为来说意义重大。但是，条文关于禁止不具有使用目的的恶意抢注的规定过于原则化和简单化，《商标法》对于哪些情况属于无真实使用意图的商标恶意抢注以及商标注册主管部门如何判断申请人是否具有真诚使用意图，目前尚未作出具体细化和明确规定。实际上，使用目的属于商标申请人内在的主观状态，不具有客观易辨识性，使得内在目的的判断标准颇具挑战。为了配合《商标法》第4条，《规范商标申请注册行为若干规定》（以下简称《规定》）第8条对不以使用为目的恶意商标注册的判断标准进行了细化和指引，法条明确规定商标注册管理机构在判断申请人是否具有真诚使用意图时要充分考虑以下方面的因素：申请人与其关联方的商标注册情况；行业、经营状况；在先已生效判决或裁定；与他人知名商标的近似程度；与知名人物的姓名、企业字号、企业名称（包括简称）或者其他商业标识的近似程度等方面。然而，在《商标法》新一轮修改余热未消的浪潮中，该判断标准在实践中是否能够真正发挥识别申请人使用意图的功能仍尚待验证。

我国原《商标法》对以恶意抢注为目的的商标注册规定了不同阶段与之相对应的法律后果：权利人或者利害关系人在初步审定阶段或者争议商标已获注册阶段，有权以提出异议、申请宣告商标无效等多种手段维护自己的合法权益。在原有的基础上，新修《商标法》第4条确认了不以使用为目的的商标恶意抢注构成自始无效的法律后果，将打击恶意抢注行为的关口提前到商标申请审核阶段，该制度所确认的事前预防模式比“三年不使用撤销”制度中权利嗣后消灭的效力更强，体现了我国在全面强调营造更优质营商环境下大力打击商标恶意抢注行为、深化知识产权保护的决心。

二、商标真诚使用意图引入的法律基础

（一）商标取得的两种基本模式

商标在商事活动中的使用远远早于商标法律制度的建立，古罗马时期的手工业者在自己制造的陶器或者其他工艺品上会留在属于自己的商业标记，使消费者能够辨别出手工业品的生产者从而选择其产品。但是商标在资本市场尚未成熟的时代尚不具备财产属性，因此还不能称之为现代意义上的商标。商标法律制度随着资本主义的蓬勃发展而渐趋完善，1875年法国颁布了世界上第一部商标法，在这部里程碑式的法律中确认了现代意义上的商标法律制度。该制度要求申请者提供商标已经使用的证据，目的在于对基于使用而业已产生的商标专用权进行宣告和推定。自第一部商标法诞生至今160余年的历史中，世界各国发展出两种商标权取得的基本模式：一种以商标的实际使用为必要条件而获得商标专用权；另一种则没有使用要求，只要注册申请获得商标注册主管部门的许可即取得商标专用权。

历史上，在商业活动中实际使用商标是唯一能够获取商标价值的途径。在激烈的市场竞争中，商标与其他商事主体相区别的特性使消费者能够辨别出商品或服务的来源，基于对商标所代表的品质的信任而选择产品或者服务。使用取得制度的存在有其正当性以及合理性基础：从法理的角度分析，商标只有在使用过后方能具备显著性特征，才能在市场交易中发挥区分商者品或服务来源的功能；从商业活动的竞争性角度分析，商事主体在激烈的市场竞争中为了促进交易，会尽其所能确保相同商标的商品质量保持同样高水准，使消费者基于对商业信誉的合理信任而选择其产品或服务；从商标法的功能和体系角度分析，商标的使用能够维系和保护商事主体所取得的商标权。

商标发展至今，早已不再是一个单纯的符号和标记，而是演变成为承载着商业信誉以及与之相关的经济利益的商业标识。以使用来取得商标专用权固然能体现出商标的价值，但是其获取和维持都处于不确定的危险状态之中。因而，目前世界上主流国家确立了注册取得商标模式。商标注册制经历了从私权规制到市场的公法规制的大的转变，通过国家商标主管部门登记的程序使得商标权带有了权利推定和公示的效力。作为商标法律制度极为重要的部分，商标注册制度提供了一种科层制财产的思维方式，商标获得了官僚式管理的信用支撑，产权界定也更为便捷、明确[1]。因此，注册取得商标制度是世界上除美国、德国等之外大部分国家所采取的商标取得模式。就我国而言，虽然我国《商标法》在诸如有关驰名商标的保护、注册商标专用权的延续以及商标侵权行为的认定等多方面都强调商标使用的重要性，但是新修《商标法》第4条仍是以法律明文形式确认了我国一直延续的注册取得制度，获得注册商标专用权必须经过商标行政部门审核批准。

（二）真诚使用意图的引入具有正当性

纯粹的商标注册取得制度适用的是商标核准“呈请最先”者的先申请原则[2]，一般情况下，法律将确认和保护在先申请的商标权。法律的本来目的是敦促那些早已使用的商标尽快通过注册来及时获得公权力的保护，然而通过注册程序取得注册商标专用权仅仅是一种法律拟制的权利，商标的本质决定了其价值源自于商标的实际使用，而非法律上所确认的权利，商标与法律真正所要保护的对象——商誉之间又似连体婴一般，不可分离。注册取得制度归根究底以人为手段切断了商标与其价值来源之间的关联，无须实际使用就能凭借申请注册取得商标权的模式，不可避免地导致商标囤积和恶意抢注的两大弊端。因此，在绝对的商标注册取得制度中纳入商标使用的因素能够从根源上遏制商标囤积和恶意抢注等商标违法行为，促进商业活动的高效运转，维护正常的市场竞争秩序。但是，如果直接强调商标的实际使用同样会产生弊端。

美国1946年《兰哈姆法》确立了要求商标实际使用的商标取得制度，完全体现了通过使用取得权利的价值倾向。但是，使用取得模式意味着商事主体必须将承载商标的产品或服务投入市场，使商标通过长期的经营活动发挥与其他市场主体相区别的功能，这势必需要付出大量的时间、金钱等资源，导致使用取得制度与商事活动的高效性相违背。而另一个问题在于，商事主体即使已经实际使用了商标，也不意味着一定能获得商标专用权，这极大地破坏商业活动的稳定性和商标的可信赖性。

正是出于克服使用制与注册制的弊端、发挥使用制与注册制的优势的考量，本次《商标法》修订中特别强调将商标真诚使用意图加入到纯粹的注册取得制度中。纵览全球各个国家的商标法律制度，美国的商标意图使用注册制与我国真诚使用意图制度具有一定程度的相似性。早在1988年，美国在《兰哈姆法》中就制定了关于意图使用的商标法律制度，因此，经验丰富、体系完整的《兰哈姆法》毫无疑问能为我国真诚使用意图制度的前进方向提供指引和借鉴。

三、美国《兰哈姆法》中商标意图使用申请制度的规定

美国《兰哈姆法》确认了市场主体获得商标专用权两种基本途径，一是传统的基于商标在市场竞争中的实际使用而获得商标专用权；二是基于对商标的意图使用而获取法律承认的商标权。美国商标意图使用法律制度的规定源自于1988年修改的《兰哈姆法》，在这部法律中确认了实际使用商标不再是获得法律注册许可的唯一条件[3]，市场主体只要能证明自己对商标具有使用意图即可获得法律承认的商标权。意图使用制度的加入对于美国商标取得制度来说意义重大，因而这部法律被称为是“迄今为止最为根本性的变化”。使用意图意味着商标申请人只需具备使用商标的主观目的，而没有实际使用商标的法律强制性规定。

具体来说，为了避免商标恶意抢注等违法现象以及行政资源的浪费，美国以提高申请门槛的方式初步过滤掉不具有使用意图的市场主体，申请人在提交商标注册申请时必须按照法律规定向美国专利与商标局缴纳一定的费用。此外，以商标意图使用的商标注册申请与使用取得制经历的程序大致相同，必须历经审查、公告、异议以及特殊情形下的上诉程序。但是与使用取得商标制度有所区别的是，商标意图使用的注册申请即使通过了审查公告，也不能直接得到注册证，而是由美国商标主管部门发出予以核准的通知。自得到该通知之日起，申请人必须在6个月内按照要求提交证明自己具有真诚使用意图的声明，特殊情况下该时间可延长两年半。这份已经被证实是真实可靠的声明还必须包含以下内容：商标将来投入使用的具体方式、首次实际使用商标的时间等。如果提交的声明，经过商标注册主管部门认定通过，那么申请人将会获得法律确认的商标专用权；反之，如果申请人没有在得到核准通知之日起的法定时间内按照规定提交声明或者是声明没被通过，那么该注册申请最终将失败。值得注意的是，如果申请人所提交的声明是虚假的，那么该欺骗行为在法律上还会被视为是对美国专利与商标局的欺诈。

使用意图毫无疑问属于申请人的主观心理状态，内在精神领域的非客观可视性使其判断难度更上层楼，所以将主观意图外化为客观明确的具体标准是我国《商标法》修改后的首要任务。美国作为判例法国家在经过不断地摸索和实践后，对是否具有真诚使用的主观意图形成了较为全面的衡量标准。申请人必须按照法律规定的标准提供客观的证据证实其使用意图，如美国专利与商标局要求申请人作出商标在市场活动中作为商业标识使用的明确说明，并且申请人能够保证其所声明的内容是真实无欺骗的，同时没有其他任何权利人对被申请的商标拥有在先权利。在这些客观的证据中，申请人向美国专利和商标局提交声明中关于将来使用商标的内容越具体、明确且具有可行性，那么认为申请人具有真诚意图的可能性就越大。值得注意的是，申请人的声明没有一次性提交完成的限制，申请人可以根据客观情况的变化而随时补充。

美国意图使用注册制虽然在申请时没有实际使用的强制要求，但是归根结底，注册申请最终能否被通过仍取决于商标在实际中的使用[4]。申请人只有交纳自己实际使用商标的证据证明自己的真诚使用意图，方能最终获得法律承认的商标专用权。换言之，美国以“意图”为名的意图注册制度仍然带有十分厚重的使用色彩[5]。

四、完善我国真诚使用意图的商标注册制

党的十九大以来，国家一直在持续强调知识产权对整体发展的重要性，并明确要以严厉手段遏制侵害他人知识产权的违法现象。商标法正是与优化营商环境、企业全面发展密切相连的知识产权部门法之一，所以在《商标法》修改的基础之上，如何进一步完善我国真诚使用意图商标注册制，是亟待《商标法》以及司法实践解决的重大问题。与此同时，国家知识产权局大部制改革落地，为从根源上解决商标注册取得制的弊端创造了难得一遇的重要契机[6]。随着世界范围内法律制度相互模仿和借鉴愈发深入，美国《兰哈姆法》中意图使用制度为我国商标法律制度的完善提供了丰富的、具有指导意义的制度设计。

（一）增加申请人使用意图声明的规定

商标使用意图属于内在的精神领域，而法律上所确认的标准必须是明确可见的，能够通过客观证据予以衡量[7]。但是，新修《商标法》关于不予注册恶意商标申请的规定过于原则化和简单化，缺少具体程序化要求，导致商标注册主管部门在判断关于申请人是否使用意图方面没有明确的指引，假装具有使用目的的恶意申请人极易利用法律上的漏洞趁机“搭便车”。对此，美国提交书面声明证明申请人对所申请注册的商标具有使用意图的方式对我国来说很有借鉴意义。我国可以因地制宜地参照美国使用意图商标法律制度，要求商标申请人在提交申请时作出真诚使用意图的声明[8]。同时规定申请人必须缴纳相应的保证金确保其具有使用商标的真诚目的，将内在的使用意图外在化，以此有效遏制无使用意图的恶意商标注册申请。同时，在这份声明中应当包含商标使用的方式和内容等极具证明力的证据，比如申请人的营业活动、商业宣传、具体使用计划等。如果商标使用的声明经过商标注册主管部门审查通过，那么申请人将会获得法律确认的商标专用权；如果申请人没有按照规定提交商标使用的声明或者该声明的证明力不足，除非能证明是由于其他被法律允许的合理原因，否则该注册申请不会获得许可。

如果异议人以申请人不具有使用商标的真诚意图为由启动商标异议程序，那么应当由异议人向商标注册主管部门承担举证责任。此外，如果申请人为了获得注册商标专用权而作出了虚假声明，那么法律应当对其欺骗行为作出否定性评价，不真实声明人应承当法律上的不利后果。

（二）明确欺骗行为的性质及其法律后果

目前，《商标法》对于以欺骗方式申请商标注册以及破坏商标申请秩序、侵害社会公众利益、浪费社会资源等一系列不合法手段的认定标准仍然十分模糊，与商标申请的程序及要求也没有构成明确而清晰的对应关系，不符合法律实施的确定性和连续性要求。因此，应当在法律中明确申请人实施欺骗行为的性质及其相应的法律后果。即如果申请人以欺诈或者其他不正当途径向商标注册主管部门提出申请，应当以法律明文的形式确认其实施不正当行为的违法性质。同时商标注册主管部门对于以欺诈及其他不正当方式实施的商标申请有权直接予以驳回，并对不法申请人给予相应的惩罚。此外，还应当将欺诈等不正当行为作启动商标异议的法定事由。这些措施不仅有利于从制度层面消除不诚信的商标申请注册行为、保护善意的商标权利人，同时有助于进一步推动形成完善的真诚使用意图商标注册法律体系。

（三）加强对无真诚使用意图商标申请行为的规制保障

商事主体为获取法律承认的商标权而实施欺骗及其他不正当行为，不仅有侵害他人合法利益之嫌，而且已经启动的商标申请程序无正当理由不会终止，恶意商标申请行为极大浪费了商标注册主管部门的资源。然而，目前《商标法》中以不正当方式申请商标注册的法律责任及具体规定仍付之阙如，申请人实施欺骗行为以及其他不正当行为所付代价与其所获利益明显不成正比，导致商标囤积和恶意抢注的利益空间和存在基础仍然无法消灭。所以，应当进一步完善无真诚使用意图的程序以及责任法律规制，比如建立健全不正当手段申请人黑名单制度，规定在固定期间内实施了不正当申请行为的市场主体不得再次提出申请等内容。同时增加申请人在申请程序中承担相应费用的要求，以支付合理对价的方式来有效遏制不正当申请行为。此外，不法申请人对于造成其他权利人及利害关系人利益受损的，应当赔偿其所受损失，并且支付利益受损人为维护自己合法权益所付的合理支出。

结语

《商标法》在本次修改中纳入了真诚使用意图因素，旨在克服注册取得制所带来的弊端。但是本次修法所涉条文数量甚少，其完善之路仍是一个日就月将的过程。随着市场经济向纵深发展，注册取得商标模式天然具有的弊病将会进一步暴露。究其根源，在于注册取得以法律拟制的形式弱化了商标与其他商事主体相区别的核心功能。因此完善我国真诚使用意图的商标注册制还应当借鉴经验丰富、体系完整的美国商标法律制度，增加使用意图声明的要求，明确欺骗行为的性质及其法律后果，同时在程序上加强对不具有真诚使用意图的商标申请行为的规制。