试论中小学教师惩戒行为规范化的现实路径——兼评《中小学教师实施教育惩戒规则（征求意见稿）》

（福建师范大学 法学院，福建 福州 350117）

2019年11月22日，教育部发布关于《中小学教师实施教育惩戒规则（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）公开征求意见的通知，教师采取具体的惩戒措施教育行为失范的学生已初步具备合法化基础。受“寓教于乐”“快乐学习”等新兴赏识教育观念的影响，爱、严并用的教育方法逐渐为广大教育工作者所接纳，各地中小学对规范化的教育惩戒行为认识缺乏统一的认知，亟待具体规则上的指引。尽管《征求意见稿》赋予了学校以及中小学教师行使惩戒权的主体资格，但仍存在诸多不明晰之处，导致中小学教师实施惩戒行为陷入困境，因而有必要探讨惩戒行为的规范化问题，促进教育惩戒规则的顺利实现。

一、中小学教师实施规范化惩戒行为的困境

（一）缺乏规范化的惩戒相关概念认知

多数学者在探讨教师惩戒权或者教师惩戒的行为之时倾向于对“惩戒”进行概念重构，力图实现文本之内的逻辑自洽，但是关于惩戒的概念并没有必然地运用到后文的惩戒措施之中，造成不同论文之间“自说自话”的孤立局面。在谈及教师惩戒学生的惩戒手段或者相关具体惩戒措施时并没有完全贯彻概念先行的原则，质言之，惩戒的具体实现方式仍旧令人无法准确判断“惩戒” 与“惩罚”“处罚”“管教”“体罚”或者“变相体罚”之间的界限。换而言之，教师惩戒的举措并未完全涵摄于教师惩戒的内涵之中。在各方未形成统一意见的前提下，对于中小学教师而言，更难掌握惩戒手段的实施尺度。对于尚不具备完全民事行为能力的中小学学生而言，无法衡量自身的合法权利究竟是否收到不当惩戒行为的侵犯。

（二）缺乏规范化的惩戒行为实施主体

对于公权力机关，强调的是“法无授权即禁止”，对于私主体而言，“法无禁止即自由”。教师惩戒权，对于教师而言，是权力抑或权利尚且存在争议，但不论是权力还是权利，其行使的自由度必须落入合法区间，不得以看不见的方式行使。教师行使惩戒权应受到教育基本原则的约束与多重监督是学界达成的共识。《征求意见稿》中，在第三条（概念）中规定教师和学校都是惩戒权的行使主体，而在第四条（职责要求）部分，体现的是教育行政部门和学校作为支持教师行使惩戒权的主体，同时又有权制止教师不当的惩戒行为，依据此规则，教师并不享有完全的惩戒权，教师仅在“一般惩戒”中享有当场惩戒权。而在较重惩戒或严重惩戒中，规则设置了学校德育工作负责人以及学校作为新的惩戒主体，教师在其中发挥的是呈报的作用。

概言之，上述规范并不利于实践中惩戒措施的顺利执行，在惩戒权的实际行使过程中又会产生多重疑难问题，例如：德育工作负责人是否由固定的教师担任，其是否兼任课任教师？在德育工作负责人自身承担的教学活动中如何对学生进行惩戒，是否需要回避或者移转惩戒权？同意是书面同意还是口头同意，究竟由谁代表学校作出惩戒决定？是由教工大会投票决定，还是由校长或法治副校长个人批准？现行的《征求意见稿》无法提具体规则上的指引，更遑论教师惩戒行为的规范化。

（三）缺乏规范化的惩戒程序

现行的教育惩戒相关立法文件中并未设置完备的惩戒启动和解除程序，也未曾提及惩戒的中止程序（待某些特定事项消失后会继续启动）。根据《征求意见稿》，其中第十六条涉及严重惩戒的解除条件，即“态度诚恳”“积极改正”，学校是解除严重惩戒的决定主体，但是学生或家长以及教师能否自行提出解除惩戒的诉求未作合理安排，也没有规定一般惩戒和较重惩戒的解除决定主体和解除条件或者停止程序。此外，由上述征求意见稿，除了当场惩戒具有明确的时间特征之外，较重惩戒和严重惩戒都未规定教师提请惩戒或者通知家长的具体方式、时间和地点，有待各地出台细则进行明确。

（四）缺乏规范化的惩戒措施评判标准

有种观点认为，出于对学生人格尊严以及身心健康的保护，惩戒不应在公开的场合进行。但笔者认为，惩戒是否应该公开不能一概而论，而且究竟何为“公开”仍然需要进一步解释。在多数教师体罚或变相体罚，甚至故意侵害学生人格乃至身体权、生命健康权的反面案例中，教师的惩戒行为局限在相对封闭的空间之内，此情境下的具体惩戒行为完全由单个教师自由裁量，难以确保惩戒目的的正当性，由于惩戒具备教育目的，教育的对象并非仅仅是逾矩的学生，而为了让更多的学生引以为戒，避免违规违纪、言行失范。若不在公开的场合进行惩戒，一方面有可能让惩戒的一般教育功能落空，另一方面可能诱发教师滥用惩戒权的行为，背离惩戒权设置的初衷。惩戒的时机、场合以及展开方式本应由法律明文规定，但教师作为惩戒措施的决定主体，其进行惩戒的目的难以把握，无法彻底避免消极情绪对惩戒行为造成的不利后果。有些教师即便有惩戒权也不敢行使，而有些教师在相关文件尚未出台时就已经广泛地使用惩戒权，甚至演变成惩戒权滥用。

综上所述，关于教育惩戒相关概念的模糊认知、惩戒实施主体资格的不确定性、惩戒程序空虚化与无序性以及惩戒措施评判标准的缺失导致中小学教师无法实施规范化的惩戒行为，有必要在分析教育惩戒现有理论研究和法律的基础上，提出针对性的解决方略。

二、中小学教师惩戒行为规范化的基础分析

（一）理论研究基础

第一，在立法理念上，惩戒行为的规范化必须充分考虑教育观念的影响，让惩戒行为不失尺度又有温度。依据中国知网检索，我国教师惩戒权的相关研究文献从2000年开始，主要关注中小学教师的惩戒行为对学生合法权益的侵犯问题，从具体侵权案例分析的角度阐明教师行为规范中合法与合理之间的边界问题。在问题的提出或者背景导言部分，相关研究强调的是“赏识教育”“激励教育”以及“以学生为中心”[1]等现代教育理念对学生权益空前维护，中小学教师在行使惩戒权的过程中所采用的各类举措欠缺合法依据，惩戒行为在教育管理活动中极易异化为《教师法》《基础教育法》等明文禁止的“体罚”或“变相体罚”。而广大中小学教师无法正当地采取措施惩戒学生的逾矩行为，继而出现滥用或者怠用的现象[2]，进而导致教育目的本位旁落，诱发一系列校园暴力等严重破坏正常教学秩序、师生良好关系的事件。中国人民大学原校长吴玉章教授认为，爱、严并用的教育方法才是正确的教育方法。因此，规范化的惩戒行为必须彰显宽严相济的现代教育理念。

第二，在立法技术上，惩戒行为的规范化需要运用释法说理能力，科学地回应在实践中极易产生混淆的相关概念难题。从法经济学的视角分析，在惩戒行为规则立法中投入时间辨析相关概念，并不会导致立法资源的浪费，反而会降低日后施行惩戒行为的成本。针对教师惩戒权应然与实然之间的现实落差，相关研究重点从教师惩戒权概念入手，通过文义解释与目的解释相互结合的方法辨析“惩戒”与“体罚”“变相体罚”之间的差异；有学者在充分调研我国教育惩戒实践情况的基础上，从传统教育历史沿革的角度证成教师惩戒的正当性[3]；还有学者通过介绍域外立法经验，尝试在我国立法中移植国外教师惩戒权的法律规定[4]。上述研究殊途同归，实质采用了不同的立法技术为我国教师惩戒行为的规范化奠定理论基础，其最终目的在于促进我国教师惩戒权的回归。

第三，在法律条文设计上，惩戒行为的规范化条款应具备前瞻性，考虑到教育技术发展给师生以及家校关系带来的转变。在2020年春季抗击新冠肺炎的过程中，各地中小学校纷纷开辟了线上“云课堂”的新兴教学模式，在家上学合法化的构想得以大规模地实现[5]，不同教师在网络教学中独创的各类花式点名方法有待进一步转化为常态化的考勤机制。在网络空间中学生该如何遵守网络言行规范、严守课堂纪律、参与教学互动等也将给教育惩戒规则带来新的挑战。惩戒行为规则的规范化并不意味着条文的僵化，有必要考虑构筑富有教育惩戒特色的体制机制，以适应科技进步带来的教学模式变革。

（二）法律规范基础

2017年3月，山东省青岛市颁布地方性规章《青岛市中小学校管理办法》，在全国范围内率先在教育法规中提出并使用“惩戒”的概念。2019年4月，广东省司法厅于其官网向社会发布《广东省学校安全条例（送审稿）》，其中再次提到中小学教师的惩戒权问题，即中小学教师对学生上课期间不专心听课、不能完成作业或者作业不符合要求、不遵守上课纪律等行为可以采取一定的教育惩罚措施。2019年6月，中共中央、国务院印发了《关于深化教育教学改革全面提高义务教育质量的意见》，提出要“制定实施细则，明确教师教育惩戒权”。2019年11月22日，教育部在中国政府法制信息网向社会公开征集关于《中小学教师实施教育惩戒规则》的意见，指明制定《中小学教师实施教育惩戒规则》的目的在于落实立德树人根本任务，保障和规范教师依法履行教育、管理学生的职责，维护师道尊严，促进学生全面发展、健康成长。

总体而言，教育惩戒权已经列入中央文件，尽管上述一些地方性立法有较为零散的规定，但由于国家法律未明文赋予中小学教师以教育惩戒权，对于相关概念的内涵与外延仍旧停留在理论的研讨阶段。全国人大代表许富华表示，“教师在惩戒学生的过程中，很容易遇到家长的抵制和不理解，出现‘校闹’，社会舆论又‘管中窥豹’，容易以偏概全。”从近期各地曝光的新闻事件来看，教师惩戒权的行使面临现实的瓶颈，例如《广东省学校安全条例（草案）》中关于“罚站罚跑”条款的设置就引发广大学生家长的顾虑，2019年9月份刚刚拟定的条款，11月份就在各方的争议中移除[6]。可见，中小学教师惩戒相关概念的界分固然重要，但相关概念研讨之后的最终目的在于促成教师惩戒权的实现。有必要促成教师惩戒相关研究以及立法实践朝规范化方向深入发展。

三、中小学教师惩戒行为规范化方略

依前文所述，规范化的中小学教师惩戒行为以准确的“惩戒”概念为指引。理论研究中相关概念的集中厘定有利于惩戒行为理论研究的规范化，惩戒行为的规范化以明晰的惩戒实施主体为前提，在此基础之上，规范化的惩戒程序才能得以确立，最终才能实施教育学生的价值。

（一）统一界定既有的体罚概念

现有关于教师惩戒权的研究，耗费大量笔墨界分“惩戒”与相近似概念譬如“体罚”之间的边界，但是从中国古代私塾教育的“体罚”传统来看，“体罚”相较于“惩戒”而言，更具有历史内涵，或者说更加直观并且易于学生、家长和教师把握，《礼记学记》中的“夏楚”、广东地区方言中“私塾”的名称、福建民间谚语中的“无情竹”等[7]都是“体罚”的历史缩影。值得注意的是，尽管“体罚”词源历史悠久，但是在我国法律条文或者司法解释以及相关论著中都采用默许的态度对待其含义，换而言之，忽视对“体罚”这一概念进行细致的讨论和界定[8]，让其处于不言自明的范畴，而随着教育惩戒研究的深入，“惩戒”与“体罚”或者“变相体罚”之间的差异就显得至关重要，不言自明的消极态度难以继续适应积极立法的需要。笔者认为，“体罚”是教师惩戒相关部门规章立法的上位法《义务教育法》《教师法》等法律中的已知概念，或者说是固有概念，有必要先集中厘清“体罚”的相关争议点，在此基础上再行讨论惩戒的定义才具备现实可能性，可以采用包含说的方式，将“体罚”的概念吸收于“惩戒”之内，另外列明属于体罚的具体情形，《征求意见稿》在一定程度上体现了侧重界定“体罚”以辨明惩戒的思路，值得肯定。

（二）集中确立惩戒行为的决定主体、执行主体和监督主体

从文义解释上理解“教师惩戒”，教师理所当然具备惩戒行为的执行主体资格，但是“决定”与“执行”分离是行政法等法学领域常用的思维，是“用权受监督”的体现。在《征求意见稿》中，“较重惩戒”与“严重惩戒”都不能由教师自行决定，而需要学校德育工作负责人以及学校综合判断学生违纪行为的严重程度。《征求意见稿》未明确规定对“教师”或“学校”开展教育惩戒的监督主体，家长委员会以及法治副校长等只是在“学生申诉委员会”中起到事后的救济作用，并且“申诉”属于校内申诉，其启动机制也是一种“不告不理”的状态，没有实现全过程的监督。

从规避教师行使惩戒权的独断性以及实践中遭遇的家长抗制上分析[9]，家长应该成为惩戒行为的监督主体，建议赋予家长委员会明确的监督职能，让其充分参与到惩戒行为措施的决定与执行之中。值得注意的是，“家长”一词是广大中小学生和教师所熟知并广泛使用的习惯语，教育部出台的有关文件也较为频繁地使用，但“家长”本身并非法律严格意义上的概念，《征求意见稿》的第六条特别对“家长”进行了释义，将其限缩于“学生父母或者其他监护人”，并且强调“共同”做好对学生的教育工作，突出了家长责任的重要意义。此外，《征求意见稿》中使用“应当通知家长”而非“可以通知家长”，在很大程度上确保了家长的知情权，但是笔者认为，该“通知”必须是“立即”通知，以充分体现对学生权利的保障和对家长知情权的尊重，避免采取隔离措施超越正常放学时间，导致家长延后认知惩戒情况，形成孩子走失、被拐骗等误解。

（三）统一规定惩戒相关程序和惩戒措施评价标准

国内过于注重“实体正义”而轻视“程序正义”的司法观念长期受到学界的批判与实务者的诟病，而教育惩戒的相关理念最先为广大中小学生所感知，不论从“系好人生第一粒纽扣”的教育目的出发，还是从推进“教育治理体系和治理能力现代化”教育领域综合改革的战略目标考虑，都有必要集中统一规范教师教育惩戒的相关程序和惩戒措施。在《征求意见稿》中，第五条第二款规定了实施教育惩戒的“合法合规”原则，其中明确要求“程序正当”，因而各地在制定教师教育惩戒的具体规定细则需要特别重视配套程序的设置，建议《征求意见稿》在之后的完善过程中对教师教育惩戒的程序做出更为具体的示范指引，譬如要求各地方或学校在制定惩戒细则时，从惩戒的发起程序、中止程序、终结（或者解除程序）以及救济程序做出统一的安排，而不能随意地简化或添附。

质言之，根据法定化和明确化的罪刑法定要求，刑法禁止不明确的罪状和不确定的刑罚。尽管教育惩戒的措施并没有达到刑罚的严酷程度，但是教师采取的惩戒措施在事前必须以看得见的方式公之于众，否则会滋生出各种变相惩戒手段，最终侵害学生的合法权益。《征求意见稿》第十三条列明师在教育教学管理、实施教育惩戒教育过程中的五类禁止情形，并且以兜底条款保障学生的基本权利和人格尊严，为各地学校、教师统一划定了行使教育惩戒权的红线。

（四）集中研究与创新教育惩戒中的特色机制

第一，构建师生双向教育惩戒机制。事实上，“教师惩戒”存在语义理解上的歧义，若不在之后加“权”或“行使”等词汇，可以有另外一层理解，即对教师失范行为的惩戒[9]。正是最初产生歧义的概念，为我们开拓了另一种实现教师惩戒行为规范化的路径，即教育惩戒可以是双向的，惩戒的对象不仅是学生，还可以是教师。因为并非每位采取不当惩戒行为的教师都必须以被校方开除或者主动辞职的方式收场，而是要综合对学生身心造成的具体损害等各项因素判断教师实施失范惩戒措施之时的主观意图和滥用惩戒措施的严重程度，建议可以采用责令赔礼道歉、停职反省或者经培训后调离所在的行政班级岗位等措施。

第二，设置教育惩戒容错机制。“容错”本是计算机中的术语，之后在政府工作报告中被创造性地运用于党员干部的改革创新工作之中，具体到教育领域，由于教育惩戒活动是发生在学校与学生或教师与学生之间的，其中必然蕴含着惩戒措施实施主体与承受主体之间复杂的心理过程，双方主体在日常的教学活动中都可能存在犯错的可能性，因此需要在教育系统内建立一套积极预防错误、能够实现自我纠错、恢复正常教学秩序的容错机制，以确保行为实施主体与承受主体的合法权益。具体而言，必须保证教师与学生之间沟通渠道的畅通，尤其要给予学生权利足够的重视和保护，教师实施当场惩戒前需要向学生充分地释法说理，以平和的语气、客观公正的态度，逐一举证说明学生的逾矩行为，促成学生主动认错悔错。

第三，开创多元主体参与教育惩戒的互动机制。教育惩戒活动中的多元主体参与不是一种被动机制，而是由学校主动作为的常态化活动，在多元主体参与的理念指引下，“教师”并不局限于班主任等个体概念，而可以是群体概念，出于防范个别学生家长对单个教师惩戒行为的抗制，也有必要将“家长”“学生”扩大为群体进行理解，即“教育惩戒”不再是一个学生的事情，也不是一个班级的事情，而是涉及整个校园的问题，特别是对于《征求意见稿》中的“严重惩戒”，“改变教育环境”“限期转学”等措施并不是积极的策略，而是在回避“问题”学生，学校实际上可以引入社会公益团体的力量，如关工委、妇联、青年志愿者协会等参与到校园治理的过程中，借助网络云教育等技术手段，形成内外联动的教育惩戒机制，集思广益，共同促进中小学生的健康成长。