刑事缺席审判制度的知情权保障机制——以送达程序为视角的分析

武晓艺

(北京大学 法学院，北京 100871)

在我国刑事司法实践领域，被追诉人的缺席往往导致案件无法依照正常的刑事诉讼程序得以审判，造成诉讼拖延及经济损失。在贪腐人员的外逃案件中尤为如此，其缺席可能导致案件无法被及时、公正地处理，国有财产大量损失，国家刑罚权被罔置，法律的权威和公信力难以维系。2018 年«刑事诉讼法»设立了缺席审判制度，一定程度上丰富了境外追逃追赃的手段，但随之而来的是对其正当性的质疑。保障被追诉人的程序参与权成为了该制度的正当性前提，而如何确保被追诉人的程序参与权不因缺席而减损成为了立法及司法实践的关注重点。知情权是程序参与权的最重要组成部分之一，是被追诉人行使其他诉讼权利的大前提，知情权需要通过送达程序落实①，送达程序的妥善安排是保障知情权的核心要义。本文将以送达程序为视角，探讨应当如何保障我国刑事缺席审判制度中被追诉人的知情权，从而在不减损被追诉人诉讼权利的前提下更好地实现境外追逃追赃的制度作用，同时助力国际刑事司法协助领域工作。

一、缺席审判制度中的实质送达——确保“明知且自愿”地弃权

司法文书及时、有效地送达被追诉人是刑事诉讼程序正常开展的前提，缺席审判制度中的实质送达②更是保障缺席被追诉人知情权的重要甚至唯一途径，也是顺利开展后续国际刑事司法协助工作的重要保证。而在被追诉人缺席的情况下，如何实现实质送达是一个值得重视的问题。

(一)“弃权”

作为一项在我国反腐大背景下应运而生的制度，缺席审判程序在我国建立的必要性无需赘言。但其必要性并不能合理推知其具有理所当然的正当性。其正当性来源于被追诉人对庭审在场权的自愿放弃。庭审在场权是被告人诉讼主体地位最基本和最重要的体现方式之一。对被告人庭审在场权的任意剥夺无疑是对其基本诉讼权利的侵害，导致其沦为被动接受处置的客体。但权利的可处分性决定了一旦被告人主动放弃在场权，此种情况下缺席审判并不会对程序正义带来侵害。且诉讼观念的发展历程表明，庭审在场这一行为本就有其义务属性，只是随着被告人主体地位观念的发展逐渐烙上了更深刻的权利印记。从另一角度而言，允许缺席庭审的存在恰恰体现了对被告人诉讼主体地位的尊重。并非所有人都愿意为了追求实体正义的结果而以出庭受审作为代价，在公众面前不得不展示自己并不光鲜的一面，在很多被告人看来同样是有损自身人格尊严的体现。

(二)“明知”

对被追诉人是否“明知”的判断本身较为主观，无法通过被追诉人本人直接获知，故实践中一般通过“证明已送达”的方式间接判定是否“明知”。而这种判定的标准会依照受送达人的实际情形有所不同，大致分为以下几种情况:(1)被追诉人在所在国被判刑羁押，无法回国；(2)被追诉人受所在国法律的限制，无法引渡回国；(3)被追诉人患有严重疾病，无法回国；(4)被追诉人故意潜逃、躲避送达、下落不明；(5)被追诉人已经死亡。如送达机关掌握被追诉人的准确地址，应当将诉讼文书合法送达且获得回证证明；如无准确地址，要求送达机关穷尽所有送达方式；若已穷尽所有手段仍无法完成送达，即被追诉人查无下落，则应当对是否进行公告送达这一问题进行讨论。

(三)实质送达的履行方式

无论是何种送达方式，都需要通过一定的途径履行，同时这种履行也是有限度的。一般有以下几种途径:其一，通过刑事司法协助方式送达；其二，通过外交、领事机构使所在国协助送达司法文书或我国外交人员直接送达；其三，通过亲属联络送达。境外反腐案件中这种送达方式尤为常见；其四，通过辩护律师送达。辩护律师在与被追诉人进行联系交流的方面拥有独特的身份优势。被追诉人在逃亡过程中，往往愿意寻求辩护律师的帮助。

(四)视为“明知”的公告送达

公告送达是指采用公开宣告的方式送达，经过法定推定时间，视为送达完成。公告送达一般适用于民事诉讼程序，或具有惩罚性的特别程序，如犯罪资产没收程序③，但由于其难以满足“明知且自愿”的要求，极少适用于刑事诉讼程序。有学者认为，缺席审判程序中可以适用公告送达，原因有二:首先，刑事缺席审判案件的被追诉人往往有很强的反侦查意识，行踪不定而且隐蔽性强。即使所在国提供积极的司法协助，送达机关也可能面临无处可送的尴尬困境，阻碍国家反腐进程；其次，可通过严格启动的方式防止公告送达的随意性和滥用，有限制地适用公告送达。笔者认为，首先，反腐目标的实现不应牺牲程序正义的追求，在面对侦查难度大的被追诉人时，可以采用不同的甚至组合使用送达方式，同时提升境外侦查水平，而非退而求其次，以公告送达进行回避；其次，我国刑事缺席审判程序尚在起步阶段，实践中鲜有适用，很难通过立法彻底解决公告送达可能产生的随意性问题。

二、我国缺席审判送达程序的立法选择

从缺席审判的适用范围上看，我国与大陆法系、英美法系国家的制度安排存在本质上的不同。域外国家在处理缺席审判中的知情权保障问题上，多注重当庭告知，因其缺席审判制度多适用于违反法庭秩序及有碍证人作证的情形④。而我国则更多侧重于高压反腐背景下的境外追逃，这就要求我国缺席审判制度下的送达程序更应当处理好知情权的保障问题。

(一)我国缺席审判送达程序的待完善之处

1.法条存在立法空白

«刑事诉讼法»第292 条明确规定了送达的三种途径:一是通过“有关国际条约规定的方式”；二是通过“外交途径提出的司法协助方式”；三是通过“被告人所在地法律允许的其他方式”。而这三种方式都要求知晓受送达人实际且准确的住址。对于两种情况下的送达方式及无法送达的后果尚无法律规范:一是难以获悉受送达人的实际住址；二是受送达人住址地国家拒绝协助送达。而这两种情况下如何处理送达问题将成为司法实践中的难题。

2.判定送达完成标准模糊

«刑事诉讼法»对缺席审判送达程序的规定仅仅从法院的视角，以推动诉讼程序进程为目标，要求法院通过法定方式将司法文书送达被告人。而对于完成送达的程度及标准并未进行详细规定。这使得第292 条的适用易出现混乱。究竟是参考民事诉讼中关于送达回证的规定，或是设立特殊证据固定标准，都有待立法完善。

除此之外，我国缺席审判制度送达程序本身还存在诸多问题亟待解决，如送达主体和受送达主体过于单一。域外送达向来具有送达周期长、送达程序繁琐的特点，送达主体和受送达主体单一，将导致所有送达压力全部传递给法院，影响送达效率；再有，对被追诉人权利保障的规定不够全面。比如当被追诉人在境外有正当理由无法出席庭审并且拒绝缺席审判，或因已经被外国机关控制、人身自由受限的原因无法按照要求归案等。目前立法未将此类情形考虑在内。将“送达＋未按要求到庭”作为缺席审判的唯一标准，将导致制度正当性受限。

(二)我国缺席审判送达程序的缺陷成因

1.“重实体、轻程序”的传统

«刑事诉讼法»缺少对送达程序的详细规定与我国刑事司法实践领域长久以来默然成形的重实体、轻程序的观念有关。送达程序虽然是正当程序保障中的重要环节，却因其往往不涉及实体正义，地位被逐渐边缘化。在司法实践中，送达程序不受重视、送达不规范的现象时有发生。而在缺席审判领域内，这种不重视、不规范将以被追诉人权利的侵害、立法目的难以实现作为代价。

2.程序性制裁机制的缺失

在司法实践中，送达程序的不合法往往被视为“轻微瑕疵”不影响实体结果而不予追究。例如:“本院再审认为，本案一审卷中无向被告直接或邮寄送达传票的相关材料，只有公告送达传票的材料，在送达程序上存在瑕疵。……一审判决程序上存在瑕疵，检察机关的抗诉理由成立。但一审程序上的问题未影响案件正确判决。故一审判决结果正确，本院予以维持，检察机关认为一审判决可能存在错误的主张不成立。”⑤只有将送达程序的违法真正纳入程序性制裁的范畴内，使其不当行为产生被宣告无效的惩罚后果，才能对违反正当程序者产生震慑力。

(三)完善缺席审判送达程序的重要性

1.程序正义的内在要求

从程序正义的角度而言，首先，完善的送达程序可以保证程序参与原则得到遵循。即当被追诉人的诉讼权利及财产、自由甚至生命等重要权利可能被诉讼结局直接影响时，应当给予其有效且富有意义地参与到该诉讼程序的机会，而不应当利用公权力导致其被动缺席；其次，完善的缺席审判送达程序是被追诉人能够理性、平等、有效地参与到庭审活动中的重要保障。无论是何种刑事案件的被追诉人，其都希望能够通过自身力量对诉讼程序的结果施加积极影响，而非沦为审判活动的客体，被动等待、接受处置。更何况缺席审判程序本就具有其特殊性，完善的送达程序更能够起到尊重其诉讼主体地位的作用；最后，完善的送达程序能够促使被追诉人及其家属对审判结果的公正性、合理性产生内心认同感，对即将承受的惩罚后果也更易产生接受感和信服感。不仅如此，较为完善的程序也会令社会公众对司法权威和公信力产生信服。送达不仅具有将司法文书传达给受送达人、使其知晓文书内容的功能，也产生程序法上的法律效果:受送达人可以据此参加诉讼活动，享有法律规定范围内的诉讼权利。缺席判决送达程序作出何种立法选择体现着刑事诉讼对程序正义的态度。

2.对被追诉人权利的保障

虽然我国缺席审判制度的立法背景并非为人权保障的考虑，而是基于境外反腐的实际需求，为打击腐败犯罪、提高追逃追赃实际成效才设立此项制度，但尽管如此，也不应把被追诉人基本诉讼权利的保障作为重视惩罚犯罪价值的牺牲品。无论如何，应当兼顾保障人权的制度底线。对被追诉人诉讼权利的保障不仅在于授予其权利，同时也在于允许其弃权。参与庭审与否是被追诉人对自己的权利进行处分时所做的选择。完善的送达程序保障了被追诉人在此种状态下的选择权，不致面对国家公权力机关毫无制约的追诉；与此同时，前文已述，对缺席审判送达程序的严格限制目的在于平衡控辩双方悬殊的力量，防止因力量失衡带来严重程序瑕疵。给予被追诉人参与庭审、陈述意见的机会，是缺席审判中人权保障理念的制度体现。

3.助力国际刑事司法协助

虽然刑事缺席审判制度在世界范围内已被全面接受，域外各国也逐步开始设立完善的缺席审判制度，但这并不意味着在国际刑事司法协助领域，缺席判决能够被轻易地承认和执行。一国以剥夺被追诉人程序参与权为由拒绝承认另一国缺席判决的情况屡见不鲜，国际及区域人权司法机构也时常依照人权公约拒绝成员国的引渡⑥。

故完善的缺席审判送达程序不仅是缺席审判合法性的前提，也为程序完毕后引渡被告人、处理涉案财物，从而顺利获得国际刑事司法协助奠定了基础。缺席审判程序根本目的在于“以审促返”⑦，缺席审判判决中刑罚的执行并非其根本目的，“人”的“到案”才是该制度的目的所在。当缺席判决达成，与国际公约进行对接后通过国际刑事司法协助渠道将犯罪人引渡回国才是缺席审判制度的归宿。故完善的缺席审判送达程序不仅是对被追诉人知情权的保障，还可以在与境外司法机关进行引渡或遣返的对接时，向其提供被追诉人已实际知悉审判情况的证明，促进国际刑事司法协助程序的顺利、妥善进行。

三、我国缺席审判送达程序的完善路径

(一)明确将公告送达排除

有学者认为，考虑到无法送达情况的客观存在且现有制度难以解决这一问题，可以考虑增加公告送达作为刑事缺席审判的送达方式之一⑧。对此，笔者持不同观点。缺席审判是对被追诉人定罪量刑的程序，是法律通过刑事诉讼程序对被追诉人的生命、身体、财产等重要法益进行的剥夺，应当让其充分参与到程序中并给予足够尊严，且能够通过自己的行为对结果施加积极影响。无论制度本身有何政治目的，都不应忽略其作为刑事诉讼程序的组成部分应当符合程序正义的标准。之所以缺席审判程序的适用条件不同于违法所得没收程序的“逃匿”，而是明确规定了对被追诉人的送达，也是出于此项考虑。

前文已述，缺席审判制度中的实质送达应当确保“明知且自愿”地弃权。公告送达则是对“明知”和“自愿”的双重违背，这种情形下的“弃权”使得整个缺席审判制度丧失了正当性，因为被追诉人很可能连与其有关的审判的存在都未能知悉，更不必说开庭信息及指控事由。权利都尚未赋予，何谈“弃权”。实际上，实质送达除为被追诉人权利保障的考虑外，还有一个重要的制度目标就是要求相关部门对被追诉人的去向进行全力追查，而非仓促进入缺席审判流程。缺席审判制度无论经历何种诉讼进程，其最终目的都在于追逃追赃，而非一纸判决草草了事。即使在送达阶段“得过且过”地进行公告送达，判决的承认和执行阶段仍然免不了对被追诉人的实际住址展开追查。与其舍本逐末地在审后阶段被动展开侦查，不如在审前阶段着意提升境外追逃能力，或通过国际执法合作、联合侦查等途径展开侦查，锁定被追诉人具体定位，这是整个缺席审判程序及后续程序所不可回避的。

2018 年5 月9 日全国人大公布的修正草案一审稿中明确规定了被告人应当“收到”传票和起诉书副本，而最终修订的«刑事诉讼法»则仅仅要求“送达”⑨。笔者认为，考虑到缺席审判制度的正当性存疑及后续国际刑事司法协助中可能面临的种种困难，采取一审稿中的“收到”标准更为适宜。若穷尽所有送达方式仍不能保证被追诉人“收到”诉讼文书，则应当中止缺席审判程序。

(二)知情权保障机制——以送达程序为视角的设想

1.填补送达程序的立法空白

«刑事诉讼法»对缺席审判送达程序规定过于粗疏，仅第292 条对送达方式进行了规定。有必要借鉴域外成熟制度经验或其他领域中送达制度的经验，对其予以细化。可采用专节规定，或制定司法解释等方式。同时，明确送达程序对被追诉人知情权保障的重要性和必要性，在法条中明确规定:针对查无下落的被追诉人，不得开展刑事缺席审判程序。同时，规定对违法送达的程序性制裁机制。

2.明确送达完成的判断标准

«刑事诉讼法»对于送达完成的证明标准并无规定，简单的“送达”或是“收到”都显得过于原则化或宽泛化。对于送达程序是否完成的判断标准必须有适当的细化规定，使之覆盖较为常见的“送达难”情况。如缺席送达制度的规定过于原则化或宽泛化，实践中会令送达机关无法可依导致送达乱象频发；但是这并不意味着送达规范应当事无巨细。一方面因为送达本身会遇见种类多样的突发情况，法律不可能穷尽各种不同的送达情况；另一方面，送达的主要功能在于尽可能地通知到被追诉人，可以在此过程中适用不同的甚至多样化的送达方式，过于细致的规定可能反而会束缚送达的灵活性，不利于送达完成和效率的提升。

至于送达完成的判断标准，其关键在于固定确认送达证据。为了防止被追诉人恶意拒绝接收司法文书，可以考虑明确规定送达机关的勤勉义务和被追诉人接收文书的义务，来规制恶意拒绝文书的行为。例如，可以细化受送达人的注意义务，细化签收人、签收方式来应对被追诉人故意逃匿或者拒收送达的情况。可以规定在有证据证明被追诉人存在故意妨碍缺席送达，且无正当理由不归案的情况下视为送达完成，但是有合理理由的除外。同时，送达方式规定应当保证“在受送达国没有禁止”为前提。适用各类送达方式时，应保证受送达人“明知”并留存相关的证据。对于某些在特殊情况下送达难的情形，可以适当变通送达方式或者设立补充规定，对受送达人的权利进行保障。

3.扩充近亲属作为送达主体

考虑到境外反腐案件的特殊性，被追诉人的近亲属往往在其外逃行为中发挥重要作用，很可能担任协助外逃或提供“情报”的角色。故利用近亲属进行送达可以有效提升送达效率，间接通知到被追诉人本人，更易对其是否“明知”作出准确判断。可将送达程序提前，规定“侦查(调查)终结的案件即将案件移送情况告知被追诉人的近亲属”，从而给予是否到案或委托辩护人参与刑事诉讼程序的考虑时间。同时，将近亲属作为送达主体还起到在相关程序中提升效率的作用，因近亲属可能与被追诉人的涉案财产存在一定联系，可以作为独立的诉讼参与人参加诉讼。

4.扩充辩护律师作为送达主体

辩护律师在与被追诉人进行联系交流的方面拥有独特的身份优势。在被追诉人的外逃过程中，往往愿意寻求辩护律师的帮助。在追捕实践中，大部分追捕都遇到过被追诉人联合辩护律师进行对抗的情况。“百名红通”人员黄海勇在逃期间潜藏在秘鲁，用80 多万美金重金聘请秘鲁顶级律师对抗追捕，穷尽每一个可能帮助他滞留秘鲁的司法程序达到妨碍追捕的目的，致使从拘捕黄海勇到最终成功引渡黄海勇经历了漫长的8 年时间。同样，为提升送达效率考虑，也可将委托辩护人的程序提升至侦查阶段和审查起诉阶段。应当明确的是，无论是通过近亲属的送达或是通过辩护律师的送达，其目的都在于使被追诉人对诉讼情况产生“明知”，扩充的送达主体只是方式而非目的，不应当将其视为向被告人的送达。

5.明确检察机关的举证责任

送达是允许适用缺席审判的程序前提，检察机关作为缺席审判的启动主体应当承担文书已经送达的证明责任。对于送达主体、送达方式及被追诉人在境外的具体、准确所在地都应当进行详尽说明。实际上，在我国大力推动反腐工作的背景下，应当在侦查(调查)阶段查明被追诉人的住址，将送达程序的准备工作提前，使诉讼进程更有效率地开展。

在对缺席审判送达程序进行思考并试图构建被追诉人知情权保障机制时，不仅应当将我国的立法背景和司法实践现状考虑在内，还应当充分考虑国际刑事司法协助领域的相关问题和难点。境外送达应当以尊重他国司法主权为前提。我国«国际刑事司法协助法»明确规定“中国不负有协助送达义务”，相对等的，别国对我国的诉讼文书也不负有协助送达义务。包括美国、泰国、南非、越南、墨西哥、葡萄牙、澳大利亚等多国都在与我国签订的刑事司法条约中明确规定了不负有执行送达的义务。虽然“不负有义务”并不意味着拒绝送达，其也将在我国日后的缺席审判送达中设置一定阻碍。故我国应当着意建立完善的知情权保障机制，以正当程序为原则，以便在国际刑事司法协助的对接工作中掌握主动权，助力境外追逃追赃工作，实现法治反腐。

注释:

①赵琳琳:«我国刑事缺席审判程序的多维度探析»，«中国政法大学学报»，2019 年第2 期。

②赵常成:«国际人权视野下的中国式缺席审判»，«西部法学评论»，2019 年第1 期。

③黄风:«对外逃人员缺席审判需注意的法律问题»，«法治研究»，2018 年第4 期。

④邓思清:«刑事缺席审判制度研究»，«法学研究»，2007 年第3 期。

⑤李顺利诉豆彭川房屋买卖纠纷案，(2013)渝一中法民提字第21 号。转引自陈杭平:«“粗疏送达”:透视中国民事司法缺陷的一个样本»，«法制与社会发展»，2016 年第6 期。

⑥如欧盟地区对“被告人知晓诉讼程序”的证据有很高的标准。根据«欧洲人权公约»有关正当程序权利的规定，欧洲人权法院主张:“被告合法缺席的情形只能是其明确地、有意地放弃出席，并且被告知晓诉讼程序的证据应当由国家提出，并且达到排除一切合理怀疑的程度。”2014 年以前，«意大利刑事诉讼法典»允许在向被告人的辩护人送达后缺席审判。1999 年Ali Maleki 诉意大利的案件中，意大利当局因为向为被告人指定的辩护人送达，没有证据证明被告人实际知晓诉讼情况就进行缺席审判而被判决败诉。在2004 年Somogyi 诉意大利案件中，意大利当局因无证据证明被告人实际知晓诉讼情形而被判决败诉。2014 年意大利刑事诉讼法进行修改，废除了之前刑事缺席审判的相关规定，在«欧洲人权公约»的框架下重新规定刑事缺席制度的内容和要求，即:“只有在被告人明确表示放弃出庭并且有辩护人代表其出庭的情况下，才允许进行缺席审理。”尽管意大利«刑事诉讼法典»第159 条、165 条和第296条规定，“被宣布处于逃匿状态的被告人采用向其辩护人送达的方式进行”，但是，结合法典上下文看，如果要启动刑事缺席审判，必须有被告人明确的意思表示。

⑦杨雄:«对外逃贪官的缺席审判研究»，«中国刑事法杂志»，2019 年第1 期。

⑧甄贞、杨静:«缺席审判程序解读、适用预期及完善建议»，«法学杂志»，2019 年第4 期。

⑨杨宇冠、高童非:«中国特色刑事缺席审判制度的构建——以比较法为视角»，«法律适用»，2018 年第23 期。