农村集体经济组织的形与神：制度转型与立法选择

杨一介

[中国社会科学院，北京 100732]

农村集体经济组织建设关系到农村基本经营制度的完善与农村基层组织体系的健全和发展。为建立科学的、具有较强的引导功能和可操作性的农村集体经济组织法律制度，需要从农村集体经济组织的发展出发，探讨在制度转型过程中能够满足实践发展需要的农村集体经济组织的组织形式和功能，实现将其建立在科学法理的基础上。为此，本文从农村集体经济组织主体制度的演变入手，分析农村集体经济组织制度的内在矛盾和冲突以及当前立法需要解决的主要难点。鉴于实现政策的法律化是立法的要求以及政策对法律制度的实施产生直接影响，需要将相关政策的分析纳入本文的分析框架中。

一、农村集体经济组织：从集体化 到土地家庭承包制

农村集体经济组织的建立是农业社会主义改造的结果，是实现农村集体化的组织形式。通过建立人民公社，形成以政社合一为基本特征的农村集体经济组织体系。农村改革后，农村集体经济组织承担了推行土地家庭承包制的职能，其功能发生了变化。

(一)农村集体经济组织的建立及其功能

新中国建立后实行土地改革，建立了农民的土地所有制。这为建立农民互助合作组织、发展农业生产合作社奠定了基础。(1)参见1953年2月中共中央《关于农业生产互助合作的决议》，1953年12月中共中央《关于发展农业生产合作社的决议》。为进一步推进农业社会主义改造，通过集体化建立了高级农业生产合作社。高级农业生产合作社是劳动农民在党和政府领导和帮助下，在自愿、互利基础上组织起来的社会主义的集体经济组织。(2)参见1956年一届人大三次会议《高级农业生产合作社示范章程》第1条。以高级农业生产合作社为组织形式的集体经济组织的建立，实现了土地的农民个人所有转变为集体所有。在高级农业生产合作社，入社的农民把私有的土地、耕畜和大型农具等主要生产资料转为合作社集体所有。社员土地上附属的私有的塘、井等设施，随土地的集体所有也转为合作社集体所有。社员私有的生活资料和零星的树木、家禽、家畜、小农具、经营家庭副业所需的工具，则仍归社员所有。(3)参见1956年一届人大三次会议《高级农业生产合作社示范章程》第13条。根据该章程，社员原有的坟地和房屋地基不必入社。此后，根据1963年3月《中共中央关于各地对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》，社员的宅基地归生产队集体所有，一律不准出租和买卖，但仍归各户长期使用，长期不变。高级农业生产合作社的最高管理机关是社员大会或社员代表大会。高级农业生产合作社把社员分编为若干个田间生产队和副业生产小组或副业生产队。生产队是农业生产合作社的基本单位，其成员应该是固定的。(4)参见1956年一届人大三次会议《高级农业生产合作社示范章程》第30条、第31条。高级农业生产合作社的建立，标志着农业社会主义改造基本完成，这对推进工业化、城市化具有重要意义。(5)参见孔祥智，片知恩 ：《新中国70年合作经济的发展》，《华南农业大学学报(社会科学版)》2019年第6期。

在高级农业生产合作社基础上建立的人民公社，是由不同层级的集体经济组织组成的农村基层组织体系。农村的人民公社和基层政权合而为一，是政社合一的集体经济组织。它既是社会主义社会在农村的基层单位，又是社会主义政权在农村的基层单位。在人民公社组织体系中，不同层级的集体经济组织承担着不同的职能。公社管理委员会面向生产队，发展生产事业；生产大队管理委员会管理本大队范围内各生产队的生产工作和行政工作；生产队是基本核算单位，实行独立核算，自负盈亏，直接组织生产和收益分配。这即“三级所有，队为基础”。生产队的规模根据土地的数量和远近、居住的集中或分散、劳动力能够搭配得开、畜力和农具能够配套、有利于发展多种经营等条件确定。生产队的规模定下来以后，长期不变。生产队范围内的土地归生产队所有。集体所有的山林、水面和草原，凡是归生产队所有比较有利的，都归生产队所有。公社所有的山林，一般应该下放给生产队所有；不宜下放的，仍归公社或者生产大队所有。社员家庭耕种生产队一定面积的自留地，其使用的自留地长期不变。生产队所有的土地，包括社员使用的自留地、自留山、宅基地等，一律不准出租和买卖。社队企业是人民公社组织体系的一部分。(6)参见1958年12月中共八届六中全会《关于人民公社若干问题的决议》，1962年9月中共八届十中全会《农村人民公社修正草案》。

从互助组、农业生产合作社到以高级农业生产合作社为组织形式的集体经济组织的建立，其制度基础是将农村土地个人所有转变为集体所有。以高级农业生产合作社为基础建立的政社合一的集体经济组织体系，是经济组织和基层政权组织的结合，其职能不仅体现在经济方面，而且还体现在政治和社会生活方面。对这种集体所有权和集体经济组织不宜从现代民法的立场来分析和解释。

(二)土地家庭承包制的建立与农村集体经济组织功能的转变

农村改革后，为推行土地家庭承包制，农村集体经济组织的主要任务之一是将集体所有的土地分配给农户承包经营，农户依据承包合同享有在承包地上自主耕作的权利。与此同时，为适应农村社会经济条件的变化，需要将政社合一的农村基层组织体系转变为政社分开的农村基层组织体系，在建设基层政权的同时重建农村集体经济组织。

改革人民公社体制体现在两个方面，一是实行生产责任制，特别是联产承包制，二是实行政社分开。政社分开前，社队仍承担行政管理职能；政社分开，依照宪法建立基层政权组织。实行联产承包后，人民公社原来的基本核算单位生产队或大队，无论是统一经营还是以分户经营为主，仍然是劳动群众集体所有制的合作经济。社队企业也是合作经济。(7)参见1983年中央一号文件《当前农村经济政策的若干问题》。1982年《宪法》第95条规定：“省、直辖市、县、市、市辖区、乡、民族乡、镇设立人民代表大会和人民政府。”为实行政社分开，一般以原有公社的管辖范围为基础建立乡政府，并按乡建立乡党委，根据生产的需要和群众的意愿逐步建立经济组织；对具备一定条件的集镇，可以成立镇政府。乡政府按照法律规定行使职权。政社分开后，应根据村民居住状况设立村民委员会。村民委员会是办理本村公共事务和公益事业、协助乡政府搞好本村行政工作和生产建设工作的基层群众性自治组织。(8)1987年通过《村民委员会组织法(试行)》，于1998年修订后正式颁行，后分别于2010年和2018年进行修订和修改。以自然村为单位建立了农业合作社等经济组织的地方，当地群众愿意实行两个机构一套班子，兼行经济组织和村民委员会职能，可同意试行。(9)参见1983年10月中共中央、国务院《关于实行政社分开、建立乡政府的通知》。

发展乡、村合作组织是推行统一经营或分户经营的生产责任制的需要。合作组织的职能，一是为农户提供生产服务，二是加强承包合同的管理。这种建立在土地公有基础上的合作组织具有社区性和综合性的特点而与专业合作社不同。从实践看，在乡一级，根据政企分开的原则设立了农工商联合社等机构；而在村一级，有的单设了合作机构，有的则由村民委员会将村合作与村自治结合为一体。不管名称如何，这些合作组织均应承担生产服务职能、管理协调职能和资产积累职能，尤其要积极为家庭经营提供急需的生产服务。(10)参见1987年1月中共中央文件《把农村改革引向深入》(中发〔1987〕5号)。

(三)农村改革后集体经济组织的法律规制

1982年《宪法》所规定的人民公社制度不是政社合一的集体经济组织体系。(11)1982年《宪法》第8条第1款规定：“农村人民公社、农业生产合作社和其他生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”后来的《宪法》修正案对此进行了修正。(12)1993年和1999年的《宪法》修正案先后将此修正为：“农村中家庭承包为主的责任制和其他生产、供销、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”通过《宪法》修正案，农村基本经营制度得以确立，农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。

为保障农村集体经济组织行使其职能，国家民事立法确立了集体经济组织的民事主体地位。(13)参见《民法总则》第96条、第99条，《物权法》第124条第1款。集体经济组织经营和管理土地的职能在国家专门立法中得到了体现。(14)参见《农村土地承包法》第13条，《土地管理法》第11条。而根据《农业法》，集体经济组织是农业生产经营组织，承担管理集体资产，为其成员提供生产、技术、信息等服务的职能。(15)参见《农业法》第10条。另外，虽然目前尚未颁行专门调整农村集体经济组织的国家立法，但涉及农村集体经济组织的行政法规、地方性法规、部门规章和其他规范性文件为规制农村集体经济组织提供了制度保障。

随着政社分开的推进，农村集体经济组织功能的转变滞后于实践发展的需要，一些由集体经济组织承担的职能转而由村民自治组织承担。村民自治组织发展集体经济的职能在村民自治法律制度中得到了体现。(16)参见《村民委员会组织法》第8条第3款。集体经济组织与村民自治组织混同，两者职能界定不清晰，这给实践造成了负面影响。在推进集体经济组织重建过程中，集体经济组织的功能已经发生转变，而国家立法对此未能做出及时、有效的回应。

二、农村集体经济组织法律和政策 表达的内在冲突

农村改革后，国家民事立法构建了农民集体所有权制度，农村集体经济组织成为行使农民集体所有权的一个主体。根据法律规定，它不是集体所有权的主体，但它承担了经营和管理集体所有土地和其他集体资产的职能。问题在于，农村集体经济组织法律规则缺乏清晰的表达，而且有时缺乏可操作性。

(一)农村集体产权与农村集体经济组织

在实践中，集体经济组织已发展为多元化的组织形态，集体产权制度改革和地方立法的实施进一步促进了集体经济组织形态的多元化。总体上说，土地家庭承包制视野下的集体经济组织与集体产权制度改革视野下的集体经济组织的组织结构、产权结构和治理机制不同，而需要区别不同情形来分析。

如上所述，在农村改革之初，集体经济组织的主要任务之一是推行土地家庭承包制，实现农户自主耕作承包地的政策目标。农户自主耕作承包地的法权表达是土地承包经营权。在此情形下，农村集体经济组织的职能主要体现为发包承包地，为农户提供服务。农村集体经济组织普遍缺位，(17)参见杨青贵 ：《〈土地管理法〉修改与集体土地所有权行使制度变革》，《理论与改革》2015年第6期。是从实行政社分开的实践效果来衡量的。以土地承包经营权人的合意为基础建立集体经济组织是一回事，土地承包经营权人能否达成合意建立集体经济组织是另一回事。的确，在一些地方，以家庭承包经营为基础、基于农户之间的合作的经济组织未能建立，但不能以此否认重建集体经济组织的正当性。土地家庭承包制对发展专业性合作经济组织的影响主要体现在它为农户的自愿联合和自主选择生产经营方式提供了基础性的法律保障。

土地家庭承包制视野下的集体经济组织的产权基础是承包地的集体所有与农户承包经营。承包地的“三权分置”是对承包地的集体所有与农户承包经营的产权结构的发展。在此情形下，集体经济组织是土地承包法律关系中的一方主体，是管理承包地、为承包农户提供生产和社会化服务的组织。至于实践中由村民自治组织承担管理土地承包事务、服务村民的职能，那是由于在集体经济组织未建立的情形下，由村民自治组织承担相应的职能。(18)村没有统一的合作经济组织，由村委会直接管理全村的土地和各种村办的合作经济。没有村集体经济组织的，由村委会作为发包方，将土地承包给村民经营；属于村民小组集体所有的土地，由村民小组作为发包方，将土地承包给村民经营。参见全国人大常委会法制工作委员会 ：《村民委员会组织法释义》，http://www.npc.gov.cn/npc/c2161/200010/066a1c59107e47d7be8f773e8f1bd3f7.shtml.访问时间：2019-12-3。

从集体所有的资产类型看，通过集体产权制度改革建立的集体经济组织与上述情形有所不同。20世纪90年代一些发达地区开始探索集体产权制度改革后，这项改革工作在全国范围内全面推进。通过集体产权制度改革设立的集体经济组织经营和管理本集体成员集体所有的经营性资产。以经营和管理集体经营性资产为目的而设立的经济组织一般是股份经济合作社或经济合作社。这是通过集体产权制度改革设立的集体经济组织的具体表现形式。(19)参见董景山 ：《农村股份合作改革之法律视角初论：以农村社区几种具体改革模式为讨论基础》，《上海财经大学学报》2010年第5期。正如土地家庭承包制视野下的集体经济组织不是承包地的所有权人，通过集体产权制度改革设立的集体经济组织也不是集体资产的所有权人。集体产权制度改革指向的集体经营性资产的产权结构相对较为复杂。它通过成员固化、资产股份或份额界定，依据组织章程经营和管理本集体成员集体所有的存量及其增值的经营性资产。政社合一体制下的社队企业遗留下来的集体资产，大体上可以纳入集体经营性资产的范畴。

是否持有集体资产份额是成员资格取得和丧失的正当性基础与判断依据。(20)参见刘竞元 ：《农村集体经济组织成员资格界定的私法规范路径》，《华东政法大学学报》2019年第6期。在不同的集体产权类型下，集体经济组织的功能不同，其规则体系也不同。这在集体经济组织成员问题上得到集中体现。

(二)农村集体经济组织成员的确定性与不确定性

一个组织体由适格成员集合而成，农村集体经济组织也如此，而且不同情形下的集体经济组织成员的含义存在差别。在现行法律中，农村集体经济组织成员、农村村民与农民集体成员在不同语境下分别使用，因而需辨析其中的不同含义及其法律意义。正如农村改革后集体经济组织的组织形态已经发生变化，集体经济组织成员的含义也发生了变化。

在农村土地承包法律制度中，农村集体经济组织成员是取得土地承包经营权的主体。(21)参见《农村土地承包法》第5条。在实行土地家庭承包制之初，享有取得土地承包经营权的主体是政社合一体制下的集体经济组织成员；在后来的土地延包中，地方立法制定了集体经济组织成员权规则，以之作为取得土地承包经营权的基础。从国家法意义上来说，在承包地分配和承包机制中，尽管局部调整的情况时有发生，但由于土地承包期的延长和“增人不增地，减人不减地”规则的有效实施，(22)参见《农村土地承包法》第21条、第27条、第28条。稳定的土地承包机制已经建立，取得土地承包经营权的集体经济组织成员实现了固化。在此情形下，在遵循意思自治原则的基础上，集体经济组织设立与否，由以户为单位的土地承包经营权人自主选择。若干土地承包经营权人基于合意而设立集体经济组织(以土地股份合作社为典型)后，他们成为该集体经济组织的成员。农户可以在取得土地承包经营权后确股不确地，实现分田到户基础上的合作。

在土地管理法律制度中，农村集体经济组织(及其成员)与农村村民同时使用。在此语境下，农村集体经济组织(及其成员)的含义大体上可以从土地家庭承包制情形下的集体经济组织及其成员来理解,(23)参见《土地管理法》第13条第1款。而农村村民的含义则较为复杂。可从宅基地管理来解释农村村民的含义。在宅基地管理制度中，农村村民是取得宅基地使用权的主体。(24)参见《土地管理法》第62条第1款至第6款。在地方政策及其实践中，有时将农村村民等同于农村集体经济组织成员，问题是这成员是什么集体经济组织的成员缺乏充分的法律依据和现实基础。宅基地使用权取得机制中的农村集体经济组织成员，既不能从取得土地承包经营权的集体经济组织成员的角度来解释，也不能从其他集体经济组织成员的角度来说明。在现实生活中，农村改革前的集体经济组织成员及后来其家庭内部的新增人口是农村村民的一个组成部分，但农村村民的范围不止于此。城镇非农业户口居民，回原籍乡村落户的职工、 退伍军人和离休、退休干部以及回乡定居的华侨、港澳台同胞曾经是取得宅基地使用权的适格主体，(25)参见《土地管理法实施条例》(1991年)第26条、第27条。他们取得宅基地使用权并在农村定居后成为那里的村民。在村民自治制度中，不具有本村户籍但在本村居住达一定年限的人，也是本村村民，可以参与村民自治事务。(26)参见《村民委员会组织法》第13条第2款第3项。也就是说，在现行的宅基地使用权取得机制中，取得宅基地使用权的适格主体与取得土地承包经营权的适格主体不具有同一性，不能一概以土地家庭承包机制中的集体经济组织成员来解释宅基地使用权的取得主体。在以家庭承包经营为基础设立集体经济组织的情形下，取得宅基地使用权的村民可能未参与承包地的分配，因而也可能不是该集体经济组织的成员。通过集体产权制度改革设立集体经济组织后，村民也可能不是该组织的成员，但可能成为取得宅基地使用权的适格主体。

在物权立法中，农民集体指的是由本集体成员构成的集体，即成员集体。与此相对应，集体所有指的是本集体成员集体所有，(27)参见《物权法》第59条第1款。这是理解集体所有权主体及其构成的法律基础。此规则既能适用于土地家庭承包制视野下的集体经济组织成员，也能解释通过集体产权制度改革设立的集体经济组织成员的构成，但需分辨其中的不同含义。

成员资格和集体经济组织成员的含混不清还体现在其他方面。例如，法律保障进城落户的农村集体经济组织成员的合法权益，但进城落户的农村集体经济组织成员是该农村集体经济组织成员还是该农村集体经济组织的原成员？在司法实践中，以类推解释的方法将集体经济组织成员概念转化为具有特定户籍的概念，(28)参见王权典 ：《社区集体经济组织改制目标定位与职能重构之法律研析》，《法学论坛》2009年第4期。但如以户籍为认定农村集体经济组织成员的标准，(29)参见《广东省农村集体经济组织管理规定》第15条。其成员进城落户后可能不再具有集体经济组织成员资格。

近年来全面推进的农村集体产权制度改革的任务是明晰农村产权归属，维护农村集体经济组织成员的权利，以推进集体经营性资产改革为重点，发展股份合作等多种形式的合作与联合组织。(30)参见中共中央、国务院《关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》(中发〔2016〕37号)。由此可见，农村集体产权制度改革中集体经济组织的设立以其成员资格的识别和认定为前提。不过，在此情形下，成员资格识别和认定的规则与分配承包地的成员资格的认定规则不同。在政策、地方立法及其实践中，其成员权规则的基础仍然是土地承包关系，这是成员资格识别和认定的基础性因素。另外，成员资格的识别和认定，还考虑了户籍和劳动贡献等因素。这些因素共同构成了识别和认定村社成员是否具有通过集体产权制度改革设立的集体经济组织成员的基础。根据成员资格的识别和认定规则，农村社区内的部分新增人口可在其家庭内部分享集体资产的收益，但可能不是该社区在集体产权制度改革中设立的集体经济组织的成员。改革的实践效果表明，这种成员权规则建立在村社成员自主选择的基础上，反应了实践发展的需要，具有较强的引导功能与可操作性。这种规则得以实施的产权基础是本集体成员集体所有的存量资产及其增值资产。

由于受到稳定土地承包关系法律机制的制约，土地家庭承包制视野下的集体经济组织成员不等同于集体产权制度改革视野下的集体经济组织成员。在集体产权制度改革实践中，新生儿、出嫁女等群体能否成为集体经济组织的成员往往会发生争议，世居的村社成员与因迁徙而成为村社成员的群体(如因户籍迁入，移民搬迁等)之间的利益冲突也较为突出。(31)王思明、刘红岩 ：《如何认定特殊人群集体成员资格》，《农村经营管理》2016年第6期。为解决这些争议和冲突，各地方基于实践的需要制定了地方性规则，而不是一概将这些群体排除在集体经济组织成员之外。这些情形下的集体经济组织成员需要固化而使其具有确定性。

(三)农村集体经济组织的主体性

受集体产权归属和产权结构的影响，农村集体经济组织在实践中发展为不同的组织形态。实际上，农村集体经济组织可以是具有不同的产权结构和成员构成的组织体的聚合。家庭承包经营是重建农村集体经济组织的基础，这将它与生产、供销、信用、消费等合作经济组织区别开来。近年来在实践中，农户基于其土地承包经营权与多种农业生产组织(如农业公司、供销社等)开展合作，但这些农业生产组织不属于集体经济组织的范畴。正在发生的从双层经营到多层经营的转变，(32)参见周振、孔祥智 ：《新中国70年农业经营体制的历史变迁与政策启示》，《管理世界》2019年第10期。有的是集体经济组织在其中发挥作用，有的则是农业经营主体多元化的结果。

集体资产所有权的主体是集体经济组织成员集体，而不是集体经济组织。(33)参见管洪彦 ：《农民集体成员权：中国特色的民事权利制度创新》，《法学论坛》2016年第2期。集体资产所有权主体虚位的说法并不准确。在农村集体经济组织制度转型后，笼统地说农村集体经济组织是集体资产所有权主体缺乏充分的法律依据。地方立法及其实践在一定程度上实现了政社分开后的集体经济组织的重建和集体经济组织规则的可操作性。(34)如《湖北省农村集体经济组织管理办法》第2条规定，农村集体经济组织是指在一定社区范围内，以土地等生产资料劳动群众集体所有为基础的乡(含镇，下同)经济联合总社、村经济联合社、组经济合作社等集体经济组织。《广东省农村集体经济组织管理规定》第3条规定，农村集体经济组织指的是原人民公社、生产大队、生产队建制经过改革、改造、改组形成的合作经济组织，包括经济联合总社、经济联合社、经济合作社和股份合作经济联合总社、股份合作经济联合社、股份合作经济社等。《浙江省村经济合作社组织条例》第2条规定，村经济合作社是指在农村双层经营体制下，集体所有、合作经营、民主管理、服务社员的社区性农村集体经济组织。地方立法对农村集体资产管理的规定，落实了政社分开后重建的集体经济组织的职能，(35)如《浙江省农村集体资产管理条例》第5条规定，村集体经济组织依法代表全体成员对农村集体资产行使占有、使用、收益和处分的权利，承担资源开发与利用、资产经营与管理、生产发展与服务、财务管理与分配等职能，参与农村社区建设和社区协商，为农村社区事业发展提供物质支持。这在一定程度上实现了实行政社分开的目标。另一方面，由于集体经济组织的来源和发展具有与一般经济组织不同的特点，而不能通过一般经济组织的法律规则对其进行调整和规制，也不能以一般的经济组织法律规则来解释。在有的地方立法中，农村集体经济组织属于合作经济组织的范畴，而在国家民事立法中，农村集体经济组织与合作经济组织是两个不同的民事主体，两者都具有特别法人的法律地位。这是基于一般法人的法律规则无法适用于这两类民事主体而做出的选择。(36)参见韩俊 ：《在民法总则中明确集体经济组织的特殊法人地位》，《中国人大》2016年21期；张维炜 ：《农村集体经济组织法人如何归类？》，《中国人大》2016年第22期。国家民事立法创设了特别法人制度，突破了关于法人分类的立法先例。其中的问题，一是需要制定什么样的法律规则来体现这两类民事主体是特别法人而不是其他类型的法人，二是集体经济组织与其他经济组织的区分应遵循什么样的基本规则。

三、农村集体经济组织立法的 主要难点及其应对

为适应社会经济条件发生的变化，需要完善农村集体经济组织法律规则。当前农村集体经济组织建设面临的主要难点体现在功能定位、产权结构和组织结构等方面。(37)参见张晓山 ：《农村基层治理结构：现状、问题与展望》，《求索》2016年第7期。因此，农村集体经济组织立法需要探讨解决这些问题的法理基础，进而通过创设能满足实践发展需要的集体经济组织法律规则以落实其特别法人的法律地位。

(一)农村集体经济组织的功能

农村集体经济组织具有社区性，而这种社区性体现为排他性和封闭性时，它与交易相对人的市场主体身份不对等，其交易能力受到限制。其中的原因在于，交易相对人希望它与集体经济组织的交易能够遵循市场交易的一般规则，但由于集体经济组织具有排他性和封闭性，这将会导致交易不能、交易费用过高或交易存在风险等结果。为赋予集体经济组织市场主体的地位，建立了集体经济组织的登记赋码制度，(38)参见2018年7月农业农村部、中国人民银行、国家市场监督管理总局《关于开展农村集体经济组织登记赋码工作的通知》(农经发〔2018〕21号)。而这种仅适用于集体经济组织的登记赋码制度与一般市场主体的登记赋码机制不兼容。这意味着，农村集体经济组织需要参与市场交易，但其参与市场交易又面临诸多因素的制约，而这又可能与其发展集体经济、促进集体资产保值增值的目的相悖。为避免可能发生的交易风险，集体经济组织从事非竞争性经营是一种现实选择，而这同样存在实现经营性资产保值增值、增加其成员收入的目的落空的问题。简言之，集体经济组织参与市场交易面临两难困境。为既能体现集体经济组织作为经济组织的基本特征，又能在市场交易中体现它在农村基层组织体系中的价值，需要重新认识农村集体经济组织的功能。

尽管农村集体经济组织的组织形态不同，组织结构有差别，对其功能的定位，需要回到宪法确立的农村基本经营制度上来。

从实践发展的需要出发，为农户提供充分、高效的生产和社会化服务，仍然需要走将农户组织起来的道路。鉴于此，农村集体经济组织的基本功能在于，以家庭承包经营为基础，基于集体经济组织成员的合意，由依据该集体经济组织章程设立的组织机构对由该集体成员享有或持有股权或份额的成员集体所有的资产进行经营和管理，在实现成员集体所有资产保值增值的同时，为其成员提供生产服务和社会化服务。进一步说，农村集体经济组织是以保障其成员的财产权、为其成员提供生产服务和社会化服务为目标而设立的营利性组织，这使其与一般的营利性组织相区别。鉴于农村产业结构的变化和城乡融合发展的需要，农村集体经济组织为其成员提供的服务需从农业生产性服务向多样性的社会化服务延伸和拓展。

(二)农村集体经济组织成员权规则

农村集体经济组织成员资格的认定是取得成员权的基础。以承包地入股设立的农村集体经济组织，其成员为土地承包经营权人。通过实施稳定土地承包关系的法律规则，此情形下的集体经济组织成员权问题已基本得到解决。集体经济组织成员权的难点主要集中体现于集体产权制度改革中的成员权问题，实现通过集体产权制度改革设立的集体经济组织成员的确定性。

由于各地方的情况千差万别，集体经济组织成员权制度应以建立基本规则为导向。在不违背国家强制性法律规则的前提下，实践中集体经济组织成员权的取得和丧失的具体规则，留待集体经济组织章程来解决。实践中对集体经济组织成员权的争议大多通过多数决规则解决。多数决规则的实施，在体现了大多数村社成员意志的同时，可能侵害了一些群体的合法权益而违背了正义、公平原则的基本要求。(39)参见吴春香 ：《农村集体经济组织成员资格界定及相关救济途径研究》，《法学杂志》2016年第11期。为避免多数决规则侵害一些群体的合法权益，当集体经济组织成员权争议无法由村社成员自行解决时，应将其纳入仲裁和民事司法裁决的范围，以此保护村社部分成员的正当权益。

一方面，受集体产权结构的影响，集体经济组织设立后，其成员的加入或退出将会受到制约。另一方面，在坚持和完善集体所有权的前提下，需要赋予集体经济组织成员充分的加入和退出的自由选择权。这可以构成对团体固有缺陷的有效调控。(40)参见叶林 ：《私法权利的转型——一个团体法视角的观察》，《法学家》2010年第4期。

(三)集体资产所有权及其行使

集体成员的财产利益通过团体内部的分配机制来实现，而不再以成员的个人意志对财产进行支配。(41)参见陈小君 ：《我国农民集体成员权的立法抉择》，《清华法学》2017年第2期。集体资产所有权不同于一般的所有权，其所有权的权能也不同于一般所有权的权能。就集体经营性资产而言，集体经营性资产折股量化后设立的集体经济组织的成员的权益主要体现为对折股量化的集体经营性资产的占有权和收益分配权。从资产股份权能的性质看，赋予集体资产股份占有和收益分配的权能，促进了集体资产归属的清晰化。同时，由集体经济组织的社区性所决定，集体资产股份的转让、融资担保和继承的权能则受到限制，(42)参见王玉梅 ：《农村社区股份合作社的商主体制度构建》，《中国政法大学学报》2016年第2期。因而其可交易性也受到了限制。实施这种限制的原因在于，赋予集体资产股份转让、融资担保和继承的权能，可能导致集体资产归属的变异，不利于集体资产所有权的实现。但是，这种股份权能的设置，可能不利于集体经济组织成员参与管理集体资产和集体资产的保值增值。在实践中，集体经济组织大多借鉴了公司的治理机制。而问题在于，集体经济组织的资产归属不能以公司产权的一般规则来衡量，未实现公司化改造的集体经济组织的治理机制与公司的治理机制也不同。

集体经济组织需要通过完善集体所有权代表行使机制保障其成员的财产权和参与管理权。(43)参见王雷 ：《农民集体成员权、农民集体决议与乡村治理体系的健全》，《中国法学》2019年第2期。为克服集体资产所有权行使机制的内在冲突，可将集体经营性资产所有权界定为按份共有的一种特殊形式，以体现集体资产归该集体的成员集体所有。为体现集体经济组织的功能，设置集体资产股份或份额分割、转让、融资担保和继承的规则，但对其施加必要的限制。其法律意义在于，在实现这些规则与一般的法律规则相兼容、与产权变动的基本法理不相冲突的前提下，在按份共有一般规则的基础上设置例外规则，以达促进资产高效配置的目的。例如，将股权收益作为转让标的，承认集体经济组织成员的继承人的优先权，在操作上是可行的。(44)参见陈泽杰 ：《农村集体经济组织产权制度改革中的股权转让——以浙江省诸暨市L村为例》，《法制与社会》2016年第6期(上)；戴威 ：《农村集体经济组织成员资格制度研究》，《法商研究》2016年第6期。家庭内部新增人口对集体资产的收益分配则纳入家庭内部财产分割的范畴。(45)参见魏宪朝、焦东红 ：《我国农村集体经济组织的法律地位探析》，《理论前沿》2007年第15期。通过集体经济组织章程约定集体资产份额的继承和继承人的表决权在地方立法中已经得到体现。(46)如《上海市农村集体资产监督管理条例》第11条规定，农村集体资产份额可以在本集体经济组织成员之间转让、赠与，也可以由本集体经济组织赎回，不得向本集体经济组织成员以外的人员转让、赠与。农村集体资产份额可以依法继承。农村集体经济组织成员以外的人员通过继承取得份额的，不享有表决权，但农村集体经济组织章程另有规定的除外。通过份额量化或者转让、赠与、继承等方式持有农村集体资产份额的，持有的总份额不得超过农村集体经济组织章程规定的上限。为维护集体资产由成员集体所有，防止由少数人控制和外部资本侵占集体资产，需建立多元化的交易风险防控机制。

(四)农村集体经济组织和村民自治组织的区分

村民自治和集体经济是乡村治理的两大支柱，实现政经分离仍然是深化农村综合改革的一项重要任务。(47)参见2015年11月中共中央办公厅、国务院办公厅《深化农村改革综合性实施方案》。村民自治组织在履行公共服务职能的同时，管理村庄或社区的经济事务。村民自治组织承担管理集体经济的职能，导致村民自治组织与集体经济组织的职责划分不清晰。集体产权制度改革将非经营性或公益性资产纳入集体经济组织管理的资产范围后，村民自治组织的设立、履行职能同样需要必要的财产作为基础，而集体经济组织经营和管理的资产和村民自治组织的资产不能彼此替代。

区分集体经济组织与村民自治组织的法理基础在于，两种组织的性质不同，因而其法律基础也不同。从这一认识出发，需要修订《村民委员会组织法》中关于村民自治组织承担发展集体经济的职能的规定，将村民自治组织发展集体经济的职能归于集体经济组织；通过集体经济组织章程和村民自治组织章程的制定和实施，进一步界定和落实两种组织的不同职能，实现两种组织的分离，使其各得其所。为保障村民自治组织高效履行其法定职能，需要具有必要的财产基础，为此，可以在集体经济组织章程中规定从集体资产收益中提取一定比例，以之作为村民自治组织运转经费的补充，并以此体现集体经济组织的应有功能。

(五)农村集体经济组织的表现形式

农村集体经济组织立法应当面向集体经济组织在制度转型中设立，与农村改革前的集体经济组织具有直接关联而又无法由一般的经济组织法律制度来调整的集体经济组织。集体经济的组织形式已经不局限于股份经济合作社或经济合作社等形式，一些集体经济组织已经改制为有限责任公司或股份有限公司，(48)参见李浩 ：《论农村集体经济组织的公司化运作——从法律视角解析经营风险》，《人民论坛》2010年第26期。而对有限责任公司或股份有限公司的设立、治理机制、资产管理和股份变更等的规制，已由公司法律制度来调整。为实现法律规制的有效性，经过集体产权制度改革而设立的有限责任公司和股份有限公司，以及农民基于合意而设立、与农村改革前的集体经济组织之间不具有直接关联关系的经济组织，不属于农村集体经济组织立法的调整范围。(49)参见杜国明 ：《农村集体经济组织立法探析》，《法学杂志》2010年第5期。城市建成区范围内的集体经济组织与原集体经济组织之间存在直接关联关系的，其法律规制参照农村集体经济组织法。

尽管通过集体产权制度改革设立的集体经济组织承担管理集体非经营性和公益性资产的职能，但这种集体经济组织与基于土地承包经营权人之间的合作而设立的集体经济组织既不是属种关系，也不发生重合，这主要是因为两者的成员构成和产权归属存在差异。另一方面，为实现农村社区内集体经济组织的主体的单一性，克服成员构成和产权归属差异给同一社区内的不同的集体经济组织之间造成冲突，可以通过在集体经济组织章程中设置差别性条款，以此体现同一集体经济组织的成员构成和产权归属的多样化。

农村集体经济组织的形式和结构应当是多元的，高效的组织结构和治理机制有利于增强其服务功能。无论选择什么样的组织结构和治理机制，应持尊重历史、尊重集体经济组织成员的自主权和选择权的立场，实现集体经济组织权利能力和责任能力的清晰化。

四、结语：建立新型农村 集体经济组织

农村集体经济组织已经深深地嵌入农村基层组织体系中。在农村基层组织体系中，促进法律基础不同的组织之间的合作与协同，是实现农村社会经济协调发展的组织基础。农村集体经济组织不同于一般的合作经济组织的原因，主要在于两者的产权基础和产权性质不同。集体经济组织行使集体资产的所有权，而集体资产所有权主体的构成因资产归属的不同而不同。以承包地的集体所有和农户家庭承包经营为基础设立的集体经济组织与以经营性资产的集体所有和其成员按份(股)持有的集体经济组织，是农村集体经济组织的两个基本类型，两者在实践中可以表现为不同的组织形态。不同的组织形态，不仅仅是名称的不同，而且更主要是其产权结构、治理机制和责任能力的不同。在坚持不同组织形态的集体经济组织的基本功能的基础上，应赋予集体经济组织更多的自由选择权。

实现农村集体经济组织法律规则的体系化和科学化，为集体经济组织的重建提供具有引导功能和可操作性的统一的法律规则，是农村集体经济组织立法工作的主要任务。在体系化和科学化的法律规则框架下，产权基础不同的集体经济组织能够兼容共存。随着集体及其成员边界的调整，(50)参见陈明 ：《“集体”的生成与再造：农村土地集体所有制的政治逻辑解析》，《学术月刊》2019年第4期。由于不同组织及其成员的产权边界清晰，生产要素的流动将会促进农村社区内产权基础不同的集体经济组织之间的融合。由于地权移转具有开放性(以承包地的经营权流转为典型)，集体经济组织的社区性的含义也会发生变化，社区性不再体现为封闭性和排他性，而是体现为在完善集体所有权主体制度和行使机制的前提下，为其成员提供多样性的生产服务和社会化服务。在产权基础和成员构成不同的集体经济组织融合过程中，其成员持有资产份额的流动，使成员之间的合作进一步增强成为可能，以合作为基本特征的新型集体经济组织得以重建，集体经济组织在市场竞争中通过其组织优势实现其营利与为成员服务的双重目标。同时，新型集体经济组织与合作经济组织的兼容与合作将使农村经济组织结构发生变化。