投资条约的价值冲突与整合

陆以全

[云南大学,昆明 650000]

晚近，投资条约的正当性饱受质疑，(1)Olivia Chung，“The Lopsided International Investment Law Regime and Its Effect on the Future of Investor-State Arbitration”，Virginia Journal of International Law.Vol.47，2007，p.953.并因此影响到其在实施过程中的有效性。投资条约正当性的缺失，主要表现为以下三个方面：一是投资条约中资本输出国与资本输入国之间权利义务的不对等；二是投资条约中东道国与外国投资者之间权利义务的不平衡；三是投资争端解决过程中仲裁庭过度倾向于保护外国投资者的利益而忽视东道国的利益。归根结底则表现为东道国与外国投资者间利益的失衡。前述问题从根本上说是由于投资条约的价值冲突未能得到妥善解决所导致。鉴此，本文拟探寻对投资条约的价值加以整合的适当途径。

一、 投资条约的价值体系

法律价值是指在法与人的关系中，作为客体的法按照主体的需要对主体产生效应的属性。(2)李龙主编 ：《法理学》，武汉：武汉大学出版社，1996年版，第92页。它在法律体系中具有举足轻重的作用，不论是国内法律体系还是国际法律体系，如果没有法律价值作为指导性和基础性内核，则该体系极易陷入混乱和无效的状态。孔慈有言：“法律秩序下之主体，其对价值制度之信心，对于该法律秩序能否产生效果，极关重要”，(3)[美]孔慈 ：《变动中之国际法》，王学理译，台北：台湾商务印书馆,1971年，第35页。庞德也说：“价值问题虽然是一个困难的问题，它是法律科学所不能回避的。即使是最粗糙的、最草率的或最反复无常的关系调整或行为安排，在其背后总有对各种互相冲突和互相重迭的利益进行评价的某种特殊准则”。(4)[美]庞德:《通过法律的社会控制——法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，北京：商务印书馆,1984年，第55页。

相较于国内法，投资条约是一种特殊的法律，它是两国或多国为促进与保护国际投资而缔结并用以确定缔约各方相互间权利与义务的协定。参照前述法律价值的概念，并考虑到外国投资者是“国际投资条约的直接受益者，甚至是主要受益者”这一事实，(5)陈安主编 ：《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》，上海：复旦大学出版社，2007年，第1页。可对投资条约的价值如此定义：投资条约的价值指的是投资条约满足缔约方及外国投资者需要的属性。它包含三重价值：目的价值、形式价值和评价标准，它们的总和构成投资条约的价值体系。(6)本文关于投资条约三重价值的观点系借鉴张文显教授“法的价值体系”理论，参见张文显主编 ：《法理学》(第三版)，北京：高等教育出版社/北京大学出版社，2007年，第297-301页。

(一)投资条约的目的价值

投资条约的目的价值即投资条约的目的和宗旨，也是整个投资条约的价值体系的基础。它包括以下内容：

1.经济主权。主权是“国家具有(的)独立自主处理其内外事务的权力”。(7)程晓霞，余民才主编 ：《国际法》(第三版)，北京：中国人民大学出版社，2008年，第42页。而经济主权则是“国家主权在经济领域的体现”。(8)曾华群 ：《国际经济法导论》，北京：法律出版社，2007年，第217页。它强调各国在国际经济关系中的平等权、自决权以及对本国自然资源、财富和经济活动的永久主权。(9)曾华群 ：《国际经济法导论》，第220-226页。

经济主权之所以是投资条约的目的价值之一，主要基于以下理由：第一，国家享有并行使经济主权，这是投资条约存在的前提条件；第二，外国投资者，特别是大型跨国公司，客观上对东道国的经济主权形成程度不同的威胁；第三，参与投资条约实践，是发展中国家建立国际经济新秩序的重要途径，因此必然将维护经济主权的诉求贯穿其中。

2.经济发展。通过缔结投资条约促进资本在缔约国之间流动，从而促进缔约国，特别是东道国的经济发展，这是每一个投资条约的基本目标。(10)UNCTAD，Report of the Expert Meeting on Existing Agreements on Investment and their Development Dimensions http://www.unctad.orgenDocsc2em1d3.en.pdf,April,10,2012; UNCTAD，Investment Provisions In Economic Integration Agreements,http://www.unctad.orgendocsiteiit200510_en.pdf，December1,2011,p.141对于发展中国家而言，由于国内资金、技术和管理人员匮乏，外资对于促进国家经济的发展尤其具有不可替代的作用。正因如此，它们自20世纪90年代以来对缔结投资条约表现出了极高的热情。遗憾的是，迄今为止，发展的目标在投资条约实践中并未得到充分体现，以致联合国贸发会议在有关报告中一再呼吁：“双边、区域和多边投资框架必须考虑东道国的经济发展目标”。(11)Ibid,p.4.“发展的考虑应当在条约的每一个条款中得到体现”。(12)UNCTAD，Investment Provisions in Economic Integration Agreements，United Nations，New York and Geneva，2006，p.141.

3.人权。外国投资对东道国人权的影响表现在两个方面：第一，积极影响。国际投资活动能够通过促进东道国的经济发展，间接地促进东道国人权事业的发展。第二，消极影响。外国投资者逐利的本性有可能导致其为商业利益而忽视对东道国人权的保护，甚至从事侵犯人权的行为。(13)杨小强:《国际投资条约多功能化研究》，厦门大学法学院博士学位论文，2010年，第116页。将人权作为投资条约的价值之一，目的在于扩大外国投资对人权的积极影响，同时抑制、消除其消极影响。

4.环境。作为主要的东道国，发展中国家长期以来所采取的环境保护标准较低，这导致有些外国投资者为了节约成本而不顾及对东道国环境所造成的危害。(14)M.Sornarajah，The International Law on Foreign Investment，Third Edition,(New York: Cambridge University Press，2010)，p.225.这既有损东道国国民的生存和发展环境，也不符合国际社会所秉持的可持续发展的理念。从发达国家的角度看，亦需要为实施其较高的环境保护标准而在投资条约中预留一定的政策空间。鉴此，晚近的投资条约开始强调环境的价值：一方面规定东道国有权为保护环境而采取相应的措施；另一方面则规定东道国不应以降低环境保护标准作为吸引外资的手段。(15)NAFTA，Article 1114: Environmental Measures .

5.投资安全。“当代国际投资条约实践表明：保护乃至扩大外国投资者权益已经成为国际投资条约的主要目的。”(16)陈安主编 ：《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》，第2页。纵观投资条约的主要条款，无论是征收及赔偿条款、国民待遇条款、最惠国待遇条款、公平公正待遇条款、充分的保护和安全条款，还是争端解决条款，其目的都是为了减小外国投资者在东道国投资及经营的政治风险，从而为其投资提供尽可能的保护并帮助其实现利润的最大化。

6.投资自由。投资自由指的是资本在缔约国之间的流动不受限制的权利，它是外国投资者所追求的价值，正如蔡从燕教授所说：“外国投资者首先关注投资安全，进而关注投资自由化。”(17)陈安主编 ：《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》，上海：复旦大学出版社，2007年，第1页。实践中，无论是发达国家，还是发展中国家，都会对资本的跨境流动设置某些障碍，因此并不存在绝对的投资自由。发展中国家出于扶持幼稚产业的需要以及为避免敏感领域受到外国资本的控制，一般都对外国资本进行较为严格的管制，而发达国家则将投资条约作为其实现投资自由化的主要工具，不断施加压力，迫使发展中国家减少或取消对外资的准入限制，20世纪90年代新自由主义经济思潮兴起以后尤其如此。

(二)投资条约的形式价值

投资条约的形式价值是指投资条约在形式上所具有的、能够确保投资条约的目的价值得以实现的某种特质。它包括：

1.明确性。投资条约的规定应当清楚明确，不可相互矛盾或模棱两可，应为缔约方以及外国投资者提供明确的行为标准。目前，投资条约明显缺乏明确性，这主要体现在“公正与公平待遇”条款、“充分保护与安全”条款、“间接征收”条款以及“保护伞”条款等核心条款的界定较为抽象和概括，以致给仲裁员留下过大的解释空间，进而为其滥用自由裁量权提供了可能性。(18)杨小强:《国际投资条约多功能化研究》，第3页。

2.稳定性。投资条约的规定不应频繁地发生变动，以免缔约国的条约实施机构及外国投资者无所适从。投资条约的稳定性在实践中通常可以得到保障，因为双边投资条约的有效期一般长达10年以上，有的甚至不规定有效期。(19)UNCTAD，Bilateral Investment Treaties 1995-2006: Trends in Investment Rulemaking，United Nations，New York and Geneva，2007.p.20.而区域或多边投资条约则对有效期不做规定，仅规定修订条约的方式或程序。(20)例如，《中国—东盟自由贸易区投资协定》第二十五条规定：缔约方可书面修订本协议，此类修订应在缔约方同意的日期生效。由于条约涉及多方，要就修订条约的动议，特别是就具体的修订方案达成一致需要较长时间，这有利于维持其稳定性。但事实上要对这两种条约进行修订并不容易。

3.连续性。投资条约的规定不应发生突然的变化；即便需要修订，前后相继的条约在目标、宗旨和主要规定上应尽可能保持一致。稳定性与连续性都涉及投资条约的变化问题，但二者关注的角度不同：稳定性与变动的频率相关，而连续性则与变动的强度相关。二者的共同要求是投资条约的变化不超过合理的范围。

4.灵活性。与稳定性和连续性阻却投资条约变化的倾向相反，灵活性内含变化的要求，它包括两层含义：第一，投资条约的规定不应一成不变，而应当结合国际投资关系的实际情况适当地加以发展和修订；第二，投资条约的规定不应过于严格，应为条约的实施者保留一定的灵活性，以应对瞬息万变的现实社会关系，这既包括为东道国预留必要的空间以实施其经济、社会及文化政策，也包括为投资争端解决机构预留一定的空间，以便其结合具体的案情公正合理地处理争端。

5.效率。效率指的是投资争端解决程序中时间的节约。投资条约可从以下两个方面来解决效率问题：第一，缔结具有普遍性的实体条款。“法律越具有普遍性，司法活动就越具有效率”。(21)徐国栋 ：《法律的诸价值及其冲突》，《法律科学》1992年第1期，第5页。普遍性要求每一个投资条约的条款都能够尽量将最为广泛的国际投资关系恰当地纳入其调整的范围，避免因一事立一法，从而使司法过程得到简化而产生效率。第二，设计科学合理的投资争端解决程序，是获得效率的重要途径。例如，由于仲裁具有一裁终局的优势，比起国内法院的多级审理制，显然就更加符合效率的要求。

6.简练性。指投资条约的规定应当避免烦琐冗长的形式，这主要是为了便于人们了解、掌握和运用投资条约的规定，从而增强其实施的效果。

(三)投资条约的评价标准

投资条约的评价标准是指对与投资条约有关的各种事物进行价值判断时所遵循的准则。它主要用来解决两类问题：第一类是价值确认问题，即按一定的标准来确认何种利益是正当的，从而是值得肯定和保护的。第二类问题是确定价值位阶。由于资源有限，投资条约的诸价值并不能都得到充分实现，因而有必要将投资条约的诸价值按照一定的位阶顺序排列组合起来，当低位阶的价值与高位阶的价值发生冲突并不可兼得时，高位阶的价值就会被优先考虑。(22)张文显主编 ：《法理学》(第三版)，北京：高等教育出版社/北京大学出版社，2007年，第300页。

投资条约的评价标准应当具有普适性，它不仅应当能为缔约双方所接受，也应当能得到外国投资者认可。在各国的法律体系中，都以不同的方式对公平原则加以肯定，因此，将公平作为投资条约的评价标准是适当的，西方法哲学家也认为“公平是法律所应当始终奉行的一种价值观”。(23)[英]彼得·斯坦，约翰·香德 ：《西方社会的法律价值》，王献平译，北京：中国法制出版社，2004年，第2页。

公平是一个具有高度抽象性和概括性的概念，这既是其优点所在，也是其缺陷所在。正因其抽象，所以能被起源于不同文化的法律体系所兼容；而高度抽象性带来的问题则是“要给公平下一个十分确切的定义却不是很容易的”。(24)[英]彼得·斯坦，约翰·香德 ：《西方社会的法律价值》，王献平译，第2页。许多学者都曾提出有关公平的理论，其中亚里士多德和罗尔斯的公平理论影响较大。

亚里士多德认为正义“寓于某种‘平等’之中”，“它要求按照比例平等原则把这个世界上的事物公平地分配给社会成员。相等的东西给予相等的人，不相等的东西给予不相等的人”。(25)[美]E.博登海默 ：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1998年，第253页。可见，亚里士多德是将比例平等原则作为公平的衡量标准。其“不相等的东西给予不相等的人”这一原则有为奴隶制辩护的嫌疑，(26)[美]E.博登海默 ：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，第254页。但也有其合理的一面，因为在现实社会中，人们的能力和需要是不同的，如果在任何情况下人们的所得都相等，显然不利于充分地激发人们的创造性，从而不利于社会的进步。当然，关键问题在于以何种标准来区分“相等”与“不相等”。在此，笔者不准备讨论国内法上如何确定此种标准，而仅就国际投资关系中此种标准的确定做初步分析。

在国际投资关系中，相等与不相等应首先从法律地位上进行区分。投资条约涉及两类基本的法律关系：一是缔约国之间的关系，即资本输入国与资本输出国之间的关系；二是资本输入国(东道国)与投资者之间的关系。前者属于平等主体之间的关系，这是由国家主权平等的原则所决定的。而后者属于不平等主体之间的关系，这由两个因素所决定：第一，东道国对其领土内的一切人、事、物享有排他的管辖权，这是国家的一项基本权利。直言之，东道国与外国投资者之间的关系，乃是管理者与被管理者的关系，这种关系的不平等性是得到普遍认可的。即便东道国政府与外国投资者之间订有国家契约，亦不能从根本上改变这种关系的性质。第二，东道国政府对外国投资者所行使的管辖权，乃是一种公权力，它所保护的是东道国的社会公共利益，而外国投资者所追求的乃是私人利益，这两种利益显然并不能等量齐观。其次，相等与不相等还应根据国家的具体国情来区分。发达国家经济发展水平高，市场经济体制和法制环境完善，外资管理能力强，而发展中国家在这几方面都大大落后于发达国家。这意味着二者在承受投资条约义务方面的实际能力是不相等的。根据比例平等原则，原则上，权利、义务及责任的分配，在缔约国之间应当是相等的，而在东道国与投资者之间则应当是不不相等的。但是，考虑到发达国家与发展中国家履约能力的不同，应在义务和责任的分配方面给予发展中国家适当的照顾。

美国现代政治哲学大师罗尔斯认为正义即公平，他为正义设定的两个原则是：(1) 每一个人对于一种平等的基本自由的充分适当的体制拥有不可剥夺的权利，该体制与适用于其他人的相同的体制是相容的。(2)经济和社会的不平等应当满足以下条件：第一，职务和地位应按照公平的机会平等原则向社会开放；第二，最有利于社会中最不利的成员。(27)John Rawls，Justice as Fairness：A Restatement，Cambridge:Harvard University Press，2001，p.42-43.罗尔斯的正义原则既强调程序公平，也强调结果公平。前者体现为对自由的平等享有权，后者体现在两个方面：一是公平的机会平等原则，二是差别原则。在当前的国际投资关系中引入这两项原则具有十分现实的意义，这由投资条约实践中两个重要的问题所决定：一是在投资条约谈判中缔约国之间的谈判地位存在事实上的不平等；(28)M.Sornarajah，The International Law on Foreign Investment，Third Edition，New York: Cambridge University Press，2010，p.188.二是由于缔约国之间发展程度不同，因而承受条约义务的能力也不同。强调公平的机会平等原则，意味着发达国家应充分尊重发展中国家的主权，投资条约应在充分协商的基础上签订，而不应当凭借自己强大的实力而将条约强加给发展中国家。强调差别原则，意味着在承担条约义务方面，发达国家应当给予发展中国家特殊和差别待遇。(29)曾华群教授亦主张应将公平互利原则作为特殊和差别待遇的法理基础，参见曾华群 ：《论特殊与差别待遇条款的发展及其法理基础》，《厦门大学学报( 哲学社会科学版)》2003年第6期，第12页。

二、投资条约诸价值之间的关系

投资条约诸价值之间的关系具有两面性：一方面是相辅相成的协调关系；另一方面是互克的冲突关系。

(一)投资条约诸价值之间的协调关系

1.目的价值之间的协调关系。东道国保障外国投资者的投资自由和投资安全，有助于吸引发展本国经济所需要的资金、技术和有经验的管理人员，(30)Jason Webb Yackee，“Do Bilateral Investment Treaties Promote Foreign Direct Investment? Some Hints From Alternative Evidence”，Virginia Journal of International Law Association，vol.51，2010,p.397.而经济发展所带来的财富，对于巩固东道国的经济主权、提高人权保护水平以及环境保护能力都具有决定性的意义。另一方面，正如西方发达国家的经验所揭示：只有当一国拥有强大的经济实力以及当其经济主权较为稳固的时候，才可能真正为外国投资者提供较为全面的投资自由和较高标准的投资保护。而注重人权和环境这两项为东道国市民社会所关注的价值，能够减少或消除东道国国民对外资的敌意，从而为东道国制定有利于外资的政策提供正当性。(31)M.Sornarajah，The International Law on Foreign Investment，Third Edition，New York: Cambridge University Press，2010，pp.225-228.

2.形式价值之间的协调关系。在投资条约的六种形式价值中，明确性、稳定性和连续性这三种价值具有共同的目标：实现条约规则的可预见性。可预见性既是公平的要求，也能够在相当程度上避免投资争端解决机构在法律适用上的困难和时间的拖延，从而带来效率。灵活性可以保证个案公平的实现，同时可以为东道国预留必要的政策空间，它是可预见性的必要补充，二者皆为实现公平价值所必须。简练与效率也颇为契合：烦琐复杂的投资规则，在商签过程中就需要花费巨大的人力、物力和时间；而签订之后，条约的实施者和投资者同样需要大量时间去了解和掌握它。可见，简练的投资条约规则有利于效率的实现。

3.目的价值与形式价值之间的协调关系。形式价值“是保障目的价值能够实现的必要条件，离开了形式价值的辅佐，目的价值能否实现就要完全由偶然性的因素来摆布”。(32)张文显主编 ：《法理学》(第三版)，2007年，第298页。可见，形式价值是为目的价值服务的，这就决定了它们之间必然具有内在的协调性。投资条约的可预见性对东道国而言，意味着在国际投资关系中，其经济主权不会受到投资条约之外其他任意性和偶然性因素的影响；对于外国投资者而言，可预见性是衡量投资自由度和安全度的可靠依据。如前所述，灵活性既可以确保个案公平，也能为东道国预留必要的政策空间，因而对于各项目的价值的实现来说都是必要的辅助手段。

(二)投资条约诸价值之间的冲突关系

1.目的价值之间的冲突。主要表现为东道国所追求的价值与外国投资者所追求的价值之间的冲突，即经济主权、经济发展、人权及环境与投资自由及投资安全之间的冲突。

如前所述，外国投资者，特别是大型跨国公司，客观上对东道国的经济主权形成不同程度的威胁；同时，资本逐利的本性又往往导致其忽视对东道国的人权和环境的保护。投资的自由化程度以及投资保护的标准越高，对前述三项价值的威胁就越大。此外，尽管外资的流入有利于东道国经济的发展，但这是有条件的，即外资进入的领域和经营方式必须符合东道国的产业政策以及经济发展计划，否则有可能妨碍东道国经济的发展。鉴于此，东道国，特别是发展中国家，往往对外国投资者的投资自由加以某种限制，在外资保护方面保留若干例外，这被称为“有管制的外国直接投资”，其正当性在特定的条件下应当得到承认。(33)Jeffery Atik，“ Fairness and Managed Foreign Direct Investment”，Columbia Journal of Transnational Law，32,1994,pp.1-31.

然而，与发展中国家的立场不同，发达国家及其海外投资者片面地强调投资自由和投资安全价值，不遗余力地要求发展中国家取消对外资准入的限制并对外资提供高标准的保护。这种做法必然导致东道国利益与投资者利益的剧烈冲突，从而造成投资条约诸价值之间高度的紧张关系。投资条约争端解决中仲裁庭过度倾向于保护投资者利益的做法则加剧了这种局面。(34)David Schneiderman，Investing in Democracy? Political Process and International Investment Law，University of Toronto Law Journal，Vol.60，Fall，2010,p.909.

2.形式价值之间的冲突。可预见性有助于从实质上减少外国投资者投资的风险，因而在投资条约实践中备受重视。(35)UNCTAD，Bilateral Investment Treaties 1995-2006: Trends in Investment Rulemaking，United Nations，New York and Geneva，2007，pp.20-99.投资条约的明确性、稳定性和连续性越强，其可预见性也就越强。然而，如果一味地强调可预见性，则必然导致投资条约一成不变的僵化状态，从而与灵活的价值发生冲突。反过来，如果过度强调条约的灵活性，则必然导致条约的频繁修订或赋予条约实施者过大的自由裁量权，从而使可预见性丧失殆尽。效率价值要求条约规则具有普遍性，不考虑个案的特殊情况，简练价值拒绝烦琐冗长的条款，二者都会在一定程度上削弱条约的可预见性。

3.目的价值与形式价值之间的冲突。东道国和外国投资者都追求可预见性与灵活性这两种价值，但二者的侧重点不同：东道国更强调灵活性，因为其有利于东道国保留必要的政策空间以实现其经济主权、经济发展、人权及环境等价值；投资者更强调可预见性，因为其有利于投资自由和投资安全的实现。这样，在一定范围内，可预见性与东道国所追求的目的价值存在冲突，而灵活性则与外国投资者所追求的目的价值存在冲突。效率从整体上也是双方共同认可的价值，但在一些具体事项上仍然存在价值冲突。例如，关于投资争端解决，出于维护经济主权的目的，东道国希望通过国内行政或司法程序来解决，而投资者出于公正和效率的考虑，则希望通过国际投资仲裁庭来解决。这样，经济主权与效率之间就发生了冲突。

三、投资条约的价值整合

投资条约的价值冲突如果不能被妥善地解决，将会影响到投资条约发挥其应有的功能，最终导致东道国、资本输出国及其海外投资者的期望落空。因此，有必要对投资条约的价值加以整合，以适当的方式解决诸价值之间的冲突，从而使投资条约的整体价值达到最优的状态。下文先简要介绍有关解决法律价值冲突的理论，然后在此基础上分析和讨论投资条约诸价值的整合问题。

(一)解决法律价值冲突的理论

国外学者很早就已开始研究法律价值冲突的解决问题，并产生了两种代表性的学说：“偏一说”和“兼顾说”；国内学者的研究起步较晚，目前较具代表性的学说是张文显教授的法律价值整合理论。

1.偏一说。即将法律的某一价值视为首要价值，当法律的诸价值发生不可调和的矛盾时，应保全首要价值而牺牲其他价值。例如杰弗逊认为法律的首要价值是灵活，因而主张19年更换一次法律。(36)上海社会科学院法学研究所编:《法学流派和法学家》，第254页。德国法学家拉德布鲁赫早期将法律的确定性视为法律的首要价值，主张在任何情况下都不能牺牲该项价值；晚期则对其学说有所修正，认为当实在法违反正义的程度达到了令人无法容忍的程度时，可以牺牲法律的确定性而对实在法加以修改。(37)[美]E.博登海默 ：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，第177-178页。

2.兼顾说。即在法律诸价值发生冲突时，应尽可能地寻求兼顾法律诸价值的途径，而不轻易牺牲任何一种价值。梅因是兼顾说的代表性人物，他提出了法律应变机制理论，主张通过三种途径解决法律的稳定性与灵活价值之间的冲突：拟制、衡平与立法。拟制，是指在不改变法律规定的前提下，对法律规定加以扩张解释；衡平，是指在社会关系发生变化的情况下，通过适用法律中本来已经存在的某些基本原则，而不是具体条款，来求得法律的稳定性与灵活性之间的协调；立法，是指当社会关系的变化达到当前的法律从根本上已完全不能适应时，才能通过制定新的法律来解决法律的稳定性与灵活性之间的冲突。(38)[英]梅因 ：《古代法》，沈景一译，北京：商务印书馆，1996年，第15-18页。

汉密尔顿是兼顾说的另一代表性人物，其提出的隐含权理论亦有助于以兼顾的方式解决法律诸价值的冲突。根据隐含权理论，法律往往因简短的需要而不必规定得具体详备，从已有规定中可以合乎逻辑地推演出新的、隐含的规定。这样，在维护了法律稳定性的同时，也实现了法律的灵活性。(39)徐国栋 ：《法律的诸价值及其冲突》，第10页。

3.法律价值整合理论。张文显教授指出，法律的价值整合是一个把法律的价值冲突控制在法律秩序允许的范围之内，降低其冲突的频率和强度，并谋求法律价值总量最大化的过程。他认为可以通过立法、行政和司法三种途径对法律价值进行整合，并应遵循下述三项原则：兼顾协调的原则；法益权衡的原则；维护法律安定性的原则。其中，兼顾协调的原则应当成为被优先采用的首要原则，因为所有的法律价值目标都是值得珍视和追求的；法益权衡的原则适用于法律诸价值之间的冲突达到无法兼顾的情况；维护法律安定性则是法治的本质要求。(40)张文显主编 ：《法理学》(第三版)，第303-304页。

上述几位学者的学说都基于一个共同的前提：法律诸价值之间的关系具有两面性，既包含协调关系，也存在冲突关系。杰弗逊和拉德布鲁赫强调的是其中的冲突关系，而梅因和汉密尔顿则强调其中的协调关系。由此导致他们提出的冲突解决方案也大相径庭。“偏一说”和“兼顾说”都具有一定的合理性，同时也存在缺陷。不论是协调关系，还是冲突关系，都客观地存在于法律的诸价值之间。以其中任何一面为根据所设计的方案，都必然具有一定程度的适用性。但是，由于只强调了其中的一面，也就不可避免地带有片面性。比较而言，梅因和汉密尔顿的“兼顾说”更为可取，因为强调协调法律诸价值之间的关系有利于实现社会中大多数人的利益，有利于实现法律整体价值的最大化。然而，法律诸价值的冲突有时也可能会达到无法调和的程度，这时就有必要采纳“偏一说”对法律价值进行取舍。张文显教授的法律价值整合理论吸收了“兼顾说”和“偏一说”中的合理成分，同时考虑到了法律诸价值之间关系的两个方面。因此，将其作为解决法律价值冲突的理论工具，应当是比较可靠的选择。

(二)投资条约的价值整合

投资条约的价值整合，是指投资条约的缔约方或实施者依据一定的准则对投资条约的各个价值予以合理安排以实现其整体价值最大化的过程。它主要涉及两个问题：一是价值整合的原则；二是价值整合的途径。

1.投资条约价值整合的原则

张文显教授的法律价值整合理论，主要针对国内法层面上的法律价值冲突问题而提出。不可否认，投资条约在主体、调整对象、法律渊源以及实施保障等方面与国内法均不同；在内容上，投资条约的价值与国内法的价值也不完全相同。但投资条约与国内法都具有法律的性质；诸价值之间的关系也都具有两面性，既有协调的一面，也有冲突的一面。因此，将该理论适用于投资条约的价值整合，并无不妥。除此之外，该理论之所以适合于被用来对投资条约的价值进行整合，还因为它所包含的三项原则与前文所述及的投资条约的评价标准具有内在一致性。也就是说，兼顾协调的原则、法益权衡的原则和维护投资条约安定性的原则符合公平的要求。

(1)兼顾协调的原则。投资条约的诸价值，无论是东道国所追求的经济主权、经济发展、人权和环境价值，还是外国投资者所追求的投资自由与投资安全价值，都是有意义的、美好的、值得珍视的价值，其中的任何一项价值都不应被忽视或被随意牺牲。相反，投资条约的缔约方以及条约的实施者应尽可能做出适当的安排，以便上述价值都能最大限度地得到实现，从而使诸价值之间呈现一种协调并存的良好状态。

在投资条约中贯彻兼顾协调的原则，有两个问题需要注意：

其一，兼顾协调并不意味着对所有的价值都给予相同的对待。在投资条约诸价值中，应首先保证东道国所追求的各项价值得到实现，在此前提下，尽可能使外国投资者所追求的价值得到实现。

其二，兼顾协调的原则对东道国、资本输出国及投资者的具体要求有所不同。东道国应根据本国的实际情况，在条件允许的前提下，尽可能对外国投资者提供较高标准的投资自由和投资保护。发达国家由于市场经济体制和法律体制较为完善，对外资的管理能力较强，因而应给予外国投资者较高水平的投资自由和保护，但不应要求发展中国家承担同样的义务。这既符合亚里士多德所主张的“不相等的东西给予不相等的人”这一原则，也符合罗尔斯所强调的“差别原则”。对于发展中国家而言，较为合理的要求是渐进式的投资自由化，即随着国家经济的发展，市场的逐渐成熟和法制环境的不断改善，逐步加强外国投资者的投资自由和投资安全。也就是说，投资自由化是发展中国家可以接受的目标，但不是可以立即承担的义务。此外，按照机会平等的原则，发达国家在投资条约谈判的过程中，应给予发展中国家事实上的平等待遇，即提供充分的协商机会，而不是像目前有些发达国家那样凭借本国在经济和谈判技术方面的优势，将投资条约强加给发展中国家。索那拉加曾指出，在资本输出国和输入国之间缔结投资条约的过程中内含着不平等性。(41)M.Sornarajah，The International Law on Foreign Investment，Third Edition，New York: Cambridge University Press，2010，p.188.而亨金的话则一针见血：“以自由契约和自由贸易为基础的法律是为处于强势谈判地位的国家——发达国家服务的”。(42)[美]路易斯·亨金 ：《国际法：政治与价值》，张乃根等译，北京：中国政法大学出版社，2005年，第239页。不改变这种状况，发展中国家就不可能真正享有平等的机会，国际投资关系中权利、义务和责任分配的不公平现象也就无法消除。

从投资者的角度来说，兼顾协调的原则要求其在享有条约所赋予和保障的投资自由与投资安全的同时，应对东道国履行相应的义务，尊重东道国的经济主权，通过投资在一定程度上为东道国的经济发展做出贡献，同时避免侵犯东道国公民的人权，避免破坏东道国的环境。

(2)价值权衡的原则。在投资条约的诸价值发生一般性冲突时，有必要也有可能遵循兼顾协调的原则。然而，投资条约的诸价值之间也有可能出现无法调和的冲突，从而导致继续采取兼顾协调的立场已不可能。此时，可以借鉴偏一说的理论，对诸价值的重要性进行权衡以确定诸价值的位阶。当冲突不可调和时，应放弃下位价值以保全上位价值。

笔者认为，东道国所追求的价值应当优先于投资者所追求的价值，这是由投资条约的评价标准，也就是公平所决定的，具体理由如下：

其一，如前文所述，根据亚里士多德的公平理论，公平是将“相等的东西给予相等的人，不相等的东西给予不相等的人”。在投资条约关系中，东道国与外国投资者之间的关系主要是管理者与被管理者的行政隶属关系，因此从根本上讲二者之间的法律地位是不平等的，这就决定了他们所追求的价值具有不平等的位阶。此外，东道国政府行使的是公权力，维护的是公共利益，而外国投资者享有的是私权利，所追求的是私人利益。为了公共利益而在必要的情况下限制甚至剥夺私人权利，这为许多国家所认可。例如，大多数欧洲国家就持有如下观念：“财产必须服务于社会功能，因此私人权利应从属社会保障公共利益的优先权”。在1974年5月14日，在诺尔德诉欧共体委员会一案中，欧洲法院宣称：“在欧共体体制内对这些(私人)权利保留一定的限制似乎是正当的，其正当性能够被共同体所追求的公共利益目的所证明”。(43)UNCTAD，Investment Provisions in Economic Integration Agreements，United Nations，New York and Geneva，2006,p.109.在美国建国初期，因需要通过征收私人财产以建造基础设施，美国的法院明显倾向于支持将此类征收认定为行使国家警察权，因而不需要进行赔偿。在亚洲和非洲，传统的体制一般来说也是重视集体财产权利并淡化个人财产所有权的观念。(44)M.Sornarajah，The International Law on Foreign Investment，Third Edition，New York: Cambridge University Press，2010，p.384.

其二，此种定位符合东道国和外国投资者的共同利益。如果牺牲东道国所追求的价值而偏向于保护投资者所追求的价值，最终将导致后者也无法实现。如前所述，发达国家的经验证明：东道国健全的法律体制及稳定发达的经济环境才是实现投资自由化和保障外资安全的坚实基础。发展中国家普遍缺乏有效管理外资的体制和经验，国内经济体制和市场亦不健全，极易因贸然实现外资自由化和高标准的外资保护政策而带来管理机构运转不灵、社会经济秩序紊乱乃至经济危机。墨西哥、阿根廷及东南亚所经历的金融危机就是典型的例子。

(3)维护投资条约安定性的原则。

安定性对于投资条约具有极其重要的价值。在解决投资条约诸形式价值之间的冲突时，安定性——依靠明确性、稳定性和连续性来实现——应当成为首要的价值，灵活性、效率与简练价值排在它后面。

只有具安定性的投资条约才能为东道国及外国投资者提供可预见性。不具有可预见性的投资条约是无公平可言的，因为在这样的投资条约下，投资者根本无法预见自己的利益能否得到保护以及在多大程度上能够得到保护；东道国也无从判断自己的某个投资管理行为是否会被投资争端解决机构裁决为违反条约义务而需承担法律责任。前已述及，就条约本身而言，其稳定性和连续性基本上可以得到保障，但在一些核心条款上，还存在明确性不足的问题。更为令人担忧的是，在晚近的国际投资仲裁中，许多仲裁庭的裁决相互之间缺乏一致性，从而严重影响了投资条约的可预见性，以至于国际投资条约仲裁中有见地的仲裁员已经警示，这种产生不一致裁决的体制“不可能长久存在。它动摇了人们的法治感和公平感”。(45)Susan D.Franck.“The Nature and Enforcement of Investor Rights under Investment Treaties: Do Investment Treaties Have a Bright Future？”，U.C.Davis Journal of International Law and Policy.Vol.12.2005.p.47.

当然，需要指出的是，投资条约的安定性不可能是绝对的。一方面，在强调投资条约安定性的同时，应尽可能保障其他投资条约价值的实现；另一方面，当安定性价值与目的价值发生严重冲突的时候，应取目的价值而舍安定性，因为形式价值本身是为目的价值服务的。尤其是当安定性价值与目的价值中位阶较高的价值，即东道国所追求的价值发生严重冲突的时候，后者更应享有优先权。

2.投资条约价值整合的途径：投资条约价值整合的途径主要有两条：

(1)通过条约的缔结、修订或解释来完成

投资条约的缔结过程是其价值整合的首要环节，在此环节可通过两种方式确定诸价值在投资条约中的地位：一是直接方式，即直接将某一个或某几个价值明确规定为条约的目的和宗旨；二是间接方式，即通过调配相关各方的权利义务来实现对诸价值的安排。在采用后一种方式的情况下，如果各方对条约规定有不同的理解，则价值整合的目的就难以达到。因此，最好的办法是兼采两种方式。这样做的好处是，当各方对某个涉及具体权利义务的条款有不同理解时，可以根据条约的目的或宗旨对该条款进行解释。

缔约过程中的价值整合具有三个特点：一是全局性，即缔约方可以对投资条约的所有价值从整体上加以考虑并做出具有普遍意义的安排，从而形成一个相互具有逻辑联系的价值体系；二是基础性，即缔约过程中的价值整合为此后各环节中的价值整合奠定了基础，决定着后续价值整合的基本走向；三是整合的空间大，即缔约方有权对投资条约的诸价值按其认可的方式进行整合，不受其他机构或规则的限制。(46)张文显主编 ：《法理学》(第三版)，第303页。

相较于缔约过程，条约的修订或解释过程中价值整合的空间要小得多，因为修订一般仅针对条约的部分内容，而解释只针对个别的条款。但是，通过条约的修订或解释，当事方之间的权利义务关系或多或少会发生改变，因而也就影响到条约价值的安排；如果修订或解释针对的是序言部分，则对条约价值的影响就更大。

(2)在条约的实施过程中进行整合。条约的实施涉及两种情形：一是缔约国对条约的实施。二是争端解决机构对条约的实施。根据国际法上“约定必须遵守”的原则，(47)参见《维也纳条约法公约》第26条：“凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须有各该国善意履行。”无论是缔约国履行条约的行为，还是争端解决过程中裁判者的行为，都应受条约的指引和约束，其决策和裁判行为不能超出条约规定的范围。这决定了他们在投资条约的价值整合方面并不具有决定性的作用。然而，有时由于缔约技术上的不成熟，可能造成某些条款不够明确，容易导致争议；有时缔约方为了给条约的实施者预留必要的自由裁量权而有意制定较为概括和抽象的条款。无论是哪种情况，都为实施者对投资条约的价值进行整合留下了可能性。

四、结 论

投资条约的诸价值构成了一个十分复杂的价值体系，既包括目的价值，形式价值，还包括评价标准。该体系的良性运转有利于投资条约发挥最佳的效果。然而，诸价值之间除了存在协调关系外，还存在冲突关系。目前的国际投资关系中，由于发展中国家和发达国家之间存在深刻的矛盾，导致诸价值之间的关系主要表现为冲突关系，因此亟须通过适当的途径和方法加以整合，以使投资条约诸价值之间能够达到协调并存的理想状态。在对投资条约诸价值进行整合的过程中，公平是始终应当遵循的标准，在其指导下，贯彻兼顾协调、价值权衡和维护投资条约安定性的原则。要将前述理论变为现实，需要发达国家与发展中国家进行广泛的沟通、协商与合作。与此同时，发展中国家之间也需要在下述两个方面加强合作：一是在相互之间的投资条约实践中践行公平原则；二是以集体的力量来加强与发达国家的讨价还价能力。只有这样，才有可能改变目前这种不公平的投资法制，从而重新确立投资法制的正当性。