企业合规刑事化路径重构

杨博涵

[摘 要] 2018年“中兴事件”使社会公众深刻意识到中国企业合规管理的重要性，促使我们思考如何从刑事方向推动企业合规开展计划。当下，虽然刑事法网日渐严密，但企业犯罪的态势仍居高不下，基于对传统企业犯罪预防模式的反思，国外出现了通过刑事合规管理进行企业犯罪预防的立法实践，具体为：在制定、完善本企业的规章制度时，通过借鉴、引入诸多刑法理念与规则，以刑法和相关法规为参照对象，对本企业的犯罪进行预防。结合我国本土化企业单位的犯罪特点，加以刑法的激励机制，促进企业制定并落实刑事合规计划，并为其提供出罪、抗辩事由和刑罚减免的可能，由此推动我国刑事合规制度的构建和实施。

[关键词] 刑事合规;企业犯罪;激励机制

[中图分类号] D924[文献标识码] A[文章编号] 1009-6043（2020）09-0148-02

一、引言

随着我国综合国力的进一步提升，许多企业随着全球化浪潮的发展而迅速崛起，从“中国制造”向“中国创造”发起总攻，加之我国占据世界最大“市场潜力”，这一崛起不但打破原有国际社会中的利益格局，更直接撼动不少现有精英阶层的“利益奶酪”。作为打压新兴势力的代表——美国，最早流传坊间的便是始于2016年的中兴通讯事件，最终中兴通讯因BIS对其实施出口限制措施而停牌。[1]无独有偶，2017年8月18日，美国对我国启动针对技术转让、知识产权和创新等领域的“301调查”，并指令相关部门对从我国进口的约600亿美元商品加征25%的关税，由此可见“树大招风”的不仅中兴一家公司，不禁让人生疑：是因我国的快速崛起让他人眼红还是因企业自身的合规意识淡薄而招来制裁呢？因此，本文借“中兴事件”为引，对企业刑事合规制度的理解、发展和构建展开深入思考。

二、刑事合规的内涵

有学者认为，刑事合规是指在本公司已有公司规章制度的前提下，通过引入“刑事合规”理念，尽可能减少、规避公司所承担的刑事责任和风险，具体可通过督促员工学习相关领域刑法或在公司高管、部门、员工被科处刑罚时减少公司的连带责任。孙国祥教授认为：“刑事合规，是指为避免因企业或企业员工相关行为给企业带来的刑事责任，国家通过刑事政策上的正向激励和责任归咎，推动企业以刑事法律的标准来识别、评估和预防公司的刑事风险，制定并实施遵守刑事法律的计划和措施。”[2]

虽然理论界对刑事合规的具体概念各有不同，但刑事合规的内涵轮廓可大致勾勒为：

企业在订立本企业规章制度时，通过参照所在国家的刑法精神及相关规定，结合企业自身所处行业实情，最终制定出既利于本企业发展又能有效规避或降低因企业内部违法犯罪而遭受刑罚处罚的风险，其实为企业为预防犯罪的举措之一。

三、刑法激励机制

刑事化的企业合规不仅可缓解刑法外部治理的压力与负担、有效预防并制止企业内部的违法犯罪行为，并同时能避免企业因非理性的刑事干预遭受不必要的损失。但企业合规在“刑事化”发展趋势的影响下，逐渐分化出两种声音：“激励”或“惩罚”。基于以下三个方面考量，将刑事合规定位为“激励机制”，可能更利于本土企业合规刑事化发展。首先，就企业自身而言。随着互联网技术的崛起，我国中小企业数量激增，但与之相对应的合规理念尚未形成，仍需要很长完善发展过程，以引领指导的形式更利于其完善企业刑事合规计划。其次，就现有法规而言。尽管发改委等七部委印发《企业境外经营合规管理指引》，但内部控制的普遍义务是否确立还存在疑问，且因相关立法的位阶较低，有关内部控制的规定实践中并未得到有效执行。最后，就良善法理而言。可以因“良善”而减轻量刑;因“作惡”而追究责任;但不宜因“非善”而加重刑罚。企业作为“法人”享有独立权益，积极配合、自觉合规是企业良好治理的象征，但只要没有违反法律法规，不完善的合规计划并不应当提升企业可责性程度。结合上述分析，当下我们适宜将刑事合规视作一种激励机制，具体从以下两方面展开。

（一）出罪、抗辩机制

作为刑法激励机制的重要组成部分，出罪机制可从源头切断企业承担刑事责任的风险，“胡萝卜加大棒”必须二者兼备。“大棒”是指“刑罚供给”，其效用在于迫使部分企业做出违法成本计算。企业作为一个市场主体，必然会权衡制定和实施计划所需成本与违法成本，“大棒”的压力可驱动其促进刑事合规制度完善。“胡萝卜”是指“正向激励机制”。企业如果已经履行了合规义务，并且起到了切实效用时，可将该企业的合规计划纳入阻却科处惩罚的因素，并参考西方国家的司法实践，结合对社会公共利益的影响，作出减免量刑甚至做出不起诉决定。这便从正向推动刑事合规制度的完善。[3]

但就目前我国刑法和刑诉法的具体规定和检察机关的司法实践而言，将企业良好刑事合规计划作为出罪条款而直接移植美、英的裁判结果，很可能会导致水土不服甚至本末倒置。所以在尚无法律依据的基础下，“降格量刑机制”可能更符合当下我国现状。

（二）降格量刑机制

除上文所诉的“出罪、抗辩机制”外，“降格量刑机制”可能更具有可操作性。如美国法院颁布的《美国联邦量刑指南》中的“组织量刑规则”章节被广泛认可为刑事合规以制度化形式的首次出现。其指出：本章旨在维持预防、发现和举报犯罪的内在机制;如果企业建立了有效的合规系统，那么可以减轻其刑罚。

回到我国刑法第二章第四节第三十、三十一条的单位犯罪，可以考虑在其后补充：“如果企、事业单位内部存在有效的企业刑事合规计划，可以根据其具体落实程度从轻或减轻处罚。”[4]这便以立法的形式将企业有效刑事合计划规确立为量刑减档情节，不但让法院有法可依，更能有效迫使企业完善刑事合规机制。

除结合实体法外，“降格量刑机制”更可结合我国刑诉法中关于“认罪认罚”制度的具体要求，在接受调查、询问时，倘若主动向调查人员交代或披露违法甚至是犯罪行为，则调查机关可适当建议降格量刑。

四、构建企业刑事合规的治理体系

（一）扩充企业刑事合规“硬件”

对外，均衡企业合规人员配置。企业除在董事会以下设置相应的合规管理委员会并且设首席合规官统筹合规部门的工作外，应预备当企业受到有关机关调查、侦查时，予以配合且提供信息的专门人员。通过专人专职的模式，既能保障内部合规计划的有效执行，又能确保企业能与司法机关得有效对接。[5]

对内，完善企业刑事合规的具体细则，在基于自身经营领域的刑法和有关规章下，由企业章程和部门内部的具体章程构成，确保各人员、部门在该合规准则下行事并针对所面临的困难问题对该准则定期评估和修订。

（二）丰富企业刑事合规“软件”

对外，风险防控、报告机制。企业需对自身经营项目或开展的活动进行定期或者不定期的风险评估，并可听取合规部门的相关法律意见，以确保企业合规风险能够及时得到有效的处理，避免出现后续严重的企业犯罪。

对内，应急协调、监管机制。通过事前、事中和事后三个阶段分别对出现的刑事风险和违规行为进行处理。事前，针对自身所处领域和业务范围的特点，积极进行刑事合规培训和指导。事中，对于已经出现的风险及创设刑事风险，合规部门需按预案积极作出回应，甚至给予涉事人员以惩罚;事后，定期更新资料，完善企业合规计划。[6]

（三）遏止“反刑事合规”风险

虽然国家采取完善法律法规等方式激励企业建立并完善刑事合规计划，但企业达成有效合规终究要付出高昂的成本，不少企业不想制定落实刑事合规计划而又想牟取有效合规带来的福利，便出现“反合规”的现象，对此可从“反合规”的预防和打击两方面开展：

在预防层面：可将企业合规部门独立于董事会、监事会之外，以保障企业合规部门的高度独立性;可建议企业所属的行业协会成立预防反合规监管部门，并派驻人员至相关企业兼职;更可与律师事务所合作共同承担企业反合规的甄别。最终通过内部预防与外部预防相结合的方式加强对“反合规”的预防。

在打击层面：可通过将“虚假合规”作为法定刑升格的条件，甚至可以通过立法的方式规定“企业虚假合规罪”：企业通过虚造刑事合规计划作为规避或减免刑罚的，追究企业主要负责人及相关负责人刑事责任。当然，刑法应注重保持谦抑性，只有当出现严重扰乱正常市场秩序、严重损害本罪所保护的法益、性质恶劣的，才可构成本罪。

五、结语

中兴事件与华为事件的相继爆发，使我国政府和企业认识到企业合规对企业全球发展的重要意义，并促使大家反思，如何通过法律手段推动企业合规以避免经济全球化过程中的合规风险。可喜的是，我国已经开始逐步开展企业合规计划法规的布局，相继出台了《中央企业合规管理指引》、《企业境外经营合规管理指引》等，以帮助中国企业应对全球日益严峻的合规执法风险。虽然在刑事层面仅有部分罪名融入了刑事合规的理念，如拒不履行信息网络安全管理义务罪，但刑法与企业共治的刑事合规必将成为企业犯罪治理的必然选择。

[参考文献]

[1]李本灿.企业犯罪预防中合规计划制度的借鉴[J].中国法学，2015（5）：177-205.

[2]莫瑞钦.浅议完善炼化企业法律合规风险防控体系建设[J].南方论刊，2020（7）：62-64.

[3]潘振龙，张锐翔.浅析企业在业务、财务、法务融合背景下的合同管理[J].河北企业，2020（7）：19-20.

[4]尹云霞，李晓霞.中国企业合规的动力及实现路径[J].中国法律评论，2020（3）：159-166.

[5]张阳.论刑事合规的理论基础与现实出路[J].江西警察学院学报，2020（3）：66-72.

[6]李琳.上市公司合规文化的内涵与建设路径[J].世界海运，2020，43（5）：6-9.

[7]马明亮.作为犯罪治理方式的企业合规[J].政法论坛，2020，38（3）：168-181.

[責任编辑：高萌]